文/宋華琳

中國行政法學總論的體系化建構

（一）探求行政管理法制化的早期行政法學

在20世紀50年代早期，我國的理論家接受了以蘇聯(lián)最高檢察總長維辛斯基為代表的嚴格實證主義法律觀。這樣的法律工具主義觀將法律蛻變?yōu)閷崿F(xiàn)特定社會目的的工具，而忽略了其內(nèi)在價值所在。

在新中國成立后形成的高度集中的體制中，個人依附于組織，組織隸屬于國家，形成了底寬頂尖、層層隸屬的社會結構。在這樣一個不存在對立利益沖突，且有著一致性目標的社會組織體內(nèi)部，相互之間的關系以層級制的命令—服從關系為基礎，因此不存在現(xiàn)代意義的行政法律規(guī)范。

在改革開放之初的中國行政法學重建過程中，較多受到蘇聯(lián)行政法學的影響。蘇聯(lián)將行政法學視為管理學的分支，蘇聯(lián)行政法規(guī)范將蘇維埃國家管理的列寧主義原則具體化，將行政法規(guī)范定位為國家為調整國家管理領域的社會關系而制定的行為規(guī)則。在20世紀90年代之前，中國行政法學從角色定位、任務旨趣、學術話語等方面，都未完成從行政管理學中的剝離。

（二）以規(guī)范和控制行政權為主線的行政法學總論建構

自20世紀90年代起，在中國行政法學研究的體系建構、議題設置、話語表達、分析闡發(fā)中，“控權論”實際上占據(jù)了日益重要的地位。1989年4月頒布的《行政訴訟法》更多蘊涵了“控權論”的思想。在該法制定過程中，也有多位學者從監(jiān)督和控制行政權的視角，論述制定《行政訴訟法》的必要性。1989年版《行政訴訟法》規(guī)定立法目的之一在于“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。

在《行政訴訟法》頒布后，逐步建構起以行政合法性為主線，以監(jiān)督和控制行政權為關懷的行政法學理體系。在《行政訴訟法》頒布之后，“規(guī)范和控制行政權”依然成為一般性行政法律規(guī)范制定和修改中的濃重底色。中國行政法學總論體系也相對更關注以法治的確定性、穩(wěn)定性、可預期性等形式理性要求，來約束行政。

（三）行政法釋義學的晚近發(fā)展

隨著我國法律體系的日漸完備，行政法逐步從立法論向解釋論轉移，有必要發(fā)展行政法釋義學，秉承邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素，來解釋與發(fā)展行政法律規(guī)范，并通過適當?shù)慕忉屢?guī)則，來運用和闡釋行政法律規(guī)范，以期在立法者、行政官員、行政審判法官及法科教授、法律學生之間，就行政法的基本問題形成共識，進而真正形成行政法學的知識共同體。

行政法釋義學是法釋義學在行政法領域的應用，是對現(xiàn)行行政法規(guī)范的客觀內(nèi)容進行概念性、系統(tǒng)性的考察和說明，狹義的行政法學即應當為行政法釋義學。行政法釋義學的旨趣以行政法的解釋和適用為主要取向，以實定法律秩序為出發(fā)點，以“法律方法”為核心要素。

近年來，朱芒等借助比較法學理，利用法律思維與法律方法，引入判例研究，為推動行政法釋義學的研究做了許多具體而微的工作。這個行政法學者群體注重判例研究方法的運用，特別通過探求行政審判中法官的思維過程，整理個案判決中形成的基本邏輯思路，從中提煉出相對具有穩(wěn)定性、體系性且不局限于具體個案的一般行政法原理，用做指導未來審判類似案件的基準，進而推進中國行政法釋義學的本土化。

但也應理性審視行政法釋義學的局限性：第一，行政法釋義學是在現(xiàn)行法律規(guī)范框架下的法律思維作業(yè)，是“戴著鐐銬跳舞”的工作，較少關注行政法的實效性，較少關注行政法規(guī)范和制度的改革；第二，行政法釋義學偏重司法的適用與救濟，較少關注立法決策和行政過程，未能充分回應現(xiàn)代行政任務的轉型及其對行政法學總論的挑戰(zhàn)。

行政任務取向下的行政法學總論改革

在傳統(tǒng)的中國行政法學總論中，立論者實際上在秉承“監(jiān)控者”的立場，其更為關注行政和法律的關系，行政組織、行政行為和行政程序的合法性，側重從司法的視角審視行政權，強調法律對行政的控制。

隨著行政法學發(fā)展和時代變遷，行政法還應以行政任務的實現(xiàn)為依歸，除了運用傳統(tǒng)規(guī)范解釋的法學方法之外，還須強調整合效果取向和結果考量的方式，關注行政法的政策設計與制度改革。應以憲法為依歸，追求“正確性”的目標，探求行政任務取向下的行政法學總論體系結構改革。這包括行政法基本原則的重塑、行政組織法空間的拓展、行政行為形式理論的發(fā)展和行政程序法的改革。

（一）憲法導引下的行政任務類型

行政任務是依據(jù)法律設定的行政目標和權限，由行政主體實現(xiàn)的國家任務。憲法規(guī)范超越了各具體行政領域的個別細節(jié)和相關法律規(guī)定，對國家任務加以整體設定。有必要結合憲法規(guī)范和憲法原理，探求不同行政任務的憲法基礎，繼而分析在不同行政任務下行政機關所承擔的不同法律角色，以及所需引入的不同法律原則、法律關系、法律行為形式和法律程序。

秩序行政是最為傳統(tǒng)、最為典型的行政類型，其目的在于維持社會秩序和國家安全，并排除對公眾和社會的危害。秩序行政的憲法基礎或許在于《憲法》第15條第3款、《憲法》第28條、《憲法》第53條的規(guī)定。行政機關出于基本權利保護義務，要維護安全和自由秩序，保證公眾利益不受其他主體的侵犯。秩序行政權的運用應秉承法律優(yōu)越、法律保留和比例原則；行政主體可以通過行政處罰、行政強制等形式，采取可能限制公民自由權利行使的手段，來實現(xiàn)秩序行政的任務；在秩序行政的程序架構中，更涉及如何既查清事實，又保障行政相對人的合法權益。

給付行政的憲法基礎在于《憲法》第14條第4款、第44條、第45條第1款第1句的規(guī)定。在這些目標導引下，行政不僅是社會秩序的維持者，更應承擔提供給付的責任，履行為公眾提供生存照顧的任務。中國的給付行政目前更注重保障和提高公眾福祉，給付行政的任務從促進經(jīng)濟發(fā)展轉向保障社會公平正義，給付行政以共享權為核心，以資源再分配為保障。

（二）行政任務與行政法基本原則的嬗變

在法治國家中，行政活動不僅要遵循法律規(guī)則的控制，還要遵循法律原則的制約。傳統(tǒng)行政法學對行政法基本原則討論，主要著力于依法行政原則、平等原則、比例原則、信賴保護原則、公共利益原則與正當程序原則等。但從有效實現(xiàn)行政任務的視角出發(fā)，有必要討論行政法上的效能原則。根據(jù)《憲法》第27條的規(guī)定，包括行政機關在內(nèi)的一切國家機關都實行精簡的原則，以不斷提高工作質量和工作效率。我國行政立法和行政許可的設定和實施過程中，已在積極嘗試引入成本收益分析評估。

效能原則的法律意義包括：（1）在公正與效率之間，效能原則更為關注效率，行政機關在追求公益實現(xiàn)的過程中，要及時乃至高效地實現(xiàn)行政任務，回應公眾需求；（2）效能原則不僅關注效率，還關注績效，這體現(xiàn)了行政機關對更好行政的追求，努力去衡量行政政策制定和執(zhí)行過程中的成本和收益，平衡具體個案中的利益沖突，實現(xiàn)個案正義。

（三）行政任務與行政組織法空間的拓展

行政主體理論無法涵蓋行政組織法的學理體系和制度空間。廣義的行政組織法是有關組織設置、內(nèi)部結構、法律地位、相互關系、程序、履行組織職能的人員任用及其地位和必要物質手段的法律規(guī)范的總稱，是構建公共行政組織的法。行政組織法研究或許具有四重意義。（1）落實憲法關于行政組織的規(guī)定。中央和行政組織法律規(guī)范的建構，應符合憲法規(guī)范的要求；行政組織的制度設計，還應受到民主、法治、權力分立、基本權利保障等憲法原則的約束。（2）有助于厘清行政責任，為行政組織體系內(nèi)部提供明確、有效的法律責任歸屬，明確不同行政組織的可問責性。（3）在黨和國家機構改革的背景下，面對全球化、信息化、城市化、公私合作、風險治理等背景，建構行政任務取向的行政組織法，有助于選擇更好的行政組織形式，進而更好地實現(xiàn)行政任務。（4）通過建構行政組織法與行政程序法的互動機制，特別是完善行政組織內(nèi)部的政府信息共享、政府數(shù)據(jù)開放、溝通交流、行政協(xié)助、糾紛解決制度，保障行政組織的內(nèi)部活力。

行政組織法的研究不限于傳統(tǒng)對行政主體法律地位的爬梳，而應將所有完成行政任務的組織都納入研究的視野，建構新的行政組織類型學。例如，可以去探討國家電網(wǎng)等國有企業(yè)，中國證監(jiān)會等具有行政管理職能的事業(yè)單位，分別承擔怎樣的公共職能；去思考在合作治理網(wǎng)絡中，行政機關、行業(yè)協(xié)會、社會團體、專家、公眾、企業(yè)在行政組織中的地位，在多邊行政法律關系中所處的地位；去理解和把握行政組織系統(tǒng)內(nèi)部不同主體的互動、社會治理網(wǎng)絡中不同主體的互動，討論如何規(guī)范行政組織與社會主體之間的互動。

行政任務取向下的行政組織法要致力研究，法律如何塑造、支撐乃至影響行政組織的內(nèi)在結構，從而有助于行政組織作出正確的行政決定。應努力建構行政組織法研究中的“任務—組織”范式，在恪守行政組織法合法性的前提下，討論針對不同的行政任務，應當選擇怎樣的行政組織形態(tài)。例如，在秩序行政領域，或更適合以傳統(tǒng)的科層式行政機構來進行管理；在發(fā)展行政、計劃行政領域，或更應考慮大部門體制的引入，強化部門內(nèi)和部門間的行政協(xié)調機制；在給付行政領域，或更適合發(fā)揮社會團體、公益基金會和基層群眾自治性組織的作用；在風險規(guī)制領域，或應強調行政組織的專業(yè)性、科學性和權威性，考慮引入專家咨詢委員會或專家咨詢會議制度，考慮發(fā)揮第三方機構在檢驗、檢測、審評、評估中的作用。

（四）行政任務導向下的行政行為形式改革

傳統(tǒng)行政法釋義學將行政行為形式作為體系架構的中心，以合法/違法作為論述重點。行政行為形式理論在法律基準下，將行政活動提煉歸納為行政行為、行政合同、事實行為等類型，并抽象整理出不同類型行為形式的內(nèi)涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問題，從而使行政法整體置于行為類型的觀察視角和規(guī)范框架下。

面對憲法和法律設定的行政任務，行政機關對此有一定的行政行為形式選擇自由。行政機關不僅可以選用相對制度化、型式化的行政行為，也可以選用為因應行政的多樣性、復雜性而廣泛出現(xiàn)的各種非型式化行為，如行政處理的附款、暫時性行政行為、行政契約、行政指導、產(chǎn)品召回、行業(yè)禁入、違法事實公布、風險警示、強制信息披露、失信懲戒等。這些行為形式具有彈性、靈活性和創(chuàng)造性，有助于回應行政的現(xiàn)實需求。

這些非型式化行為相當程度上削減了行政的確定性、可預測性與穩(wěn)定性，有可能構成對行政相對人權利的侵害。為此，應梳理這些非型式化行為方式的法律性質、歸類標準、構成要件、法律效果等，逐步探求將其類型化、制度化和規(guī)范化，在憲法原理、合法性、合目的性的約束下，進而將這些非型式化行為方式納入行政法學總論體系框架之中，防止其成為侵犯相對人權利的“法律不入之地”。

隨著行政任務的變遷，不僅要考慮依法律行政原理對行政行為的約束，還要考慮“作為調控科學的行政法學”，針對同一問題，通過比較衡量、規(guī)制影響分析等政策評估工具，來選擇最好的行政行為形式。應研究如何針對不同的行政領域、針對問題、規(guī)范對象、利益分布，結合特定領域的制度變遷史，去選擇與實現(xiàn)行政任務相匹配的行政行為形式，從而達成希望的效果，避免出現(xiàn)不希望的效果。

（五）行政任務導向下的行政程序法改革

法治國家要求行政程序的設計不僅明確、可預測，而且要公正。行政程序法的傳統(tǒng)理念在于強調通過程序來規(guī)范和控制行政權，保障行政相對人權利，實現(xiàn)行政過程的民主化。行政事務的專業(yè)性、技術性、政策性越強，就越需設計更為嚴格的行政程序，來保障行政相對人基本權利。

但不僅要關注行政程序的合法性，還要關注設計怎樣的行政程序，來確保行政行為的“正確性”，進而有效實現(xiàn)行政任務。針對不同的行政任務，可以引入不同的行政程序裝置。例如，在社會保障行政等給付行政程序的設計中，對于事實清楚、認定相對簡單的保險類社會保障項目，都應設計相對簡易的行政程序，防止適格公眾因繁瑣程序而無法及時獲得行政給付；而在食品藥品、職業(yè)安全、核能規(guī)制等風險行政領域，可嘗試構適宜的專家咨詢程序。

在強調簡政放權、優(yōu)化公共服務、推進治理能力現(xiàn)代化的背景下，行政程序的簡化具有更為現(xiàn)實的意義。設計簡化、靈活、迅速且合乎行政目的的行政程序，有助于以符合效能原則的方式來實現(xiàn)行政任務，為行政相對人提供更好的公共服務，有助于行政相對人基本權利的及時實現(xiàn)，減少行政主體的執(zhí)法成本和行政相對人的守法成本。例如，可以引入簡易程序、告知承諾程序、默示許可程序、電子化行政程序等制度，來提高行政效能。

行政法分論研究與中國行政法學總論的改革

具體的行政法律規(guī)范都不可避免地依托于某個行政法分論領域。在未來，或可將行政法分論作為行政法學總論研究的素材或“試金石”，在研究行政法學分論時，應努力實現(xiàn)行政法分論與行政法學總論的互動，對行政法學總論的反哺。這樣做的方略或許包括：

其一，厘清特定行政法分論中的法律規(guī)范、制度沿革、利益分布和利益相關者、行政活動方式、行政程序，深入研究行政法分論中具體的法律規(guī)范、法律制度和法律案例。

其二，行政法學總論所提供的秩序理念和架構，連同相關實體法律規(guī)范一起，構成了對特定行政法分論體系建構、政策選擇、實體內(nèi)容的約束，應努力運用總論學理，回應分論實踐中的真問題，謹防行政法分論成為行政法學總論的“翻版”或“克隆”。

其三，在行政法分論研究中，更應關注行政法分論領域的政策設計和制度改革。通過不斷開發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政行為形式和行政程序，并關注其是否合乎憲法和法律的規(guī)定，是否符合立法和法律理論的要求，是否符合市場改革與行政改革的方向，并考察相應的實效如何，通過對不同的組織架構、行為形式和程序裝置的比較與選擇，來謀求實現(xiàn)現(xiàn)代國家下諸種行政法學分論所擔當?shù)牟煌蝿铡?/p>

其四，在行政法分論研究中，不應停留在“發(fā)現(xiàn)問題—提出問題—解決問題”的建言對策式研究，而是要盡量精確定位分論研究中的理論靶點所在。這有助于以“解剖麻雀”的方式，將行政法學分論作為行政法學總論的“參照領域”，以分論研究中提煉出的行政法一般理論思考，來反哺行政法學總論研究。

其五，可以考慮不同行政法分論之間的相互學習，將某一分論領域生成的概念或制度予以抽象化，去探討是否可應用于其他領域；或將不同行政法分論對類似概念、制度的處理加以相互比較，進而得出更具普遍意義的學術見解，來豐富行政法學總論。