王廣聰

（最高人民檢察院，北京 100726）

從未成年人刑事司法的兒童最大利益原則出發(fā)，檢察官在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要從犯罪情節(jié)、危害后果等客觀方面考慮社會危險性和刑罰可罰性，更要考察未成年人的個人、家庭情況以及成長經(jīng)歷，立足目的刑論關注未成年人復歸社會和長遠發(fā)展的問題。2012年刑事訴訟法修改新設立的附條件不起訴就是體現(xiàn)這一理念的制度。附條件不起訴是指對一些犯輕罪、有悔罪表現(xiàn)的未成年人，人民檢察院決定暫不起訴，對其進行監(jiān)督考察，根據(jù)其表現(xiàn)，再決定是否起訴的制度。①郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第593頁。全國人大法工委在條文說明和立法理由中對立法精神的原義予以明確：“附條件不起訴制度給犯輕罪的未成年人一次改過自新的機會，避免執(zhí)行刑罰對其造成的不利影響，有利于使其接受教育，重新融入正常的社會生活?！雹谌珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室: 《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定、條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第107頁。由此可知，設立這一制度就是為了在開放式的社會環(huán)境中通過一個考察期的監(jiān)督幫教工作，既克服封閉羈押環(huán)境中斷正常社會聯(lián)系的弊端，又能采取多樣的社會化措施實施教育矯治，從而促進涉罪未成年人改變失范行為，回歸正常成長。這是我們正確解讀附條件不起訴制度立法精神和準確推進制度實施的邏輯原點。

但從立法確立附條件不起訴制度以來，學界的研究偏重從法規(guī)范學視角做條文適用的解釋，主要聚焦從立法規(guī)定的罪名范圍、刑期條件等形式要件的區(qū)別出發(fā)，分析附條件不起訴和其他不起訴（特別是相對不起訴）之間存在的一些重要區(qū)別，為準確適用不起訴制度確定法律依據(jù)①比如有的研究范疇是：我國現(xiàn)行法律規(guī)定的附條件不起訴只適用于未成年人。罪名范圍也僅限于刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下的案件，以及是否附設一定的義務，兩者產(chǎn)生的法律效力不同。。這些研究沒有充分注意優(yōu)化所附條件的幫教考察內(nèi)容是制度實施的核心內(nèi)容，沒有從訴訟進化的角度來突出附條件不起訴制度本身所具有的福利保護的獨特價值及其所對應的社會轉(zhuǎn)型時期預防和減少未成年人犯罪的現(xiàn)實需要。

一、考察幫教內(nèi)容在規(guī)范層面存在單一性、模糊化的問題

刑事訴訟法第283條第3款規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應當遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準；（四）按照考察機關的要求接受矯治和教育。”從形式上看，刑事訴訟法確實為被附條件不起訴的涉罪未成年人規(guī)定了應當遵守的規(guī)定，滿足了“附條件”的要求。但對所附條件內(nèi)容進行實質(zhì)分析，可以發(fā)現(xiàn)“新刑事訴訟法并沒有對附條件不起訴的附條件明確規(guī)定，而只是規(guī)定了一些應當遵守的法定義務”②鄧思清：“建立我國的附條件不起訴制度”，載《國家檢察官學院學報》2012年第1期。。可以說，刑事訴訟法第283條第3款規(guī)定的四項義務，前三項規(guī)定主要體現(xiàn)為約束，存在內(nèi)容單一的問題，第四項的內(nèi)容規(guī)定過于抽象模糊，偏離了立法通過附條件不起訴促進教育矯治的目的，沒有體現(xiàn)出考察幫教福利性的積極功能。

（一）考察幫教內(nèi)容存在單一性問題

刑事訴訟法第283條第3款的前三項規(guī)定是對涉罪未成年人被釋放后活動范圍的限制。比如遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督，只是一般性的界定。比如離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準，與刑事訴訟法第71條關于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒怂鶓斪袷氐牡谝?、二、三項義務的指向是一致的，而取保候?qū)徸鳛閺娭拼胧┑囊环N，制度的目的是通過采取限制人身自由的方式保證刑事訴訟的順利進行?？梢哉f，“附條件”三項義務規(guī)定的側(cè)重點可以理解為從保守的角度要求涉罪未成年人消極地遵守法定義務，不再積極違反法律規(guī)定即可，這實際上只是一種被動的行為約束。這種消極的義務遵守雖然便于檢察機關實施監(jiān)督考察，但對涉罪未成年人個人素養(yǎng)的提升、恢復被侵害社會關系的缺乏應有的關注。

我們知道，在社會轉(zhuǎn)型時期，未成年人犯罪的最大特點是涉罪未成年人有相當部分處于失學、失業(yè)、失管狀態(tài)，全國未成年人犯抽樣顯示，未成年人犯罪時的身份主要是無業(yè)，占57.1%，其中又以農(nóng)村無業(yè)者居多，占52.3%。因此，失業(yè)成為未成年人犯罪的第一大誘因，尤其當失業(yè)與貧困疊加在一起時，未成年人犯罪的風險大為擴大，無以復加。③路琦、董澤史、姚東、胡發(fā)清：“2013 年我國未成年犯抽樣調(diào)查分析報告(下)”，載《青少年犯罪問題》2014年第4期。要實現(xiàn)教育矯治涉罪未成年人、幫助其重新融入正常生活的立法目的，對于涉罪未成年人中的主要群體——流動未成年人，特別是存在一定生活困境的涉罪流動未成年人來說，應當基于國家親權理念，積極開展針對性幫教活動，這種幫教活動的立足點應該是能夠提升涉罪未成年人學習知識和勞動技能的專業(yè)活動，增強其正確認知世界的判斷能力和適應社會生活的生存技能。但司法實踐中檢察機關根據(jù)刑事訴訟法第283條第3款的前三項義務的規(guī)定，考察的關注點集中在對被附條件不起訴人的約束上，可以說，目前附設義務的前三項幫教考察內(nèi)容顯然是單一性、被動性的，缺乏采取積極措施促進涉案未成年人的行為矯治和生活環(huán)境改善，這種消極的行為約束是遠遠不夠的，不利于涉罪未成年人克服原生生活狀態(tài)的缺陷和提升抵御社會風險的能力。

（二）考察幫教規(guī)范存在內(nèi)容模糊的問題

考慮到前三項內(nèi)容存在被動約束單一性的問題，需要重點分析刑事訴訟法第283條第3款第4項——按照考察機關的要求接受矯治和教育這一規(guī)定，是否能夠符合幫教涉罪未成年人行為矯治和生活環(huán)境改善的主動性要求。

使用通常的對法典層面的內(nèi)容分析方法，我們發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法第283條第3款第4項這種概括性的立法技術雖然包容性強，但從矯治和教育的文義解讀卻是抽象、概括的。這種抽象的主觀概念容易受到司法者個人文化背景和價值觀念的影響，其穩(wěn)定性和可預測性不足。這種規(guī)定直接導致司法實踐中基層檢察機關對此條件的適用較隨意和混亂。比如有的地方將考上大學作為執(zhí)行不起訴的條件。

針對以上問題，司法解釋層面也在努力對第4項規(guī)定予以細化，力圖解決指引性不足的問題?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第498條規(guī)定，人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯治和教育：“（一）完成戒癮治療、心理輔導或者其他適當?shù)奶幱龃胧唬ǘ┫蛏鐓^(qū)或者公益團體提供公益勞動；（三）不得進入特定場所，與特定的人員會見或者通信，從事特定活動；（四）向被害人賠償損失、賠禮道歉等；（五）接受相關教育；（六）遵守其他保護被害人安全以及預防再犯的禁止性規(guī)定?！边@六項細化規(guī)定的內(nèi)容，雖然對“矯治和教育”進行了明確，但該規(guī)定本身仍然存在一些問題。比如參考我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第253條之2規(guī)定(5)向指定之公益團體、地方自治團體或社區(qū)提供40小時以上240小時以下之義務勞動，那么，《刑訴規(guī)則》第498條第（二）項向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動的內(nèi)容沒有確定適用的標準。再比如《刑訴規(guī)則》第498條第（五）項接受相關教育沒有具體化，只是對刑事訴訟法第283條第3款第4項內(nèi)容的同義重復，同時《刑訴規(guī)則》第498條第（五）項實際上與第（六）項預防再犯的禁止性規(guī)定在內(nèi)容上存在一定的重合性。這些問題，或是由于立法技術的不夠精準、或是由于工作指導理念不明確，但都反映出在附條件不起訴制度的規(guī)范層面還需要進一步解決所附條件內(nèi)容的科學化問題。

二、司法實務以“城市孩子”① 這一稱呼并不存在城鄉(xiāng)歧視的問題，而是為了從研究的視角體現(xiàn)出城鄉(xiāng)二元體制下，有一定生活基礎的城市孩子和存在生活缺陷的流動未成年人在適用附條件不起訴時占有社會支持資源的差異。生活標準設定考察幫教內(nèi)容的局限性

除了規(guī)范層面分析解讀以外，基于未成年人司法制度長期以來源于基層創(chuàng)新的特點②附條件不起訴同樣興起于基層司法機關的實踐探索。，關注附條件不起訴制度司法實務運行的具體情況也是十分必要的。A區(qū)檢察院是東部發(fā)達地區(qū)的基層檢察院，未成年人檢察工作開展較好③該院是全國未成年人檢察工作創(chuàng)新實踐基地、少年司法專業(yè)委員會研究基地，曾榮獲全國青少年維權崗等榮譽稱號。，在附條件不起訴工作中通過引入專業(yè)社工形成了較好的工作經(jīng)驗，是一個合適的考察樣本。A區(qū)檢察院通過改革探索，在具體的實務運作中已經(jīng)形成具備一定特色的幫教考察內(nèi)容。具體如下表：

項目 釋義訓誡、責令具結(jié)悔過幫助涉案未成年人反思自己的行為，提高規(guī)矩意識社會服務令在圖書館進行書籍整理、幫助老年人使用智能手機等兩種公益服務活動，在校學生的社會公益服務為每月4小時，而非在校生的社會公益服務為每月16小時

禁止令對于部分涉罪未成年人，如果發(fā)現(xiàn)其涉罪原因與其長期養(yǎng)成的不良行為和習慣存在關聯(lián)的，可以通過禁止從事相關活動或者接觸特定的人、場所方式予以矯治法治教育 著眼于未成年人的“性格矯治”方面指令涉案images/BZ_16_519_496_522_498.png人員接受法治教育和其他課程教育親職教育針對部分未成年人監(jiān)護人可能是因為缺乏正確的教育觀念和教育措施而未能充分履行其監(jiān)護人職責，聯(lián)系相關機構(gòu)為其提供親職輔導，幫助其樹立正確的教育觀念、學會正確的教育措施，目前積極開展的“家長課堂”就是這類觀護措施的體現(xiàn)戶外拓展活動這種教育措施通常是在社工的帶領下以集體性參與的方式進行一系列戶外文體活動，主要培養(yǎng)孩子的集體意識接受心理輔導和行為矯治針對需要心理輔導和行為矯治的涉案未成年人，借助心理咨詢?nèi)藛T的專業(yè)知識對其進行心理疏導，緩解和解決其心理問題

從項目設計的內(nèi)容來看，A區(qū)檢察機關的探索雖然進一步豐富了立法及司法解釋關于考察幫教的內(nèi)容。但對項目所反映的考察幫教的內(nèi)容進行分析，存在一些明顯的局限。比如圖書館管理、養(yǎng)老院助老、戶外拓展活動等公益性項目，雖然可以促進矯治人格行為，但卻對改變不良生活環(huán)境的幫助有限。

作出附條件不起訴決定后，幫教工作就不能只“教”不“幫”，不解決涉罪未成年人生活、工作、學習的實際困難，幫教效果就不會理想。司法實踐中，由于缺少相關職業(yè)技能培訓，涉罪未成年人即便得到司法從寬處理，回歸社會后由于沒有足夠的謀生技能，無法順利找到工作，往往會再次走上盜竊等侵財犯罪道路。有學者指出，“待少年從這些機構(gòu)釋放出去之后，并無相關人員負責持續(xù)監(jiān)控，更遑論合法且具專業(yè)之觀護人的輔導。他們不是被放牛吃草，就是回到老本行：流落街頭、繼續(xù)犯罪等”①鄭添成主編：《觀護制度與社區(qū)處遇》，洪葉文化事業(yè)有限公司2013年版，第7頁。所以，這些主要針對具備一定物質(zhì)生活基礎的“城市孩子”幫教需要的考察項目是遠遠不夠的。

三、強化社會轉(zhuǎn)型時期考察幫教內(nèi)容的針對性和福利性

原生家庭存在家庭缺陷、不良社會環(huán)境等是導致未成年人犯罪的重要原因。在社會轉(zhuǎn)型時期，未成年人犯罪原因的社會性特征尤為明顯，這也成為我們預防和減少未成年人犯罪的政策必須尊重的基礎前提。因此，為了促進涉罪未成年人順利復歸社會，必須在明確認知犯罪的社會原因基礎上，思考涉罪未成年人附條件不起訴考察幫教的真實需要是什么？也即針對涉罪流動未成年人生活缺陷的現(xiàn)實需要，需要提升幫教考察項目的救助性和發(fā)展性，幫助生活存在社會缺失的流動未成年人實現(xiàn)自我的長期發(fā)展。

（一）對消極約束規(guī)定進行指令化改造

因人而異、因案施策的個別化原則是未成年人司法的核心原則。個別化原則要求根據(jù)涉罪未成年人的個人情況，有針對性地規(guī)定和適用相應的處置措施和待遇，以保護他們的權益。②盛長富、郝銀鐘：“論少年司法處遇個別化原則——基于相關國際準則的分析”，載《廣西社會科學》2012年第4期。在考察幫教義務的設定上，應當堅持教育矯治工作的個別化原則，在法律允許的范圍內(nèi)考慮涉罪未成年人的特殊情況，根據(jù)實際案情，結(jié)合涉罪未成年人個性、境遇等有針對性地設定考察條件，對其科學適用個別化的懲罰與矯正手段，增強考察幫教的針對性和有效性。

刑事訴訟法第283條第3款明確規(guī)定了“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人”應當遵守的第（一）至（三）項內(nèi)容，屬于懲戒性措施，檢察機關必須全部無條件地附加適用。但在絕對適用的過程中，也完全可以落實針對個案特點的個別化要求，不能籠統(tǒng)地要求涉罪未成年人遵守法律法規(guī)。具體來說，需要改造目前消極遵守規(guī)定寬泛化的問題，采取更加具體明確的指令性措施，實現(xiàn)行為限制和心理強制的作用，從而達到促進涉罪未成年人矯治的目的。可以通過設置一些禁止令來確立更具指引性的規(guī)則，比如針對網(wǎng)癮較重的涉罪未成年人，可以設定禁止進入網(wǎng)吧的約束性指令，在限制進入網(wǎng)吧等物理隔離的傳統(tǒng)方式的基礎上進一步研究網(wǎng)癮的管控措施，將消極寬泛的約束指令更好地與恢復個人品性結(jié)合起來。

（二）注重借鑒提升“獨立生活”能力的域外幫教項目

發(fā)源于基層制度創(chuàng)新同時注重參考域外經(jīng)驗，是我國未成年人司法改革的顯著特點。事實上，A區(qū)檢察院等很多基層檢察機關在探索設立附條件的考察幫教項目時，都不同程度借鑒了域外發(fā)達國家的成果，特別是適應城市中產(chǎn)階級家庭未成年人的增強集體意識、規(guī)則養(yǎng)成的項目①比如北京市海淀區(qū)人民檢察院附條件不起訴的教育活動包括青少年社工服務中心組織的桌游大世界、街舞小組、親子活動、城市歷奇、DIY烘焙坊等。每個活動都有特定目標，如桌游大世界采用青少年喜歡的桌上游戲，通過對游戲規(guī)則的感受與討論，提升未成年人遵守規(guī)則的認識。參見北京市海淀區(qū)人民檢察院課題組：“附條件不起訴實證研究報告”，載《國家檢察官學院學報》2017年第3期。。比如借鑒國外新兵訓練營，通過軍事化規(guī)范、團體強制力、身體訓練與對規(guī)范的服從，給予適當?shù)莫剳?，使涉罪未成年人受到正面的影響，在短期監(jiān)禁的震撼下順從法律，直接感受到恐嚇的效果，讓無規(guī)范的犯罪人重新建立起規(guī)范意識。②Elrod,P.&Ryder,S,R.(2011).Juvenile justice: a social,historical,and legal perspective.MA:Jones and Bartlett Publishers.

但是對照社會轉(zhuǎn)型時期我國預防和減少未成年人犯罪的現(xiàn)實情況，不能簡單照搬域外的項目，特別是只關注學習發(fā)達國家適合城市中產(chǎn)階級家庭的項目。事實上，發(fā)展中國家在社會轉(zhuǎn)型過程中，普遍面臨的困難還是如何通過社會幫教支持措施改善涉罪未成年人原生生活缺陷問題。有學者指出，在巴西的“教育拘留設施”，由于沒有實施教育與職業(yè)培訓計劃導致涉罪未成年人無所事事，沒有貫徹社會教育措施的康復性目標。③[美]馬文·克朗、喬迪·萊恩主編，蘇明月、陳朗梓譯：《少年越軌與少年司法手冊》，法律出版社2019年版，第31頁。這些發(fā)展中國家遇到的問題是在我國同樣也是需要考慮解決的，因此要偏重借鑒有助提升獨立生活能力，能夠抵御社會風險的幫教考察項目。其實一些發(fā)達國家同樣重視“獨立生活”的能力建構(gòu)。比如美國聯(lián)邦政府特別將獨立生活方案列入全國性方案，以促進涉罪未成年人接受的教育矯治幫教措施能夠幫助他們獲得雇用、滿足經(jīng)濟需求、追求中等教育機會等等。這些職業(yè)訓練方案，具體包括訓練方案、實習、學徒制以及支持性雇用（supportive employment）等。④鄭添成主編：《觀護制度與社區(qū)處遇》，洪葉文化事業(yè)有限公司2013年版，第338-340頁。所以，當下優(yōu)化我國的附條件不起訴制度考察幫教內(nèi)容，必須針對社會轉(zhuǎn)型時期涉罪未成年人考察幫教的實際情況，強化福利改善在所附條件中突出具有本土福利特征，幫助涉罪未成年人更好地復歸社會。

（三）設置技能培訓條件促進復原生活的功能

以人為中心的參與式發(fā)展觀強調(diào)的是讓目標群體、弱勢群體全面參與到發(fā)展項目和發(fā)展活動的實施過程中去，通過充分地參與，提高他們的能力，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。要立足改善環(huán)境、矯正行為，完善人格的維度來確定所附條件。對此，檢察機關應當通過依托社會資源設定針對性的幫教附加條件，在監(jiān)督考察期間對被附條件不起訴人進行特定的治療和矯治，發(fā)揮技能培訓與公益勞動相結(jié)合對行為矯治、回復社會損害的作用。

一方面，特定勞動項目技能性和公益性的結(jié)合，可以有效促進行為矯治，感受到正面的肯定，特別是技能培訓帶來的正面肯定，有助于涉罪未成年人回歸社會，使其具備長期自我發(fā)展的能力。根據(jù)犯罪學的社會控制理論研究發(fā)現(xiàn)，一份穩(wěn)定合法的職業(yè)是控制犯罪的重要因素，由于個人主要精力投入到工作和發(fā)展之中，或因為無暇從事違法犯罪活動，或是害怕違法犯罪行為會失去現(xiàn)在的職業(yè)，從而起到抑制犯罪發(fā)生的作用。對于作為社會弱勢群體的涉罪流動未成年人來說，應當以回歸社會為幫教考察工作的價值目標。實現(xiàn)這一目的，就應該高度重視職業(yè)技能培訓的作用，目前司法實踐中檢察機關聯(lián)系企業(yè)提供的一些發(fā)型設計、舞蹈表演、廚藝、舞獅等培訓項目，有效地幫助涉罪未成年人培養(yǎng)了工作技能，實踐中，現(xiàn)實的個案顯示有的涉罪未成年人通過自己掌握的技能已經(jīng)獲得了一份新的工作，有效地融入正常的社會生活。下一步，應當著力改變目前技能培訓形式少、連續(xù)性不足的問題，重點是將技能培訓從愛心企業(yè)擴展到職技校（與教育部門合作），提供電焊、電工、油漆等技能培訓，并由人力資源和社會保障部門為掌握勞動技能的涉罪未成年人組織考試、發(fā)放職業(yè)資格證書等。

另一方面，特定勞動項目有助于涉罪未成年人修復被其損害的社會關系，重新回歸社會。提供公益勞動作為修復性正義的產(chǎn)物，在很多國家的未成年人司法中廣泛適用。①1972年英國制定《刑事司法條例》中對16歲至20歲的未成年犯罪人設置社區(qū)服務令作為監(jiān)禁刑的替代措施。1988年韓國未成年人司法修訂時引進 “社區(qū)服務令” 制度，作為犯罪行為比較輕微未成年人的處遇措施。我國刑事訴訟法和相關司法解釋規(guī)定的附加條件中也有以修補關系為目的附加條件，如《刑訟規(guī)則》第498條規(guī)定的“向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動”、“賠償被害人損失，向被害人賠禮道歉”等屬于修補性附加條件。為修復加害人和社區(qū)、社會的關系，通過通過向社區(qū)、公益團體或者向其他人員和團體提供公益勞動，可以補償自己犯罪行為對社區(qū)和社會帶來的損害。