張繼成

近來，一些侵犯著作權(quán)的案例引發(fā)了法律實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界關(guān)于“作品”概念的內(nèi)涵和外延與法律適用方法的熱烈討論，②主要討論參見趙海燕、米江霞：《關(guān)于不同類型作品及其法律保護(hù)的探討》，《西部法學(xué)評(píng)論》2013年第5期；李?。骸墩撟髌范x的立法表述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期；陳博：《作品的界定：作品類型與作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2011年第4期，第82—85頁(yè)。例如，李琛在《論作品類型化的法律意義》（《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第8期，第3—7頁(yè)）一文中指出，學(xué)界和實(shí)務(wù)界主要有四種解決方案：第一種方案認(rèn)為爭(zhēng)議案件雖不屬于立法明確列舉的類型，但符合作品要件時(shí)，援引《著作權(quán)法》第3條第（九）項(xiàng)予以保護(hù)；方案二認(rèn)為爭(zhēng)議案件雖不屬于立法明確列舉的類型，但符合作品要件時(shí)，援引《著作權(quán)法事實(shí)條例》第2條（作品的定義）予以保護(hù)；方案三認(rèn)為法院在《著作權(quán)法》第3條規(guī)定之外無(wú)權(quán)設(shè)定其他作品類型，并認(rèn)為第（九）項(xiàng)中的其他作品只能是法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的作品。也就是說法律、法規(guī)未明確規(guī)定的都不應(yīng)得到著作權(quán)法的保護(hù)，等等。也引申出對(duì)“作品”概念的構(gòu)成要件及相關(guān)法律條文之間的邏輯關(guān)系的深層次思考。筆者從事法律邏輯學(xué)教學(xué)與研究工作多年，認(rèn)為這是認(rèn)識(shí)法律邏輯學(xué)重要作用的一個(gè)活脫脫的生動(dòng)案例，故不揣淺陋，希望就“作品”概念的邏輯特征及法律適用方法談一點(diǎn)自己的想法，并向知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的專家學(xué)者討教。

一、“作品”概念的內(nèi)涵、外延是通過多種定義方法揭示出來的

1.“作品”概念兼具法學(xué)概念、法律概念和日常概念三重身份

法學(xué)概念是人們?cè)诜▽W(xué)研究、法學(xué)教育、法律解釋以及立法建議中所使用的概念?！白髌贰币辉~在《著作權(quán)法》頒布之前，就廣泛出現(xiàn)在中外法學(xué)界的學(xué)術(shù)著述之中，并且至今依然是出現(xiàn)在各種法學(xué)研究、法學(xué)教育等領(lǐng)域中的一個(gè)基本概念，因此，“作品”是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)概念。

法律概念就是在有效法律規(guī)范中出現(xiàn)的，反映法律所調(diào)整的行為、事件等思維對(duì)象本質(zhì)屬性（或特有屬性）的思維形式。法律概念的第一個(gè)特征就是它必須存在于有效法律規(guī)范之中，是現(xiàn)實(shí)的而非歷史的。不存在于法律規(guī)范體系之中的概念都不是法律概念。法律概念的第二特征是法律概念具有規(guī)范性的意義，法律概念反映的對(duì)象都是法律所調(diào)整的、具有法律意義的的概念。這兩個(gè)特征就是判斷一個(gè)概念是否屬于法律概念的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律概念的功能：（1）法律制度確定概念的目的主要是用來形成法律規(guī)則和原則的。（2）法律概念是識(shí)同別異的思維工具。（3）法律概念是進(jìn)行法律思考和交流的工具。沒有法律概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。沒有法律概念，我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，也無(wú)法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達(dá)給他人。（4）法律概念是法律價(jià)值的儲(chǔ)存工具。（5）“概念是司法推理的有價(jià)值的工具——沒有概念，司法活動(dòng)就不能得到準(zhǔn)確的實(shí)施。”①參見博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，北京：華夏出版社，1987年，第470頁(yè)。

從1990年9月7日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議頒布《著作權(quán)法》之日起，在我國(guó)大陸地區(qū)，“作品”這個(gè)概念就不僅是一個(gè)法學(xué)概念，而且是一個(gè)具有法律規(guī)范性的法律概念了。因此，法學(xué)概念與法律概念是緊密聯(lián)系而且是可以相互轉(zhuǎn)化的：（1）法學(xué)概念一但被立法者所采納，進(jìn)入有效法律規(guī)范之中，成為法律的調(diào)整對(duì)象，此時(shí)便轉(zhuǎn)化為法律概念了；（2）法律概念也可以轉(zhuǎn)化為法學(xué)概念，當(dāng)某一概念所反映的對(duì)象不再是法律調(diào)整的對(duì)象時(shí)，它就轉(zhuǎn)化為法學(xué)概念，如“反革命罪”“投機(jī)倒把罪”等概念就是例證。一國(guó)的法律概念對(duì)另一個(gè)國(guó)家來說僅僅只是法學(xué)概念。

法學(xué)概念與法律概念的區(qū)別在于：法學(xué)概念沒有在法律規(guī)范中出現(xiàn)，不具有規(guī)范效力。在沒有成為法學(xué)概念、法律概念之前，“作品”概念還廣泛出現(xiàn)在各門具體科學(xué)以及日常用語(yǔ)之中，因此，“作品”概念也是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的日常概念（我們將法學(xué)概念、法律概念之外的概念統(tǒng)稱為日常概念）。

2.“作品”概念既有學(xué)理定義又有法典定義

對(duì)于一個(gè)日常概念、法學(xué)概念或法律概念，從學(xué)理的角度揭示其內(nèi)涵或外延的就是學(xué)理定義（又可以稱之為教義學(xué)定義），在正式法典中給一個(gè)概念的內(nèi)涵或外延做出說明或規(guī)定的就是法典定義。

對(duì)日常概念“作品”，《現(xiàn)代漢語(yǔ)小詞典》給出的學(xué)理定義是“指文學(xué)藝術(shù)方面的成品”，《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭海》給出的學(xué)理定義是“文學(xué)、藝術(shù)等方面的創(chuàng)作成品”。對(duì)法學(xué)概念“作品”，《百度百科》給出的學(xué)理定義（法教義學(xué)定義）是“通過作者的創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生的具有文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)性質(zhì)具有獨(dú)創(chuàng)性而以一定有形形式復(fù)制表現(xiàn)出來的智力成果”，等等。

對(duì)概念“作品”，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條給出的法典定義是：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！薄度毡局鳈?quán)法》第二條給出的法典定義是“指文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)，思想或者感情的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”。

日常概念、法學(xué)概念、法律概念的定義可以只有一個(gè)，也可以有多個(gè)。學(xué)理定義與法典定義可以相同，也可以不同。不是每個(gè)法律概念都要給出法典定義。因?yàn)?，如果?duì)每個(gè)法律概念都給出法典定義，這將使得每個(gè)法律規(guī)范體系無(wú)比冗長(zhǎng)繁雜。所以，在立法實(shí)踐中，只有少數(shù)法律概念才有法典定義，大多數(shù)法律概念或日常概念的內(nèi)涵外延只能從學(xué)理角度來明確其內(nèi)涵外延。

在法典制定過程中，哪些法律概念應(yīng)該給出法典定義，哪些法律概念無(wú)許給出法典定義，學(xué)術(shù)界至今沒有給出一套明確的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，并非每個(gè)新的法律概念都要給出定義，也并非每個(gè)舊的法律概念都不給出定義，是否給出定義，關(guān)鍵要看它在構(gòu)建一個(gè)法律規(guī)范體系過程中的地位、功能、重要性。

筆者認(rèn)為，由于著作法中的所有權(quán)利與義務(wù)都是圍繞“作品”概念展開的，“作品”是整個(gè)著作權(quán)法的基石，又由于著作權(quán)法并不保護(hù)所有類型的作品，所以，必須對(duì)這個(gè)概念給出明確的法典定義，否則，對(duì)一個(gè)作品是否就是著作權(quán)法保護(hù)的“作品”的外延的判定活動(dòng)將無(wú)法進(jìn)行。

從上述若干個(gè)定義可以看出，與一般情況相反，著作權(quán)法中的“作品”外延范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了日常概念中的作品概念的外延范圍。因?yàn)?，日常概念中的“作品”主要指文學(xué)作品或藝術(shù)作品，法學(xué)概念和法律概念中的“作品”不僅包括文學(xué)作品或藝術(shù)作品，而且還包括哲學(xué)、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)以及人類實(shí)踐活動(dòng)中所創(chuàng)作出來的所有作品。

3.“作品”概念的說明性語(yǔ)詞定義與規(guī)定性語(yǔ)詞定義

我們將說明以語(yǔ)詞形式所表達(dá)的概念具有何種含義的定義方式叫作說明性定義。上述《現(xiàn)代漢語(yǔ)小詞典》《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭?！芬约鞍俣劝倏茖?duì)“作品”概念的含義都是說明性語(yǔ)詞定義。說明性語(yǔ)詞定義不具有規(guī)范性和強(qiáng)制力。

我們將給以語(yǔ)詞形式所表達(dá)的概念（客觀事物本身）規(guī)定出一些屬性的定義方式叫作規(guī)定性定義。《著作權(quán)法》第10條中的所有定義，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條、第3條、第4條、第5條中的所有定義都屬于規(guī)定性語(yǔ)詞定義。規(guī)定性語(yǔ)詞定義在司法實(shí)踐中具有規(guī)范性、強(qiáng)制性，但它的規(guī)范性、強(qiáng)制性只有在完整的法律規(guī)范命題（即該命題中既有法律事實(shí)的構(gòu)成要件又給該法律事實(shí)賦予了某種特定法律效果）中展現(xiàn)出來，孤立的規(guī)定性語(yǔ)詞定義是沒有直接的規(guī)范性和強(qiáng)制力的。具體而言，屬于著作權(quán)法保護(hù)的“作品”在遭受第47條、第48條所列舉的侵權(quán)行為侵害時(shí)，行為人將承擔(dān)第47條至第54條規(guī)則所列舉的民事責(zé)任。

4.“作品”概念的內(nèi)涵外延是通過積極定義和消極定義的方式展示出來的

在法典定義中，立法者如果僅僅只從正面直接指出一個(gè)法律概念具有哪些屬性，包括哪些外延，我們將這種定義方式稱為法律概念的積極定義。積極定義的作用在于，任何一個(gè)具有法律概念內(nèi)涵的對(duì)象，都屬于該法律概念的外延，都成為該法律概念的示例。

在法典定義①法典定義“很少有精確定義的原因有二：（1）對(duì)于法律語(yǔ)言中使用的概念，通常無(wú)法非常精確地下定義，以及（2）人們往往想要留一些決定空間，以求保留法律適用的彈性?！庇⒏癫└瘛て甄辏骸斗▽W(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第30頁(yè)。中，立法者如果僅僅只指出客觀對(duì)象（被定義項(xiàng)）不具有哪些屬性，或者指出哪些對(duì)象不屬于該法律概念外延的范圍，我們將這種定義方法稱為消極定義。消極定義的作用在于通過排除的方法確定法律概念的外延。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條就從正面指出“作品”是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制”這兩種本質(zhì)屬性的智力成果，因而這個(gè)定義就是一個(gè)積極定義?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條中關(guān)于文字作品、口述作品……模型作品的定義也屬于積極定義。

著作權(quán)法不僅對(duì)“作品”概念給出了積極定義，而且也給出了“作品”概念的消極定義。例如，《著作權(quán)法》第4條指出“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。這里，立法者間接告訴我們：凡是具有違反憲法和法律、損害公共利益兩種屬性的作品都不是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”；凡是沒有違反憲法和法律、沒有損害公共利益的作品都是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”。

不僅“作品”概念的內(nèi)涵是通過積極定義和消極定義的方式給出的，就連這個(gè)概念的外延也是通過積極定義和消極定義的方式給出的：《著作權(quán)法》第3條正面指出哪些屬于“作品”的外延，《著作權(quán)法》第5條則從反面指出哪些對(duì)象不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的外延。

5.“作品”概念的完整定義與局部定義

在法典定義中，如果“特別要以能夠（一并）掌握那些（也應(yīng)該包攝到此概念下）最外圍的邊界案件為導(dǎo)向”，那么這個(gè)定義就是一個(gè)完整定義。①英格博格·普珀著：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，第34頁(yè)。譬如，在定義“身體傷害”時(shí)，就要讓所下定義也能夠包含甩巴掌、吐口水或是剪下胡須的情形。正因?yàn)槿绱?，法律定義往往是模糊的、不精確的。我們強(qiáng)調(diào)法律概念的模糊性、抽象性，但并不能否認(rèn)有些法律概念是能夠給出精確定義的。例如我們給部分量化概念所確定的定義就是精確、明白、清楚的：“重大之財(cái)產(chǎn)損害，是指5萬(wàn)歐元以上的損害。一個(gè)對(duì)象若是具有750歐元以上的價(jià)值，即屬‘貴重物品’。一個(gè)對(duì)象的價(jià)值若是在50歐元以下，即屬‘價(jià)值低微之物’”（35頁(yè)）。如果法律定義并不是以掌握某概念的所有邊界案例作為目標(biāo)，而是給出實(shí)現(xiàn)其上位概念的充分條件的定義就是局部定義。②參見英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，第41—42頁(yè)。立法實(shí)踐中，嚴(yán)格意義上的完整定義是十分少見的，它通常是以既對(duì)一個(gè)法律概念的內(nèi)涵給出完整說明或規(guī)定，又對(duì)該概念的外延給出明確說明或規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)的。例如：《中華人民共和國(guó)法官法》第2條關(guān)于法官的定義，“法官是依法行使國(guó)家審判權(quán)的審判人員（內(nèi)涵定義——作者注），包括最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員（外延定義——作者注）”就是一個(gè)完整的法典定義。

在《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，立法者對(duì)“作品”概念的定義是以局部定義的方式完成的。要對(duì)“作品”概念的完整內(nèi)涵和外延有一個(gè)全面了解，就必須整合以下各個(gè)條文。筆者認(rèn)為，作品概念的內(nèi)涵有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：

本質(zhì)（實(shí)質(zhì)）要件（T1）：《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。在《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，立法者給出的所有屬性中，獨(dú)創(chuàng)性（T11）、可復(fù)制性（T12）才是“作品”概念的本質(zhì)屬性和實(shí)質(zhì)要件，下面四個(gè)構(gòu)成要件所描述的屬性只是“作品”概念的特異屬性和形式要件。

范圍要件（T2）：《著作權(quán)法》第3條中所說的文學(xué)（T21）、藝術(shù)（T22）、自然科學(xué)（T23）、社會(huì)科學(xué)（T24）、工程技術(shù)領(lǐng)域（T25）的作品；

主體要件（T3）：《著作權(quán)法》第2條中所說：

中國(guó)公民（T31）、法人（T32）或者其他組織（T33）；

根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)的外國(guó)人（T34）、無(wú)國(guó)籍人（T35）；

首先在中國(guó)境內(nèi)出版的外國(guó)人（T341）、無(wú)國(guó)籍人（T351）；

首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)和非成員國(guó)同時(shí)出版的未與中國(guó)簽訂協(xié)議或者共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者（T36）以及無(wú)國(guó)籍人（T3511）。

從這些規(guī)定可以看出，著作權(quán)法所說的主體不包括“智能人”“機(jī)器人”；也就是說“智能人”“機(jī)器人”創(chuàng)作的作品不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。

法律、道德要件（T4）：《著作權(quán)法》第4條中所說作品，就是那些沒有違反憲法（T41）和法律（T42）、沒有損害公共利益的作品（T43）。

期限要件（T5）：《著作權(quán)法》第21條所說的：

自然人的作品是在作者終生或死亡后第五十年12月31日之內(nèi)的作品（T51）；

如果是合作作品，該作品是在最后死亡的作者死亡后第五十年12月31日之內(nèi)的作品（T52）；

如果是法人或者其他組織的作品，該作品是在首次發(fā)表后第五十年12月31日之內(nèi)的作品（T53）；

如果作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，則不是《著作權(quán)法》保護(hù)的作品（T54）；

如果電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，該作品必須是首次發(fā)表后第五十年之內(nèi)的作品（T55）；

如果該作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，則不是《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。

著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”A=具有T1∧T2∧T3∧T4∧T5的智力成果（B）。

當(dāng)然，上述內(nèi)涵只是判定一個(gè)作品是否屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”概念外延的一般構(gòu)成要件。至于職務(wù)作品、委托作品等概念除了應(yīng)具備上述一般構(gòu)成要件之外還應(yīng)具備一些特殊構(gòu)成要件，這里不再贅述。

作品概念的外延由以下三個(gè)部分構(gòu)成：

X.《著作權(quán)法》第3條本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：X1：文字作品；X2：口述作品；X3：音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；X4：美術(shù)、建筑作品；X5：攝影作品；X6：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；X7：（工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖）圖形作品和模型作品；X8：計(jì)算機(jī)軟件；X9：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品（但事實(shí)上，除《著作權(quán)法》之外，沒有任何一部法律、行政法規(guī)對(duì)這里的“其他作品”做出過明確規(guī)定，因此，實(shí)際作品的外延類型上只有八種。①我們也可以將此稱為“作品”的外延定義。“外延定義就是指被定義的普遍詞項(xiàng)所適用對(duì)象的匯集。”參見歐文·M.柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》（第11版），張建軍、潘天群等譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第137頁(yè)。一般而言，定義都是內(nèi)涵的，即通過揭示被定義項(xiàng)本質(zhì)屬性的方式來明確概念。希望未來有某個(gè)特定法律、行政法規(guī)能夠開創(chuàng)先河）。

Y.《著作權(quán)法》第6條：民間文學(xué)藝術(shù)作品。

但非常遺憾的是，至今為止，國(guó)務(wù)院并沒有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵外延做出明確規(guī)定，因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)際上并沒有真正成為《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”概念的外延。

Z.《著作權(quán)法》第5條所規(guī)定的以下三種形式的智力成果不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”：（一）法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時(shí)事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。

筆者認(rèn)為，從理論上來說，著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的外延范圍應(yīng)當(dāng)是：

A=（X-Z）+Y（因?yàn)閆的內(nèi)容都屬于X中的文字作品，所以應(yīng)該減去）

但由于民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)際上并沒有成為實(shí)際的外延，所以，著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的實(shí)際外延范圍是：

A=（X-Z）。

上述公式分別從內(nèi)涵、外延兩個(gè)方面給出了《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”概念的（相對(duì)）完整定義。

二、“作品”概念的法律適用方法

“在學(xué)術(shù)界，為了清楚、明了并且盡可能精準(zhǔn)地確定概念的意涵，就要對(duì)概念下定義。”法律定義的目的是要滿足“讓被定義的概念更加清楚、明白、明確”。法律人學(xué)習(xí)、背誦法律定義的理由在于“法律人有證立（說明）其包攝的需求”②英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，第29、35頁(yè)。在該書第37—41頁(yè)中，普珀介紹了兩種將個(gè)案事實(shí)歸屬到法律構(gòu)成要件之中的水平概念鎖鏈方法和垂直概念鎖鏈方法。（即完成將案件事實(shí)歸屬于某個(gè)特定概念之下的任務(wù)）。從邏輯學(xué)的角度來看，判定作品是否屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”的方法有三：

1.內(nèi)涵判定法，即凡是符合“作品”概念的完整內(nèi)涵（上述五個(gè)構(gòu)成要件）的作品都屬于它的外延，不論該作品是否在《著作權(quán)法》第3條所列舉的九種類型之內(nèi)，該作品都屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)“作品”的外延范圍。

2.外延判定法，即不論作品是否符合上述五個(gè)構(gòu)成要件，只要它在《著作權(quán)法》第3條所列舉的九種類型之內(nèi)，那么，就認(rèn)定它屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”的外延。

3.內(nèi)涵外延綜合判定法，即先根據(jù)內(nèi)涵判定法看其是否具備上述五個(gè)構(gòu)成要件，將那些不符合構(gòu)成要件的排除在外，然后，再看該作品是否在《著作權(quán)法》第3條所列舉的九種類型之中：在，則認(rèn)定其屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”的外延；不在，則認(rèn)定其不是《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”的外延。

在上述三種方法中，第二種方法明顯是我們應(yīng)該拋棄的判定方法。因?yàn)閮H僅根據(jù)被判定作品在上述九種類型之中而不對(duì)它進(jìn)行內(nèi)涵審查，就會(huì)將大量不符合實(shí)質(zhì)要件、主體要件、法律道德要件、范圍要件、期限要件的作品當(dāng)作著作權(quán)法保護(hù)的作品，這種認(rèn)定既不符合形式正義，也不符合實(shí)質(zhì)正義。

在筆者看來，在判定一個(gè)作品是否屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”外延的方法或標(biāo)準(zhǔn)中，作品的本質(zhì)屬性或五大構(gòu)成要件具有決定意義，《著作權(quán)法》第3條所列舉的九種類型僅僅有參照意義。

第三種判定方法也具有一定的局限性，不是理想的法律適用方法。這是因?yàn)?，這種方法雖然首先將不符合構(gòu)成要件的作品排除在外，最大限度地防止了不符合形式正義的情況出現(xiàn)，但它還要看被判定作品是否屬于《著作權(quán)法》第3條中所列舉的那九種類型之中的作品：屬于，則予以保護(hù)；不屬于，則不予保護(hù)。但這種方法卻將那些真正具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的作品排除在外了，違反了同樣情況同樣對(duì)待的法律原則。當(dāng)今社會(huì)是鼓勵(lì)創(chuàng)新的時(shí)代，新生事物每天都在不斷涌現(xiàn)，許多新生事物也可能具有著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的所有構(gòu)成要件，如果僅僅因?yàn)檫@些新生事物不在上述九種類型之中，就將其武斷地排除在著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的外延之外，這將與《著作權(quán)法》“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的是背道而馳的，是不合理的。

筆者看來，如果僅僅因?yàn)槟骋淮J(rèn)定新作品不在上述九種類型之中而不予保護(hù)，那就是告訴人們?cè)谶M(jìn)行學(xué)術(shù)研究和社會(huì)實(shí)踐中，只能按照上述九種類型進(jìn)行創(chuàng)作。如果真是這樣的話，《著作權(quán)法》就不是一部促進(jìn)、反倒是一種阻礙“真正的”理論創(chuàng)新或?qū)嵺`創(chuàng)新的法律規(guī)范了。

因此，筆者傾向于將第一種判定方法作為判定一個(gè)作品是否屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品的外延范圍的法律適用方法。這是因?yàn)椋瑥倪壿嫷慕嵌瓤?，“作品”是一個(gè)不可數(shù)的普遍概念，其外延無(wú)法窮盡。在大多數(shù)情況下，只要判定一個(gè)作品符合上述五個(gè)構(gòu)成要件（內(nèi)涵），同時(shí)也能將該作品歸屬于《著作權(quán)法》第3條中所列舉那些類型中的某個(gè)特定類型之下。因此，這種判定方法在大多數(shù)情況下就既具有形式正義的法律屬性，也具有實(shí)質(zhì)正義的法律屬性。在個(gè)別情況下，只要一個(gè)作品符合了前述五個(gè)構(gòu)成要件，即使它并不屬于上述九種類型中任何一個(gè)，這種作品也應(yīng)屬于《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”的外延范圍（這樣，即使沒有具體給出民間藝術(shù)作品的外延范圍，只要符合作品概念的內(nèi)涵，就可以將其納入《著作權(quán)法》保護(hù)的范圍）。因此，在形式正義與實(shí)質(zhì)正義不能并存的情況下，這種判定方法更重視法律的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

在第三種判定方法中，對(duì)被認(rèn)定作品進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)至關(guān)重要，其中具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品是否“有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”和“存在違反憲法、法律，損害公共利益的情況”就是價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：符合上述價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即使不在上述列舉范圍之內(nèi)，也應(yīng)保護(hù)；不符合上述價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即使在上述列舉范圍也不保護(hù)；存在違反憲法、法律，損害公共利益的情況，即使在上述列舉范圍之內(nèi)，也不保護(hù)；不存在違反憲法、法律，不存在損害公共利益的情況，即使不在上述列舉范圍之內(nèi)也應(yīng)予以保護(hù)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)每天都有新生事物不斷涌現(xiàn)出來，而人的認(rèn)識(shí)能力又是有限的，立法者不可能將未來出現(xiàn)的新生事物概括無(wú)遺。而制定著作權(quán)法的根本目的就在于鼓勵(lì)創(chuàng)新、保護(hù)創(chuàng)新。如果被認(rèn)定作品具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性（并符合其他構(gòu)成要件），而它又沒有在上述列舉范圍之內(nèi)，這恰恰說明這些作品是我們以前沒有認(rèn)識(shí)的，是新生事物，這才是真正意義上的創(chuàng)新。

三、“作品”概念法律適用中的三種解釋方法

為了避免僅僅因?yàn)樾滦妥髌凡辉谏鲜鼍欧N類型之中，就將這些作品排除在《著作權(quán)法》所保護(hù)的“作品”概念的外延之外的情況出現(xiàn)，筆者認(rèn)為最好的辦法就是通過法律解釋來修補(bǔ)立法的缺陷：

第一種方法，就是將涉案的新型作品與《著作權(quán)法》第3條中最近似的類型相類推。

第二種方法，就是對(duì)涉案的新型作品進(jìn)行目的解釋：設(shè)立《著作權(quán)法》的目的在于促進(jìn)和保護(hù)知識(shí)創(chuàng)新、科學(xué)創(chuàng)新，涉案的新型作品不僅內(nèi)容新而且形式新（因?yàn)樗皇巧鲜鼍欧N類型中任何一種，所以是一種形式創(chuàng)新），如果著作權(quán)法不保護(hù)這種新型作品，這是與《著作權(quán)法》的立法目的相違背的，所以，應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種新型作品。

第三種方法，就是對(duì)涉案的新型作品進(jìn)行當(dāng)然解釋：《著作權(quán)法》對(duì)符合構(gòu)成要件且在上述九種類型的作品進(jìn)行了保護(hù)，那么對(duì)符合構(gòu)成要件但不在上述九種類型中的作品更應(yīng)該保護(hù)，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》是保護(hù)創(chuàng)新的法律規(guī)范。既然前者這種僅僅只有內(nèi)容上的創(chuàng)新性《著作權(quán)法》都予以保護(hù)，那么對(duì)后者這種不僅在內(nèi)容上具有創(chuàng)新性而且在表現(xiàn)形式上也具有創(chuàng)新性的作品就更應(yīng)該保護(hù)。

綜上所述，在筆者看來，審判實(shí)踐中那種——僅僅因?yàn)楸徽J(rèn)定作品不是第3條所列舉的九種類型中的對(duì)象，即使判定它具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，符合構(gòu)成要件，即使認(rèn)定它有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)了社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮也不予保護(hù)——做法本身就是有法不依的表現(xiàn)。這種做法大大限縮了《著作權(quán)法》的適用范圍，法官的這種行為是對(duì)立法目的的公開背離，這種行為本身就是一種“瀆職”行為。