楊春然，張曉菲

圍繞著俄羅斯興奮劑丑聞，國際體育仲裁院（簡稱CAS）總共處理了18個(gè)案件（包括平昌冬奧會前提起的仲裁）。由于俄羅斯體育組織及運(yùn)動員沒有提供證據(jù)，推翻指控的事實(shí)，所以，麥克拉倫獨(dú)立報(bào)告的內(nèi)容基本上得到了CAS的認(rèn)可[1]。然而，國際奧委會卻以特別《決議》的方式，對俄羅斯及其運(yùn)動員參加里約奧運(yùn)會和平昌冬奧會的資格進(jìn)行了處理，即處理的根據(jù)并不是眾所周知的《世界反興奮劑條例》（簡稱《條例》）。這就產(chǎn)生了以下幾個(gè)問題。從制度的層面上看，到底是何原因造成了如此規(guī)模較大的丑聞？國際社會為什么不根據(jù)《條例》處罰俄羅斯？這次丑聞將對今后的反興奮劑制度產(chǎn)生怎樣的影響？探討這些問題，不僅有利于揭示當(dāng)前世界反興奮劑制度的缺陷和發(fā)展趨勢，而且，還有利于我國積極參與國際反興奮劑治理，使重構(gòu)的制度盡可能地反映我國的訴求。

1 俄羅斯興奮劑丑聞產(chǎn)生的制度原因：二元化治理機(jī)制

對俄羅斯興奮劑丑聞發(fā)生的制度原因，國際體育組織內(nèi)部曾發(fā)生過激烈的爭論。如國際奧委會主席托馬斯·巴赫開始直接將其歸咎于世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（即WADA），主要理由有：（1）俄羅斯之所以發(fā)生系統(tǒng)使用興奮劑的行為，與WADA事前未進(jìn)行有效的監(jiān)管有關(guān)；（2）事發(fā)后，即使獲得了相關(guān)的線索，也不進(jìn)行積極調(diào)查；（3）莫斯科實(shí)驗(yàn)室與索契實(shí)驗(yàn)室由WADA負(fù)責(zé)認(rèn)證和監(jiān)管，國際奧委會或者其他體育組織對此無權(quán)過問。因此，這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，是WADA怠于履行其職責(zé)造成的。WADA前總干事大衛(wèi)·豪曼站出來反駁說：（1）WADA應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)自己的聲譽(yù)，抵制巴赫及其助手不公平的侮辱，因?yàn)樵谶@之前，WADA對這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，并沒有調(diào)查權(quán)；（2）此事應(yīng)當(dāng)交由獨(dú)立的調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，看看是誰反對WADA要求全面禁止俄羅斯的建議；（3）俄羅斯以前受到反興奮劑處罰的運(yùn)動員，都應(yīng)當(dāng)無權(quán)參加比賽[2]。這種爭議曾一度導(dǎo)致WADA和國際奧委會的關(guān)系極為緊張，甚至社會上曾傳言國際社會將要建立一個(gè)新機(jī)構(gòu)，即誠信聯(lián)盟，統(tǒng)一處理假球、體壇腐敗和興奮劑違規(guī)等問題，使之取代WADA。后來，巴赫出來解釋說，他并不是在批評世界反興奮劑機(jī)構(gòu)，而是想使得當(dāng)前的反興奮劑制度更透明、更獨(dú)立、更有效以及全世界更協(xié)調(diào)統(tǒng)一[3]。其實(shí)，除了俄羅斯之外，近幾年還出現(xiàn)了牙買加、巴西、肯尼亞等興奮劑丑聞，這表明俄羅斯興奮劑丑聞并非是一個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)象，而與當(dāng)前的反興奮劑制度有關(guān)。

1.1 二元化治理機(jī)制的缺陷：利益沖突

為了獲得競爭優(yōu)勢而在體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑，最早可以追溯到古希臘，但是，國際社會卻一直不禁止體育用藥。二戰(zhàn)結(jié)束后，美國和前蘇聯(lián)舉重運(yùn)動員為了提高比賽成績，開始使用德國納粹為提高軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力而開發(fā)的類固醇。這種做法隨之在體育領(lǐng)域內(nèi)擴(kuò)散開來，甚至很多運(yùn)動員將其視為是成功的“秘籍”。后來，丹麥自行車運(yùn)動員科納特·艾弗里，因?yàn)榉盟幤范诹_馬奧運(yùn)會上猝死，這才導(dǎo)致國際奧委會成立醫(yī)療委員會，并制定《奧利匹克運(yùn)動反興奮劑條例》，禁止運(yùn)動員使用藥品。該條例當(dāng)時(shí)僅適用于奧林匹克運(yùn)動。不過，為了響應(yīng)國際奧委會的這種精神，很多體育組織和國家也參照該“立法”，制定了自己的反興奮劑規(guī)則，由此形成了多元化的反興奮劑治理機(jī)制。然而，在此治理模式下，成員國、國際奧委會以及其他體育組織之間，在禁用物質(zhì)、處罰程序和違規(guī)后果等方面，規(guī)定并不相同，特別是有的國家根本不禁止體育用藥。故為了維護(hù)比賽的公平，國際奧委會于1999年在瑞士洛桑召開會議，決定成立獨(dú)立的反興奮劑機(jī)構(gòu)，即WADA，由此形成了當(dāng)前二元化的反興奮劑治理機(jī)制，即反興奮劑政策由WADA統(tǒng)一制定，實(shí)際的反興奮劑工作由成員國（通過國家反興奮劑組織）或者國際單項(xiàng)聯(lián)合會負(fù)責(zé)實(shí)施，即實(shí)行“立法”與“執(zhí)法”的分離。二元化治理機(jī)制雖然確保了反興奮劑政策制定上的獨(dú)立性和統(tǒng)一性，但是，其卻沒有徹底解決多元化治理模式固有的缺陷，即利益沖突問題，主要原因如下。

（1）在二元化治理模式下，各國政府雖有反興奮劑的義務(wù)，但其還有放任運(yùn)動員使用藥品的潛在動力，因?yàn)槟壳霸趪H體育領(lǐng)域內(nèi)，國家本位主義仍極為流行，政府都希望本國運(yùn)動員在國際比賽上獲得更好的成績，從而向本國國民證明自己的執(zhí)政能力，即反興奮劑工作有可能與其利益發(fā)生沖突。這種利益沖突很容易造成政府干預(yù)國家反興奮劑組織的執(zhí)法，包庇甚至積極幫助自己的運(yùn)動員使用藥品。如麥克拉倫的《獨(dú)立報(bào)告》表明，當(dāng)WADA派出的檢查員對實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行突擊檢查時(shí)，俄羅斯體育部通常會事前通知實(shí)驗(yàn)室，使其有充足的時(shí)間應(yīng)付檢查，防止其包庇興奮劑違規(guī)的行為被發(fā)現(xiàn)，這樣做的目的，就是希望自己的運(yùn)動員在比賽時(shí)獲得更好的成績[4]。再比如，牙買加國家反興奮劑組織在倫敦奧運(yùn)會前，很長時(shí)間不進(jìn)行興奮劑檢查，理由是政府未提供足夠的資金；巴西在里約奧運(yùn)會前，停止對頂級運(yùn)動員進(jìn)行飛行藥檢，理由是，他們擔(dān)心這會干擾運(yùn)動員的訓(xùn)練計(jì)劃，影響比賽成績[5]。

（2）國際奧委會或者國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會也有反興奮劑的義務(wù)（如國際奧委會章程第25條和第43條，國際田聯(lián)章程第3.8條等都有這方面的規(guī)定），即他們也是反興奮劑組織。但是，作為比賽的組織方，有時(shí)他們更關(guān)心比賽的觀賞性或者比賽成績，因?yàn)檫@會影響比賽的轉(zhuǎn)播、廣告以及門票等收入，故他們也很難始終貫徹零容忍的反興奮劑政策。如在阿姆斯特朗興奮劑丑聞中，國際自行車聯(lián)盟的官員發(fā)現(xiàn)其藥檢呈陽性時(shí)，為了維護(hù)其抗癌英雄的形象，也是為了不影響公眾對該項(xiàng)目的關(guān)注度，就主動為其掩蓋[6]。再比如，國際田聯(lián)曾對150多名藥檢有問題的俄羅斯運(yùn)動員，置之不問，甚至直接對藥檢呈陽性的運(yùn)動員，進(jìn)行包庇[7]。這樣，由其進(jìn)行執(zhí)法，有時(shí)也很難嚴(yán)格地貫徹實(shí)施《條例》的規(guī)定。

（3）如前所述，國際體育聯(lián)合會或者成員國通常希望自己的項(xiàng)目或者運(yùn)動員能取得好成績，另一方面，他們又有反興奮劑職責(zé)，這就為他們包庇運(yùn)動員的興奮劑違規(guī)行為創(chuàng)造了機(jī)會，故目前的反興奮劑機(jī)制很難切實(shí)貫徹零容忍的反興奮劑政策，這是當(dāng)前反興奮劑工作實(shí)際效果很不理想的主要原因之一[8]。這樣，目前世界反興奮劑制度僅僅解決了多元化治理機(jī)制存在的“立法”不統(tǒng)一的問題，由于其在“執(zhí)法”上仍未將反興奮劑工作與比賽成績的聯(lián)系徹底切斷，故多元化治理機(jī)制的缺陷仍然存在。特別是，由于《條例》對興奮劑違規(guī)行為的處罰更為嚴(yán)厲，這造成二元化治理機(jī)制的缺陷，甚至在某些方面比多元化治理機(jī)制更嚴(yán)重。因?yàn)槔鏇_突會造成不同的成員國對興奮劑采用不同的政策，放任甚至鼓勵(lì)使用藥品的成員國的運(yùn)動員，相對于對興奮劑進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的國家運(yùn)動員，前者會因此獲得更大的收益，這無疑加重了反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)的不公平。

由以上可以看出，俄羅斯興奮劑丑聞之所以發(fā)生，與當(dāng)前二元化治理機(jī)制所蘊(yùn)含的利益沖突問題有密切的關(guān)系。

1.2 IOC對俄羅斯興奮劑丑聞的處理：從民事處罰到紀(jì)律懲戒

俄羅斯興奮劑丑聞被麥克拉倫的《獨(dú)立報(bào)告》證實(shí)后，由于《條例》并沒有具體的規(guī)定社會組織主導(dǎo)的違規(guī)行為，國際奧委會首先在2016年通過特別《決議》的方式，對俄羅斯及其運(yùn)動員參加里約奧運(yùn)會的資格，進(jìn)行了處理。該決議規(guī)定，國際體育聯(lián)合會根據(jù)（麥克拉倫）獨(dú)立報(bào)告以及自己的有關(guān)規(guī)則，自行決定俄羅斯協(xié)會是否有資格參加里約奧運(yùn)會；受“牽連”的運(yùn)動員，無權(quán)參加里約奧運(yùn)會[9]。基于此，國際田聯(lián)根據(jù)自己的競賽規(guī)則第22.1條，將俄羅斯國家協(xié)會排斥在里約奧運(yùn)會之外。后來，一些受到此處罰“牽連”的俄羅斯田徑運(yùn)動員，提起仲裁申請。CAS認(rèn)為，這種處罰屬于民事處罰，理由是該處罰的根據(jù)是成員國的協(xié)議，成員國不履行反興奮劑義務(wù)而無權(quán)參加相應(yīng)的國際比賽，與不繳納會費(fèi)而失去參賽資格完全相同[10]。然而，2018年國際奧委會又通過特別《決議》，全面禁止俄羅斯奧委會參加平昌冬奧會，卻很難解釋為民事處罰，理由如下。

（1）從形式上看，俄羅斯的確存在著“違約”行為，即不履行國際奧委會章程（合同）規(guī)定的反興奮劑義務(wù)，但是，章程并沒有規(guī)定剝奪協(xié)會參賽資格的處罰，即這種處罰超出了合同的規(guī)定，故其無法解釋為違約責(zé)任。（2）從處罰的內(nèi)容角度看，這種處罰措施并非是在救濟(jì)第三人的權(quán)利，因?yàn)槭欠駝儕Z俄羅斯奧委會參加平昌冬奧會的資格，不會影響他國的參賽權(quán)。再者，剝奪俄羅斯奧委會的參賽權(quán)后，符合比賽條件的俄羅斯運(yùn)動員，仍然可以以中立的身份參加比賽，故他國的運(yùn)動員并不會因俄羅斯奧委會受處罰而獲益，即這種處罰不是在救濟(jì)其他運(yùn)動員參加無藥比賽的權(quán)利。（3）從處罰的目的看，這種處罰其并非是為了保護(hù)某種權(quán)利，而是出于對這種系統(tǒng)性違規(guī)行為的譴責(zé)或者為了維護(hù)特定的秩序，威懾或者防止類似的違規(guī)行為的發(fā)生，故其只能解釋為懲罰，所以，其屬于國際奧委會對成員國的“行政處罰或者紀(jì)律懲戒”。一般認(rèn)為，威懾性的懲罰及其條件構(gòu)成刑法的內(nèi)容[11]，所以，這種處理至少具有準(zhǔn)“刑罰”性。然而，這種處罰既沒有合同法上的根據(jù)，也沒有制定法（即《條例》）上的根據(jù)，故其正當(dāng)性存在著問題。

1.3 擴(kuò)張違規(guī)主體：特別《決議》規(guī)范化

俄羅斯丑聞被曝光后，國際奧委會主席托馬斯.巴赫就通過信函的方式，向97個(gè)組織征詢改革方案，以防止今后再出現(xiàn)這種有組織的興奮劑違規(guī)行為[12]。在回復(fù)的意見中，美國反興奮劑組織主席泰戈特的觀點(diǎn)具有一定的代表性，他指出，為了預(yù)防這種有組織的興奮劑違規(guī)行為發(fā)生，擴(kuò)張違規(guī)主體的范圍，使WADA（而非國際奧委會等體育組織）獲得處罰成員國和運(yùn)動員的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)是興奮劑改革的大方向。或者說，這應(yīng)當(dāng)成為解決當(dāng)前二元化治理機(jī)制缺陷的具體措施[3]。主張擴(kuò)張違規(guī)主體范圍的主要理由如下。

（1）二元化反興奮劑治理機(jī)制的建立有一前提，即興奮劑違規(guī)行為僅僅是運(yùn)動員及其輔隨人員（自然人）所為，成員國是不會容忍違規(guī)行為存在的。所以，《條例》不僅沒有賦予WADA對社會組織以處罰權(quán)，而且，還將執(zhí)法權(quán)委托給其行使。既然俄羅斯興奮劑丑聞表明這種假設(shè)是有問題的，且國際奧委會對俄羅斯進(jìn)行了處理，即根據(jù)國際奧委會的上述2個(gè)《決議》，社會組織已經(jīng)構(gòu)成違規(guī)主體，故這種處理當(dāng)然構(gòu)成當(dāng)前反興奮劑機(jī)制改革的內(nèi)容。

（2）這種變革是對既有體育規(guī)則的繼承，并非是制度創(chuàng)新，所以，這有助于保持目前反興奮劑制度的穩(wěn)定性，減少改革引起的動蕩，節(jié)省改革成本[5]。

（3）這是威懾違規(guī)行為的需要。一則，目前《條例》已經(jīng)賦予WADA以調(diào)查權(quán)，調(diào)查的對象不僅僅是自然人，還有可能涉及到社會組織。如果社會組織不構(gòu)成違規(guī)的主體，這種調(diào)查權(quán)極易受到限制，因?yàn)槿绻麤]有處罰權(quán)的威懾，社會組織很可能不配合，甚至干擾調(diào)查權(quán)的行使。事實(shí)上，目前WADA對各國反興奮劑組織已經(jīng)享有一定的處罰權(quán)，現(xiàn)在只是需要擴(kuò)張違規(guī)主體的范圍，使其對成員國也享有同樣的權(quán)力，以確保調(diào)查權(quán)的順利實(shí)施[13]。WADA一旦獲得了對社會組織的處罰權(quán)，成員國當(dāng)然也就可以構(gòu)成違規(guī)主體了，否則，這種處罰權(quán)失去了行使的前提[2]。二則，在現(xiàn)實(shí)中，體育賽事舉辦權(quán)往往涉及到國民的自豪感問題，這種權(quán)利一旦被剝奪，將會給當(dāng)政者帶來極大的震懾，故其可以有效防止政府實(shí)施違規(guī)行為。三則，這還有利于統(tǒng)一對社會組織的處理，避免目前出現(xiàn)的混亂。如俄羅斯興奮劑丑聞，造成俄羅斯2016年世界競走團(tuán)體錦標(biāo)賽和世界青年錦標(biāo)賽的舉辦權(quán)被剝奪，但國際足聯(lián)卻不剝奪俄羅斯2018年世界杯的舉辦權(quán)。只有讓W(xué)ADA統(tǒng)一獲得對社會組織的處罰權(quán)，才能避免這種混亂[4]。

盡管從內(nèi)容上看，這種改革方案與特別《決議》有所不同，如前者將對社會組織享有處罰權(quán)授予WADA，而不是國際奧委會，但是從形式上看，這卻是對國際奧委會對俄羅斯興奮劑丑聞處理的“背書”，或者說，其是對國際奧委會特別《決議》的規(guī)范化。

2 擴(kuò)張違規(guī)主體的障礙：“體育遠(yuǎn)離政治”與法律原則

然而，如果將社會組織作為違規(guī)的主體，則意味著國際組織在反興奮劑方面，享有處罰成員國的權(quán)力。不過，當(dāng)WADA行使這種權(quán)力時(shí)，現(xiàn)實(shí)存在著很多的障礙難以突破。

2.1 法律障礙

首先，平等原則。就目前而言，如前所述，反興奮劑工作的執(zhí)法機(jī)構(gòu)除了成員國之外，還有各個(gè)國際體育聯(lián)合會。由于追求體育比賽成績或者比賽的可觀賞性，構(gòu)成聯(lián)合會的主要目的，所以，他們也會與反興奮劑工作產(chǎn)生利益沖突。這樣，如果成員國構(gòu)成興奮劑違規(guī)的主體，在理論上，各個(gè)國際體育聯(lián)合會也不應(yīng)例外。然而，如果將這些聯(lián)合會規(guī)定為違規(guī)主體，由于他們無法適用禁賽、剝奪比賽舉辦權(quán)，甚至罰款之類的處罰，只能懲戒這些社會組織的具體工作人員，這必然造成2種執(zhí)法組織違規(guī)后果的不統(tǒng)一，顯然有悖于平等原則。

其次，責(zé)任主義原則。薩維尼指出，社會組織不能成為責(zé)任主體，因?yàn)樨?zé)任是自由意志的結(jié)果，而自由意志是理性且有情感的自然人的專利。社會組織本身并沒有意志，某些代表人的意志通過既定的程序而被虛擬為法人意志，僅僅在民法領(lǐng)域內(nèi)有意義，以“懲罰”為表征的公法是不能接受的，所以，德國和瑞士法都排斥法人的公法責(zé)任[14]?！稐l例》具有懲罰性，屬于公法的范疇，所以，《條例》最初將興奮劑違規(guī)僅僅局限于自然人[15]。如果承認(rèn)成員國可以成為違規(guī)主體，這樣，當(dāng)國家因?yàn)榕d奮劑違規(guī)而失去參賽權(quán)時(shí)，必然會使在其注冊的運(yùn)動員受到“牽連”，因?yàn)檫@會導(dǎo)致該國進(jìn)行的賽前興奮劑檢查結(jié)果無效，而有效的檢查結(jié)果又是運(yùn)動員獲得比賽權(quán)的前提條件。因此，除非運(yùn)動員在其他有效的反興奮劑系統(tǒng)中進(jìn)行了檢查，否則，一旦所屬國的參賽權(quán)被剝奪，其很難獲得參賽資格[9]。如在平昌冬奧會上，國際奧委會雖然基于“自然正義原則”，將運(yùn)動員的比賽權(quán)與國家（或者協(xié)會）的參賽權(quán)解構(gòu)，以此避免運(yùn)動員的比賽權(quán)受到國家或者協(xié)會失去參賽資格的影響，但事實(shí)上，大部分俄羅斯運(yùn)動員因此而無緣于平昌冬奧會。特別在里約奧運(yùn)會上，國際田聯(lián)剝奪了俄田協(xié)的參賽權(quán)后，只有2名俄羅斯運(yùn)動員有權(quán)以個(gè)人的身份參加比賽，一名運(yùn)動員是因?yàn)閰⑴c了舉報(bào)，一名運(yùn)動員因?yàn)槠湓诮?年內(nèi)一直在美國受訓(xùn)，其監(jiān)管者為美國反興奮劑組織[4]。因此，這對一些運(yùn)動員而言，很明顯是不公平的，畢竟他們既沒有實(shí)施違規(guī)行為，也沒有權(quán)利制止他人的違規(guī)行為，特別是其往往對國家違規(guī)是不知情的，讓其為他人的違規(guī)行為買單，顯然有悖于責(zé)任主義原則。

最后，公平原則。對社會組織的另外一種處罰為剝奪賽事舉辦權(quán)，如國際田聯(lián)因俄羅斯興奮劑丑聞而剝奪了俄羅斯2個(gè)賽事舉辦權(quán)。然而，有很多人認(rèn)為，這種處罰是有問題的，理由如下。（1）這會侵犯運(yùn)動員的自然正義權(quán)。比賽場所確定后，他國的運(yùn)動員通常為適應(yīng)比賽場所做一些準(zhǔn)備工作，如到當(dāng)?shù)鼗蛘吲c之相似的場所進(jìn)行訓(xùn)練。現(xiàn)在，由其他的城市或者地區(qū)代替其舉行比賽，這會導(dǎo)致運(yùn)動員先前適應(yīng)場所的訓(xùn)練，失去了意義。（2）也會侵犯媒體和觀眾的合法權(quán)益。賽事舉辦權(quán)確定后，決定前去觀看比賽的觀眾、負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)播或者報(bào)道的媒體，甚至是當(dāng)?shù)鼐用?，通常會在舉辦地事前承租房屋，或者進(jìn)行其他的活動。如果變更比賽場所，也會給其造成經(jīng)濟(jì)損失。這些人未參與任何違規(guī)行為，卻為他人的違規(guī)行為埋單，這顯然是不公平的。（3）剝奪賽事舉辦權(quán)的行使，以找到新的比賽場所為前提條件，也就是說，這種處罰權(quán)的行使不僅要根據(jù)興奮劑違規(guī)行為，而且，還要考慮是否能找到合適的替代城市。然而，至于被處罰者是否有可替代城市，與違規(guī)行為沒有任何關(guān)系，但其卻在一定程度上決定這種處罰是否存在，這也是有問題的。

支持者認(rèn)為，剝奪賽事舉辦權(quán)的確存在著上述問題，但是，其可以通過以下技術(shù)進(jìn)行解決：（1）將其規(guī)定為一項(xiàng)自由裁量權(quán)，即由WADA根據(jù)實(shí)際情況（包括是否能找到適當(dāng)?shù)奶娲鞘校?，自主決定是否實(shí)施；（2）根據(jù)比賽項(xiàng)目的特點(diǎn)，用時(shí)間限制該權(quán)力的行使，即發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為距比賽之日1年或者2年的，才能進(jìn)行這樣的處罰，出現(xiàn)在該日期之后的，大型賽事的舉辦權(quán)不移動，這不僅有助于尋找到合適的替代城市，而且，還能避免或者降低因這種處罰而造成的浪費(fèi)或者產(chǎn)生的不公平[5]。

然而，這種解決方案又存在以下問題：（1）該處罰權(quán)的行使受制于是否能找到“合適的替代城市”，這種標(biāo)準(zhǔn)顯然具有主觀性，以此作為該處罰權(quán)行使的前提，很難控制這種權(quán)力的濫用，極易產(chǎn)生“選擇性執(zhí)法”；（2）比賽場所的承建和維護(hù)往往離不開贊助商。如果改變比賽場所，這些贊助商的投資目的必然落空，畢竟適合比賽的場所需要前期一定的資金投入和維護(hù)。而這些投資商并沒有任何的違規(guī)行為，讓他們?yōu)閯e人的過錯(cuò)而承擔(dān)不利后果，也是有問題的。

2.2 政治障礙

社會組織構(gòu)成違規(guī)主體，則意味著WADA對成員國有調(diào)查和處罰的權(quán)力，而這種權(quán)力的行使，很容易造成反興奮劑工作政治化，主要理由如下。

首先，要處罰成員國，則需要調(diào)查和認(rèn)定其是否實(shí)施了違規(guī)行為。從政治學(xué)的角度看，政府才是國家的天然代表，再加上，由于低級官員不能代表政府，因此，這種調(diào)查和認(rèn)定只能圍繞著政府的高級官員甚至國家元首展開，主權(quán)國家是很難容忍的。

其次，從體育學(xué)的角度看，國家奧委會是國家的代表，即國家奧委會的行為才能被認(rèn)定為國家違規(guī)。（1）對興奮劑違規(guī)而言，國家奧委會既沒有技術(shù)上的優(yōu)勢，也沒有時(shí)間優(yōu)勢，所以，其通常不參與違規(guī)行為；（2）即使國家奧委會的高級官員實(shí)施了違規(guī)行為，由于這種行為通常為事實(shí)行為，而非是以表意為特征的法律行為，因此，這也很難認(rèn)定為國家奧委會違規(guī)或者成員國違規(guī)。

最后，根據(jù)二元化治理機(jī)制，對反興奮劑組織的處罰不服，只能到CAS申請仲裁，對仲裁裁決不服的，到瑞士聯(lián)邦法院起訴，即追求司法管轄的統(tǒng)一性。如果將成員國視為是違規(guī)主體，則意味著，當(dāng)成員國對CAS裁決不服的，只能到瑞士法院起訴，這很容易侵犯成員國的司法主權(quán)，主要理由有：（1）成員國作為違規(guī)主體，要想維護(hù)自己的權(quán)益，通常需要購買法律服務(wù)，不過，其卻不能委托自己信賴或者保持合作關(guān)系的本國律師，不僅因?yàn)檫@些律師不了解瑞士法，而是各國法律都對律師實(shí)行許可證制度，他國的律師通常不能在本國從事訴訟業(yè)務(wù)，因此，成員國只能尋求法院所在地的法律機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，這顯然是對本國法效力的否定；（2）在仲裁或者訴訟過程中，瑞士法院會適用當(dāng)?shù)氐姆山忉尅稐l例》，這實(shí)際上是說，《條例》要求其他成員國有遵守瑞士法的義務(wù)，即瑞士法優(yōu)于本國法，這顯然違反主權(quán)國家平等原則。

麥克拉倫在起草《獨(dú)立報(bào)告》時(shí)，最早用“國家支持”定性該違規(guī)行為，后來考慮到：（1）沒有證據(jù)證明俄羅斯奧委會曾參與這種違規(guī)行為；（2）這些違規(guī)行為是政府的低級官員實(shí)施的，沒有證據(jù)證明這源自于俄羅斯高層的指使；（3）“國家支持”的表述，很容易導(dǎo)致反興奮劑工作的政治化，這很明顯有悖于國際奧委會提倡的“讓體育遠(yuǎn)離政治”的精神?；诖?，麥克拉倫最后將其修改為“機(jī)構(gòu)共謀”，而未認(rèn)定為國家違規(guī)[5]。

2.3 司法障礙

反興奮劑治理機(jī)制由多元化演變?yōu)槎闹饕康?，是為了?shí)現(xiàn)反興奮劑制度的統(tǒng)一性。然而，僅僅統(tǒng)一反興奮劑立法是不夠的，還必須統(tǒng)一執(zhí)法。面對執(zhí)法機(jī)關(guān)的多元性，當(dāng)前二元化治理機(jī)制通過統(tǒng)一司法的方式，追求執(zhí)法的統(tǒng)一性，即由同一機(jī)構(gòu)，根據(jù)相同的標(biāo)準(zhǔn)，對反興奮劑政策的實(shí)施進(jìn)行審查。不過，這種司法的統(tǒng)一性是借助仲裁條款實(shí)現(xiàn)的，即運(yùn)動員與反興奮劑組織（或者體育組織）在協(xié)議中規(guī)定，一旦出現(xiàn)興奮劑處罰糾紛，統(tǒng)一由CAS處理。也就是說，反興奮劑執(zhí)法的統(tǒng)一性，是通過仲裁條款實(shí)現(xiàn)的，即CAS的仲裁權(quán)源自于運(yùn)動員與體育組織的自我選擇。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)?shù)胤ㄔ寒?dāng)然無法干預(yù)興奮劑處罰，故仲裁協(xié)議構(gòu)成當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌犈d奮劑處罰的主要法律障礙[17]。然而，這種“協(xié)議”的效力極易被法院突破，主要根據(jù)如下。

（1）格式條款解釋規(guī)則。這種仲裁條款完全是由反興奮劑組織或者體育組織單方制定的，屬于格式合同的范疇。根據(jù)格式條款解釋規(guī)則，一旦產(chǎn)生爭議，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)做有利于非制定格式合同一方（即運(yùn)動員）的解釋，因此，當(dāng)運(yùn)動員一方對這種仲裁協(xié)議產(chǎn)生異議時(shí)，法院有可能基于該規(guī)則而否定仲裁條款的效力[17]。

（2）脅迫的規(guī)定。在體育領(lǐng)域內(nèi)，運(yùn)動員與體育組織之間實(shí)際上并非是平等關(guān)系，運(yùn)動員簽訂的合同通常是體育組織事前制定的，運(yùn)動員并沒有討價(jià)還價(jià)的機(jī)會，否則，其將被體育組織排斥在比賽之外，這意味著，這種條款有可能被評價(jià)為脅迫的民事行為[18]。其最典型的適例是德國的貝克斯坦案。運(yùn)動員貝克斯坦因生物護(hù)照異常而被國際滑聯(lián)禁賽，其向CAS申請仲裁。仲裁庭駁回其仲裁申請后，其又向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V[19]。由于初審法院也不支持其主張，他向慕尼黑法院上訴，理由是CAS對該案無管轄權(quán)，因?yàn)橹俨脳l款的簽訂具有脅迫性，故仲裁是無效的。上訴法院認(rèn)為，面對國際滑聯(lián)提供的仲裁條款，貝克斯坦沒有選擇權(quán)，想要參加比賽，只能同意，由于該仲裁條款并非是其真實(shí)的意思表示，所以無效。

（3）在二元化反興奮劑治理機(jī)制下，反興奮劑執(zhí)法工作實(shí)際上是由當(dāng)?shù)氐姆磁d奮劑組織負(fù)責(zé)實(shí)施的。由于雙方都是內(nèi)國法的主體，故法院有可能基于對兩者的管轄權(quán)而突破仲裁條款的限制，干預(yù)興奮劑處罰，其最典型的例證是美國運(yùn)動員雷諾茲案。在該案中，運(yùn)動員對CAS仲裁裁決不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。盡管國際田聯(lián)提出了異議，但法院卻指出，國際田聯(lián)通過其會員組織（即美國田徑協(xié)會），對美國運(yùn)動員行使處罰權(quán)，而美國田徑協(xié)會為美國的法人組織，故其有管轄權(quán)。經(jīng)過審判，法院允許雷諾茲參加比賽[20]。國際田聯(lián)又將該案上訴到第6巡回法庭，該法庭支持國際田聯(lián)的主張。雷諾茲不服，又將該案上訴到最高法院，最高法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許雷諾茲參加比賽。對此，國際田聯(lián)做出聲明，即使雷諾茲贏得了奧運(yùn)選拔賽，也不會允許其參加巴塞羅那奧運(yùn)會，與他共同參加比賽的運(yùn)動員，同樣沒有參賽資格。后來，在對奧林匹克享有較大話語權(quán)的美國全國廣播公司和國際奧委會的“調(diào)?！毕拢瑖H田聯(lián)被迫放棄原來的聲明。隨后，國際田聯(lián)將其總部遷移到蒙特卡洛，聲稱就是為了避免其之處罰受到當(dāng)?shù)胤ㄔ旱母蓴_[5]。

這樣，在二元化治理機(jī)制下，成員國的法院有可能對興奮劑處罰行使管轄權(quán)，擴(kuò)張違規(guī)主體范圍的主張，不僅不能改變這種現(xiàn)狀，而且，當(dāng)成員國構(gòu)成違規(guī)主體時(shí)，還會產(chǎn)生以下的問題。（1）如前所述，二元化治理模式是借助法律位階較低的仲裁條款而統(tǒng)一司法審查的，而這種仲裁條款是運(yùn)動員與反興奮劑組織或者體育組織簽訂的，成員國并不是當(dāng)事人，因此，其對成員國通常沒有約束力。這樣，一旦反興奮劑組織對成員國進(jìn)行處罰，成員國的法院很可能主張管轄權(quán)，而且，審查這種處罰權(quán)是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)是法院地法，由于各國的法律很可能是不同的，這必然造成反興奮劑政策的實(shí)施不統(tǒng)一，這明顯有悖于當(dāng)前二元化治理機(jī)制的目的。（2）在二元化治理機(jī)制下，國家反興奮劑組織是具體的反興奮劑執(zhí)法機(jī)關(guān)，但其同時(shí)受制于所在國的政府和WADA。當(dāng)其對成員國進(jìn)行違規(guī)處罰時(shí)，這是其代表一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)（即WADA）處罰另外一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)（即成員國的政府），顯然是荒唐的！再者，人們通常將法院視為國家的一個(gè)部門，因此，法院審理政府是否違規(guī)，實(shí)質(zhì)上是本國一個(gè)部門審查另外一個(gè)部門對本國政府違反“國際公約”的指控，這也是有問題的。（3）本國的法官一般在感情上很容易傾向于自己的運(yùn)動員以及本國政府，而且，面對本國球迷和愛國情緒，法院做出不利于自己運(yùn)動員或者政府的判決，通常會有很大的心理壓力，因此，其很難公正審判。即使法院公正審理了案件，當(dāng)其做出對政府有利的判決時(shí)，社會公眾以及競爭對手的球迷也會認(rèn)為，這是在包庇本國政府及其運(yùn)動員。（4）即使同樣通過仲裁條款將這種糾紛統(tǒng)一由CAS進(jìn)行仲裁，如前所述，成員國的法院也可以基于前面提到的理由，突破這種仲裁條款的限制，對興奮劑處罰行使管轄權(quán)，所以，其同樣無法解決二元化治理機(jī)制存在的利益沖突問題。道理很簡單，即當(dāng)反興奮劑組織（包括WADA）對其進(jìn)行處罰或者CAS做出對其不利的仲裁裁決時(shí)，成員國可以借助本國的司法管轄權(quán)，否定其效力。

總之，擴(kuò)張違規(guī)主體的做法，由于存在著上述的障礙難以突破，因此，為了讓體育遠(yuǎn)離政治，我們認(rèn)為，擴(kuò)張興奮劑違規(guī)主體的做法是不可取的。

3 治理機(jī)制的改革：反興奮劑執(zhí)法獨(dú)立化的障礙及突破

解決二元化治理機(jī)制缺陷的另外一個(gè)方案則是一元化治理機(jī)制，即通過提高“執(zhí)法”的獨(dú)立性，改變目前反興奮劑組織在人員和經(jīng)費(fèi)方面受制于當(dāng)?shù)卣蝮w育組織的現(xiàn)狀，切實(shí)地解決利益沖突問題。然而，這種改革措施同樣受到很多人的質(zhì)疑。

3.1 反興奮劑工作獨(dú)立化的物質(zhì)障礙及突破：資金的籌集

既然俄羅斯興奮劑丑聞產(chǎn)生的制度原因源自于利益沖突，因此，反興奮劑治理機(jī)制的獨(dú)立化就成了改革的當(dāng)然選擇，其具體內(nèi)容有：（1）廢除各國對國家反興奮劑組織及其被認(rèn)證的實(shí)驗(yàn)室的管理權(quán)和體育組織的執(zhí)法權(quán)，使成員國和體育組織沒有機(jī)會干涉興奮劑檢查；（2）對興奮劑檢查引入回避制度，即反興奮劑組織以及實(shí)驗(yàn)室的工作人員，應(yīng)來自于不同的國家；（3）集中管理運(yùn)動員的樣本，統(tǒng)一分配到各實(shí)驗(yàn)室，使實(shí)驗(yàn)室自己也不清楚其檢查的樣本屬于哪個(gè)國家或者哪個(gè)運(yùn)動員，避免其工作受到外在的干擾；（4）反興奮劑組織不獨(dú)立接受社會捐贈，防止有人借此影響反興奮劑工作的獨(dú)立性[21]。然而，反對者認(rèn)為，這些改革措施雖然在理論上沒有什么問題，但是，其卻會造成反興奮劑工作的成本大增。由于目前很難解決其所需的資金問題，所以，這種改革措施是不可取的。

首先，目前反興奮劑工作的資金，一部分來自于國際奧委會體育賽事收入提成，一部分來自于成員國，還有一部分為社會捐贈。如果進(jìn)行以上的改革，無疑會增加反興奮劑工作的成本，因?yàn)椴粌HWADA行使監(jiān)管權(quán)和處罰權(quán)，需要大量的物質(zhì)投入，而且，WADA認(rèn)證的實(shí)驗(yàn)室的成員實(shí)行回避制度，也會增加反興奮劑工作的成本。

其次，這種改革意味著（國家）反興奮劑組織會擺脫所在國的影響。既然反興奮劑組織完全獨(dú)立于成員國，成員國就不會再像以前那樣，成為其主要的經(jīng)濟(jì)來源了。如果國際社會向成員國分?jǐn)傔@種費(fèi)用，由于這種資金的數(shù)額巨大，其會構(gòu)成成員國很大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，還有很多人尚未擺脫貧困，政府能否不顧民生而將這些資金用于體育領(lǐng)域，則存在著疑問。尤其是，根據(jù)國際奧委會對俄羅斯興奮劑丑聞做出的2個(gè)特別《決議》，國家的參賽權(quán)與運(yùn)動員的比賽權(quán)是分離的，即使國家不履行會員義務(wù)，如不繳納會費(fèi)或者其他費(fèi)用，也無法剝奪運(yùn)動員的比賽權(quán)[22]。在這種制度框架下，當(dāng)反興奮劑方面的費(fèi)用太高時(shí)，很多國家很可能不按時(shí)或者如數(shù)繳納。

最后，這種改革不利于社會捐贈。社會捐贈是反興奮劑工作的經(jīng)濟(jì)來源之一，但是，如果出于確保反興奮劑工作的獨(dú)立性，不允許反興奮劑組織直接接受捐贈，則會嚴(yán)重打擊捐贈人的積極性。

總之，反對者認(rèn)為，反興奮劑治理機(jī)制獨(dú)立化的改革，一方面會導(dǎo)致反興奮劑工作的成本增加；另一方面，又會造成其每年收入減少。由于無法籌措到維持正常工作所需要的資金，所以，這種改革措施是不可取的。

然而我們認(rèn)為，反興奮劑治理機(jī)制的獨(dú)立化，的確不利于社會捐贈。如2015年，處于興奮劑丑聞旋渦之中的俄羅斯，除了繳納正常的會費(fèi)外，還向WADA提供了100萬美元的捐助，就曾引起社會廣泛的關(guān)注。為此，WADA專門召開一個(gè)新聞發(fā)布會指出，即使有的國家提供了更多捐款，也不會受到特殊對待。正是由于這個(gè)事件，學(xué)界普遍認(rèn)為，反興奮劑工作的資金應(yīng)來自于一個(gè)獨(dú)立的、類似于信托公司的機(jī)構(gòu)，切斷資金的提供者與WADA的聯(lián)系，至少不應(yīng)使從事反興奮劑工作的管理人員知道資金的真正捐贈者是誰，防止有人試圖通過捐贈影響反興奮劑政策的制定及其實(shí)施。反興奮劑工作的管理人員不知道資金的來源，固然有利于確保其工作的獨(dú)立性，但是，這很可能會在一定程度上打擊一些人捐贈的積極性。不過，這并不能否定反興奮劑治理機(jī)制獨(dú)立化的可行性，因?yàn)樯鲜稣系K是可以突破的。

（1）將反興奮劑執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接置于WADA的領(lǐng)導(dǎo)之下，否定成員國和體育組織對其的管理權(quán)。這既可以保持現(xiàn)有的反興奮劑工作的成本基本不變，而且，這還有利于WADA利用自己的影響，為反興奮劑工作籌集更多的資金。其實(shí)，有些體育組織目前已經(jīng)進(jìn)行了類似的改革。據(jù)報(bào)道，2017年4月，國際田聯(lián)成立獨(dú)立的運(yùn)動員誠信聯(lián)盟（即AIU），其由WADA的前任總干事大衛(wèi)·豪曼擔(dān)任主席，該組織就獨(dú)立于國際田聯(lián)，專門負(fù)責(zé)運(yùn)動員的興奮劑檢查（還有其他的誠信監(jiān)管）[23]。

（2）近幾年曝光的體育腐敗表明，體育領(lǐng)域并不缺錢，只是由于缺乏透明性和有效監(jiān)管，大量的資金被貪污或者浪費(fèi)[24]。據(jù)國際奧委會執(zhí)委會2017年的報(bào)告估算，每年對興奮劑檢查的樣本大致有30萬份，包括反興奮劑宣傳和研究在內(nèi)，全部的費(fèi)用接近3億美元[25]。然而，2015年國際體育的各種凈收入為145億美元，僅2014年巴西世界杯，就獲得45億美元的凈收益[26]。如果加強(qiáng)監(jiān)管，資金問題是能夠解決的。其實(shí)，WADA每年擁有14億美元的收入，其他收益為5億美元，如其將這些資金秘密信托，還會有一定的收益。此外，如果體育比賽不干凈，不僅會流失大量的觀眾、贊助商，而且，也會導(dǎo)致媒體對其失去興趣，最終會導(dǎo)致整個(gè)體育領(lǐng)域的收入減少，故國際奧委會本身就有動力也有能力解決這個(gè)問題，所以，泰戈特指出，這種成本在國際奧委會看來，本來就不是問題[3]。

（3）WADA負(fù)責(zé)反興奮劑執(zhí)法工作后，其可以向各成員國和國際體育組織收取一定數(shù)額的資金，然后，再撥付給各個(gè)反興奮劑組織，因?yàn)檫@些成員國或者國際體育組織的反興奮劑義務(wù)并不因此而消失。

（4）反興奮劑執(zhí)法的成本，雖然在改革后會有所增加，但是，由于其成分主要是運(yùn)輸成本，故其增加幅度并不會太大。因此，以資金難以籌措為由，否定反興奮劑工作獨(dú)立化的改革，可能是有問題的。

3.2 組織構(gòu)成的障礙及突破：WADA的改革

當(dāng)前以《條例》為中心的反興奮劑治理機(jī)制，根據(jù)分權(quán)制衡原則，將反興奮劑“立法權(quán)”與“執(zhí)法權(quán)”解構(gòu)，分別交于不同的機(jī)構(gòu)行使：WADA行使立法權(quán)，主要任務(wù)是負(fù)責(zé)審定和調(diào)整違禁藥物的名單，確定藥檢實(shí)驗(yàn)室，以及從事反興奮劑的研究、教育和預(yù)防工作；各國反興奮劑組織、WADA認(rèn)證的實(shí)驗(yàn)室以及各國際體育聯(lián)合會負(fù)責(zé)反興奮劑政策實(shí)施。堅(jiān)持興奮劑檢查工作獨(dú)立化的人認(rèn)為，為了保持制度的連續(xù)性，目前的改革不宜于在現(xiàn)有的反興奮劑體系之外，再建立獨(dú)立的反興奮劑執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而應(yīng)由WADA統(tǒng)一行使反興奮劑的立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)，這顯然有悖于傳統(tǒng)的分權(quán)原則。所以，這遭到了WADA領(lǐng)導(dǎo)層的反對。如大衛(wèi)·豪曼指出：“我們不是警察，也不想成為警察?！笨死赘瘛だ锏弦仓赋?，WADA為反興奮劑工作提供建議，而不是指控或者處罰興奮劑違規(guī)行為，否則，有可能造成權(quán)利的濫用[5]。

其實(shí)，在體育領(lǐng)域內(nèi)，由WADA獨(dú)立、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)反興奮劑工作并沒有什么不妥，主要理由如下。（1）參加國際比賽的運(yùn)動員，并非是一個(gè)單獨(dú)的個(gè)體，事實(shí)上，其背后總是站著成員國以及諸如國際奧委會等體育組織。由于這種組織的存在，導(dǎo)致WADA很難濫用其權(quán)力。（2）這種權(quán)力的行使會受到CAS的審查。也就是說，WADA一旦濫用其處罰權(quán)，運(yùn)動員則可以通過申請仲裁的方式，使CAS控制其立法和執(zhí)法的隨意性。（3）2015年1月，新《條例》在引言中已明確賦予WADA有成立獨(dú)立調(diào)查委員會的權(quán)力，這也是俄羅斯興奮劑丑聞被媒體曝光后，WADA委托麥克拉倫等人對俄羅斯展開調(diào)查的根據(jù)。據(jù)說，為了配合這種調(diào)查權(quán)，下一個(gè)版本的《條例》肯定會賦予WADA對興奮劑違規(guī)行為以直接的處罰權(quán)，因此，分權(quán)制衡原則很難再構(gòu)成WADA獲得執(zhí)法權(quán)的障礙了。WADA的領(lǐng)導(dǎo)層之所以反對這種改革措施，主要原因是其目前的組織結(jié)構(gòu)不適應(yīng)反興奮劑工作?；蛘哒f，由其統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)反興奮劑執(zhí)法工作，目前還存在著一定的組織障礙。

首先，WADA的主席制有悖于執(zhí)法獨(dú)立化的要求。在現(xiàn)實(shí)中，主席的地位非常特殊，其對WADA的決策有很大的影響。而作為自然人，其通常對本國或者所在的項(xiàng)目，有更多的感情，即很容易在具體的反興奮劑工作中，同情自己的國家（以及本國運(yùn)動員）或者所從事的項(xiàng)目，從而產(chǎn)生利益沖突。其實(shí)，政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的主席團(tuán)制或者雙主席制，可以解決這個(gè)問題，即一個(gè)主席應(yīng)來自于奧林匹克，一個(gè)主席應(yīng)來自于成員國。當(dāng)涉及到特定的奧林匹克項(xiàng)目時(shí)，前者回避；當(dāng)WADA處理的事務(wù)涉及到主席所屬國的奧林匹克隊(duì)或者政府時(shí)，后者回避。只有這樣，才能避免反興奮劑工作產(chǎn)生利益沖突問題[5]。

其次，WADA基金委員會的構(gòu)成不符合執(zhí)法獨(dú)立化的要求。目前，WADA基金理事會的成員分別來自于成員國和奧林匹克運(yùn)動。在反興奮劑決策過程中，成員國的代表通常會偏向自己的國家，奧林匹克運(yùn)動的代表一般對自己所在的項(xiàng)目或者大眾喜歡的項(xiàng)目（如足球等），更為寬容，所以這種情況也不符合反興奮劑執(zhí)法獨(dú)立化的要求。針對這種情況，完全可以借鑒公司法中的獨(dú)立董事制度，對WADA基金理事會改革，即設(shè)置一定數(shù)量的獨(dú)立理事[5]。這種理事就像獨(dú)立董事一樣，在反興奮劑工作方面，其既不從屬于任何體育組織，也不效忠于其所在國。這種理事有助于確保反興奮劑政策目的的實(shí)現(xiàn)，畢竟他們背后沒有與反興奮劑工作有可能發(fā)生利益沖突的組織或者個(gè)人。

最后，WADA的領(lǐng)導(dǎo)層在其他體育組織兼職的現(xiàn)象，也妨礙其獨(dú)立執(zhí)法。在WADA成立之初，就存在著其領(lǐng)導(dǎo)層在其他體育組織兼職的現(xiàn)象，如WADA的主席克雷格·里迪就曾兼任國際奧委會執(zhí)委會理事，其這樣做的主要理由有：（1）對于體育組織而言，尤其是國際奧委會，他們都有反興奮劑的義務(wù)，再加上，WADA與國際奧委會都是奧林匹克大家庭的成員，所以，兼職不會產(chǎn)生利益沖突；（2）國際奧委會作為松散的奧林匹克運(yùn)動的代表，其執(zhí)委會里有各個(gè)體育項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，WADA的主席加入國際奧委會執(zhí)委會，其就有機(jī)會接觸這些人，通過宣傳和解釋反興奮劑政策，鼓勵(lì)他們開展反興奮劑斗爭；（3）WADA的領(lǐng)導(dǎo)層在體育組織兼職，有利于在這些體育組織的正常工作中，貫徹反興奮劑政策。如在決定一些賽事的舉辦權(quán)時(shí)，很容易忽視舉辦國的反興奮劑狀況。此時(shí)，WADA的主席就可以提醒決策者，重視對申請者反興奮劑政策實(shí)施情況的評估。

然而，如果WADA取得反興奮劑執(zhí)法權(quán)后，再存在這樣的兼職現(xiàn)象，則有可能會削弱反興奮劑工作的獨(dú)立性，具體理由如下。

（1）WADA和國際奧委會等體育組織有不同的任務(wù)和利益訴求，這種兼職現(xiàn)象很有可能影響反興奮劑工作的獨(dú)立性。作為國際奧委會執(zhí)委會的成員，其本職工作應(yīng)當(dāng)是追求國際奧委會利益的最大化（如提高奧運(yùn)會的觀賞性，從而獲得更高的收入），而不是提高反興奮劑工作的效率，即希望其借助該位置推動反興奮劑工作，本身就有角色混亂之嫌。

（2）這種觀點(diǎn)忽視了其他人對WADA主席可能產(chǎn)生的消極影響，特別是該執(zhí)委會內(nèi)部的成員國代表，有可能利用這個(gè)機(jī)會對其進(jìn)行游說，破壞反興奮劑工作。至于在決定賽事舉辦權(quán)時(shí)，如何考慮申辦國的反興奮劑情況，則可以通過其他制度化的路徑進(jìn)行解決。如事前將申辦國的興奮劑違規(guī)記錄，作為申辦權(quán)的既定消極條件處理，這種做法顯然更符合法治的精神。

（3）既然基于利益沖突上的考慮，強(qiáng)調(diào)反興奮劑工作應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于成員國，這種邏輯應(yīng)當(dāng)同樣適用于體育組織，國際奧委會也不應(yīng)例外。美國國家反興奮劑組織的主席泰戈特指出，這不是人身攻擊，而是一種立場，畢竟干凈運(yùn)動員的最大利益有時(shí)會與體育項(xiàng)目的短期利益發(fā)生沖突。他舉例說，如果國際自行車聯(lián)盟的主席在反興奮劑組織任職，當(dāng)指控阿姆斯特朗及其所在的郵政服務(wù)自行車隊(duì)的作弊并進(jìn)行處罰時(shí)，情況很可能不一樣[3]。

正是由于受到學(xué)界的批評，克雷格·里迪目前已經(jīng)退出國際奧委會執(zhí)委會，不過，其目前仍然是國際奧委會的成員。如果對反興奮劑治理機(jī)制進(jìn)行獨(dú)立化的改革，其必須完全退出國際奧委會。

3.3 目的障礙：對告密行為的保護(hù)

反興奮劑治理機(jī)制改革的目的，是為了提高發(fā)現(xiàn)和懲罰興奮劑違規(guī)行為的概率，增加違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)，防止違規(guī)的發(fā)生。然而，一則，反興奮劑組織的獨(dú)立化，很容易使工作人員遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)社會；二則，由于興奮劑違規(guī)行為通常是運(yùn)動員、教練、醫(yī)生以及所屬的體育機(jī)構(gòu)“共謀”的結(jié)果，這造成外部人很難發(fā)現(xiàn)這種違規(guī)行為；三則，在現(xiàn)實(shí)中，告密行為很容易遭到當(dāng)局的報(bào)復(fù)，告密者往往承受著極大的壓力，其生活往往不盡人意。所以，很多人不愿意揭發(fā)。如在俄羅斯興奮劑丑聞中，除了斯坦博諾夫，還有很多人也向WADA發(fā)送郵件，揭露這種行為。然而，受到當(dāng)局的打壓后，他們基本上都保持沉默了[4]。這樣，保護(hù)告密人非常重要。

《條例》第10.6.1條規(guī)定，如果告密者為違規(guī)運(yùn)動員，可以減輕甚至免于處罰，即《條例》鼓勵(lì)告密行為。在現(xiàn)實(shí)中，WADA也是這么做的。如在俄羅斯興奮劑丑聞中，利婭·斯坦波娃曾經(jīng)揭發(fā)這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，國際奧委會卻以其動機(jī)不純?yōu)橛?，不允許其參加里約奧運(yùn)會。理由是，其過去因血液護(hù)照異常而曾被停賽過2年（當(dāng)時(shí)停賽期已滿），根據(jù)國際奧委會執(zhí)委會的特別《決議》，該運(yùn)動員無權(quán)參加里約奧運(yùn)會，這也是她告密的主要原因。但是，WADA指出，國際奧委會的上述處罰顯然有悖于《條例》的規(guī)定。經(jīng)過WADA的據(jù)理力爭，該運(yùn)動員最終才站在里約奧運(yùn)會上[27]。這就是說，反興奮劑立法與實(shí)踐，都鼓勵(lì)運(yùn)動員或者輔隨人員進(jìn)行告密。

不過，如果進(jìn)行以上的改革，瑞士法則構(gòu)成興奮劑處罰的唯一準(zhǔn)據(jù)法。然而，根據(jù)瑞士刑法典第273條，告密行為構(gòu)成商業(yè)間諜罪，典型的案例是瑞士訴亞當(dāng)斯案[28]。在該案中，被告人是公司的一個(gè)部門經(jīng)理，他在工作中發(fā)現(xiàn)，公司利用其在維生素市場上的優(yōu)勢地位，限制零售商向其他生產(chǎn)商進(jìn)貨（以產(chǎn)品價(jià)格折扣為條件），目的是加強(qiáng)公司的市場壟斷，違反了羅馬公約第86條。歐共體的執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)這種情況，于是，被告人向歐共體舉報(bào)，結(jié)果亞當(dāng)斯受到了商業(yè)間諜罪的刑事處罰。理由是，被告人的行為違反了其與公司簽訂的保密合同。這種判例和立法也構(gòu)成瑞士銀行為客戶保密的主要法律根據(jù)。這就是說，告密行為雖然得到了《條例》的肯定，但是，瑞士法卻是禁止的。

在二元化治理機(jī)制下，這種法律沖突是很容易調(diào)和的，理由是告密者所在的組織通常有具體的（而非抽象的）反興奮劑義務(wù)，故告密行為可以視為是履行職責(zé)。不過，當(dāng)反興奮劑組織獨(dú)立于當(dāng)?shù)卣畷r(shí)，則意味著只有WADA及其所屬的組織才有具體的反興奮劑義務(wù)，一般的體育組織沒有這項(xiàng)職責(zé)。在這種情況下，如果出現(xiàn)體育組織內(nèi)部人的告密行為，根據(jù)瑞士法，有可能構(gòu)成犯罪，這顯然不利于發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，即其與改革的目的（提高發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為的概率）發(fā)生矛盾，故這也構(gòu)成上述改革的司法障礙[5]。

從法的淵源角度看，《條例》是WADA制定的，而其又是根據(jù)瑞士法成立的民間組織，故WADA有遵守瑞士法的義務(wù)，瑞士法的效力因此應(yīng)高于《條例》。然而我們認(rèn)為，《條例》的規(guī)定并非不能突破瑞士（刑）法的禁止，主要理由如下。

（1）聯(lián)合國教科文組織的《反對在體育運(yùn)動中使用興奮劑國際公約》規(guī)定，每個(gè)簽約的成員國都有反興奮劑的義務(wù)。作為簽約國，瑞士也不應(yīng)例外。再者，WADA實(shí)際上已經(jīng)成為一個(gè)具有廣泛性的國際組織，其制定的《條例》反映的是國際社會的共同要求，因此，除非《條例》未做明確的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)使瑞士法獲得優(yōu)于《條例》的特殊地位。易言之，一旦《條例》與瑞士法存在明顯的沖突，《條例》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)效力優(yōu)先。

（2）瑞士規(guī)定的商業(yè)間諜罪（即內(nèi)部人告密禁止）屬于刑法的范疇，而WADA制定的《條例》是民間組織通過協(xié)議而制定的自治條例，其屬于非刑法的范疇。這就是說，瑞士刑法禁止內(nèi)部人的告密行為，而《條例》又授予內(nèi)部人有告密的權(quán)利（對違規(guī)運(yùn)動員的減免處罰的規(guī)定是其立法體現(xiàn)），這樣，刑法與《條例》發(fā)生沖突。根據(jù)（刑法是）最后的手段原則，《條例》規(guī)定的告密權(quán)，就像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)那樣，可以以正當(dāng)化事由（或者阻卻違法事由）的方式，突破刑法禁止的約束[29]。

（3）這種現(xiàn)象在反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)并不新鮮，如前面提到的《條例》中的行蹤規(guī)則，歐盟的專家委員會認(rèn)為，其有悖于歐洲法[30]。瑞士是歐盟的成員國，即其有遵守歐洲法的義務(wù)，或者說，瑞士法包含著歐洲法。行蹤規(guī)則與歐洲法有沖突，也就是與瑞士法發(fā)生沖突，但是，WADA在新版的《條例》中，并沒有讓步，這表明《條例》并非從屬于瑞士法。

《條例》雖然應(yīng)被視為是瑞士法適用的結(jié)果，但是，在一般情況下，瑞士法對《條例》僅具有解釋或者補(bǔ)充作用，其并不具有優(yōu)于《條例》的效力。這樣，對于告密者，非但不能追究其刑事責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)在新版的《條例》中，給其提供額外的保護(hù)。如除了給予獎(jiǎng)勵(lì)外，還應(yīng)當(dāng)給告密者保密，使之信息不得與奧林匹克運(yùn)動中的其他人分享，防止利益相關(guān)方知悉。這樣，瑞士法對反興奮劑制度的限制是有條件的，當(dāng)其與《條例》的規(guī)定存在沖突時(shí)，后者優(yōu)先適用。

此外，這種改革措施還會使反興奮劑案件變成純粹的國際糾紛，此有助于確保CAS對興奮劑糾紛處理的“壟斷權(quán)”，提高《條例》實(shí)施的統(tǒng)一性。當(dāng)然，這種措施并不影響WADA對社會組織的調(diào)查權(quán)，畢竟其對其調(diào)查的對象（被其認(rèn)證的實(shí)驗(yàn)室和反興奮劑組織）享有管理權(quán)。

4 基于我國現(xiàn)狀：對世界反興奮劑治理機(jī)制改革的建議

俄羅斯興奮劑丑聞發(fā)生后，2015年版《條例》的修改進(jìn)入倒計(jì)時(shí)。認(rèn)為，結(jié)合我國的具體情況，我國對當(dāng)前反興奮劑治理機(jī)制的改革應(yīng)當(dāng)采用以下的立場。

首先，支持反興奮劑工作的獨(dú)立化，反對擴(kuò)張興奮劑違規(guī)主體，主要理由有：（1）基于我國目前的體育體制，如果將社會組織視為是違規(guī)的主體，很容易將一些違規(guī)行為視為是國家違規(guī)，對我國顯然不利；（2）我國是發(fā)展中國家，即使反興奮劑工作的經(jīng)費(fèi)有所增加，也可以通過主張按國民平均收入為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分?jǐn)?，防止給我國增加太大的負(fù)擔(dān)；（3）結(jié)合我國目前的司法制度，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對各國法院（瑞士除外）對興奮劑案件行使管轄權(quán)，支持CAS對興奮劑糾紛處理的壟斷權(quán)。如果采用擴(kuò)張違規(guī)主體的方式，很難避免一些國家的法院對這種案件行使管轄權(quán)，這對我國的運(yùn)動員明顯不利。

其次，在國際層面上，主張?zhí)岣哂盟幓砻庵贫葘?shí)施的透明性，即對于任何申請以及獲得用藥豁免許可證的運(yùn)動員，應(yīng)當(dāng)公開其獲得該許可的詳細(xì)情況。目前，WADA以保護(hù)運(yùn)動員的隱私為由，只同意進(jìn)行有限的公開。我們認(rèn)為，趁這次修改《條例》之際，我國應(yīng)當(dāng)主張?zhí)岣哂盟幓砻庵贫葘?shí)施的透明度，即對獲得豁免權(quán)的運(yùn)動員情況，應(yīng)向社會進(jìn)行全面披露，具體理由如下。（1）基于用藥豁免制度而使用藥品的運(yùn)動員，有可能會威脅到其他未使用藥品的運(yùn)動員的合法利益，因此，作為其競爭對手的運(yùn)動員當(dāng)然對其用藥有知情權(quán)，甚至有提出異議的權(quán)利。（2）有助于打破對相關(guān)醫(yī)學(xué)技術(shù)的壟斷，增加違法成本。用藥豁免制度的存在，有可能使有關(guān)組織開展相關(guān)的研究，獲得不正當(dāng)使用該制度的方法，但是，如果將該制度的實(shí)施進(jìn)行徹底公開，那么，這會導(dǎo)致這種研究成果很快被社會知曉，從而會大大降低這種投資的收益，這也就變相地提高了違法的成本，有助于減少不公平比賽現(xiàn)象的發(fā)生。（3）有利于對用藥豁免制度的實(shí)施，進(jìn)行全社會的監(jiān)督，避免該制度的濫用。（4）在反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)，社會普遍認(rèn)為行蹤規(guī)則的實(shí)施，構(gòu)成對運(yùn)動員隱私權(quán)的嚴(yán)重侵犯，不過，考慮到精英運(yùn)動員或者高水平運(yùn)動員參加國際比賽的收益，根據(jù)比例原則，這被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)腫31]。這就是說，既然運(yùn)動員的隱私權(quán)不能否定行蹤規(guī)則的效力，也不能以此否定用藥豁免制度的透明性。總之，由于各國醫(yī)學(xué)水平發(fā)展不均衡，如果進(jìn)行全部信息公開，對于發(fā)展中國家而言，其可以參照醫(yī)學(xué)水平較高的國家的做法，應(yīng)用這種制度，因?yàn)橐坏┕极@得用藥許可的具體信息，其他國家有類似情形的運(yùn)動員就可以效仿，即也可以申請用藥豁免，這顯然有助于降低由于本國醫(yī)學(xué)水平過低而產(chǎn)生的不公平競爭。

再次，伴隨著國際反興奮劑組織體系的獨(dú)立化，被WADA認(rèn)證的各國實(shí)驗(yàn)室會逐漸脫離與政府的聯(lián)系，獨(dú)立進(jìn)行反興奮劑檢查，這就要求我國有關(guān)部門重視反興奮劑工作的技術(shù)人才和熟悉反興奮劑制度的法律工作者的培養(yǎng)，以便于向國際體育組織推薦，這有助于提高我國在世界反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)的影響，使當(dāng)前的反興奮劑制度盡可能反映我國的訴求，最大限度地保護(hù)我國運(yùn)動員的權(quán)益。

最后，將興奮劑違規(guī)行為入罪。目前，已經(jīng)有很多國家將興奮劑違規(guī)行為犯罪化，但是，由于以此懲罰運(yùn)動員，存在很多的法律障礙（如根據(jù)禁止雙重危險(xiǎn)原則，受到過反興奮劑組織處罰的違規(guī)行為，不得再另行追究其刑事責(zé)任）難以突破，故這種立法有形式大于內(nèi)容的特征。但是，進(jìn)行這樣的立法，不僅有助于向國際社會展現(xiàn)對興奮劑零容忍的態(tài)度，證明我國已經(jīng)形成了反興奮劑文化，這有助于我國獲得國際賽事舉辦權(quán)[32]。而且有時(shí)，這還有利于保護(hù)我國運(yùn)動員的合法權(quán)益，防止其受到他國刑法的威脅，維護(hù)我國司法主權(quán)。