韓月

【摘要】近幾年，隨著中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，中國在教育方面也不斷進步，逐漸引入并完善了民商法學。近代學者對民商法學的研究數(shù)量多、視角多元化、具有時代特征，但仍有許多不足之處。比如，民商法學的普及程度還不夠廣泛，很多人還沒有了解甚至沒有聽說過民商法學，民商法學這一學科在許多高校還沒有開設(shè)，沒有讓更多高校生了解。因此，應(yīng)該對民商法學做進一步的研究，讓更多人知道，使得近代中國民商法學得到更好、更快的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】民商法學;民商分立;民商合一;大陸法系

在中國古代，既沒有獨立的民法部門，也沒有獨立的民法學科。隨著中國近代法學的發(fā)展，西方民法學也開始進入中國。民法的著作、教材、資料匯編和民商法教學都獲得了初步的發(fā)展，出現(xiàn)了一批具有重要影響的民法學者，產(chǎn)生了一系列民商法學研究成果。經(jīng)過法學界的共同努力，中國近代民商法學的框架體系已經(jīng)基本確立，民商法學的風格也已經(jīng)基本形成。但由于民法典及各單行民商法律頒行時間不長，學術(shù)研究總體上還停留在初級階段，如此就需要加強研究力度。

一、民商法學

（一）民商法學簡介

民商法包括民法和商法。民法包括物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、侵權(quán)行為法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法和繼承承法等。商法（包括商主體法和商行為法）主要包括公司法、企業(yè)法、保險法、票據(jù)法、破產(chǎn)法和海商法等。其中，民法是基本法，商法是特別法。民法注重交易安全，而商法則更注重效率。而民商法學是建立在民商法的基礎(chǔ)上形成的一門法律科學。

（二）民商法學術(shù)交流

在學術(shù)交流方面，近代中國民商法學積極增強對外學術(shù)交流，先后與多國的高校、研究所進行交流、學習，并與之建立了十分密切的聯(lián)系。而且近代中國民商法學開展了數(shù)十次重要的國際學術(shù)研討會，同時還多次派人遠赴海外學習、參加重要研究討論會。近年來，中國民商法學不斷向西方學習，持續(xù)完善自身，以此希望中國在民商法學這一方面有更大建樹，能夠涌現(xiàn)出更多優(yōu)秀人才。

（三）民商法學建設(shè)成果

近代中國民商法學學者研究并翻譯了多份有關(guān)民商法學的外文資料，并將此與中國現(xiàn)在的情況相結(jié)合，為中國民商法學提供指導。同時，中國教研室開設(shè)了多科與民學、法學相關(guān)聯(lián)的前沿課程，使得近代中國的民商法學在高校中得到進一步的發(fā)展。50年代初，中國民商法學參與并編撰了新中國第一部民法教材，這無疑使民商法學在中國有了良好的開端。2000年，中國民商法學參與了《知識產(chǎn)權(quán)法》一書的編寫。近年來，近代中國民商法學的研究人員寫了眾多個人專著，發(fā)表了多篇影響重大的論文。不僅如此，數(shù)十位研究人員的著作還獲得了省部及以上獎勵，這對其他研究民商法學的學者有很大的鼓舞。除此之外，最高人民法院與近代中國民商法學一道編寫并發(fā)表了《判解研究》這一雜志，這是國內(nèi)唯一專門研究判例和司法的學術(shù)雜志。

二、近代中國民商法學的研究

（一）嚴獻章、匡一、王運震編輯《民法總則》

《民法總則》一書以梅謙次郎講課之筆記為主，吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成，于1905年由設(shè)在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。本書作為闡述日本民法總則的作品，共分三章，第一章為私權(quán)之主體，第二章為私權(quán)之客體，第三章為私權(quán)之得喪。下面略作評述。

1.民法概述

民法的性質(zhì)可從六個方面來理解：一是民法是制定法，而非性法（自然法、習慣法）;二是民法是國內(nèi)法而非國際法;三是民法為私法而非公法;四是民法為實體法而非程序法;五是民法為普通法而非特別法;六是民法為隨意法而非命令法。

2.私權(quán)之主體

私權(quán)之主體，講的是人對于物和人對于人原有之資格。在日本民法上，主體就是自然人與法人。民法上的自然人，首先必須具有權(quán)利能力，它因人的出生而產(chǎn)生，因人的死亡而消失。其中外國人的權(quán)利能力以國際法為準。民法上的人，還必須具有行為能力，不具有者又分為下述四種情況：絕對的無能力（幼兒、白癡等）、限定的無能力（某些禁治產(chǎn)者如心神耗弱者等）、特別的無能力（已達成年但尚未解除監(jiān)護之時的成年人、在訂立契約之時的妻子）、一般的無能力（年齡因素的無能力、精神因素的無能力、婚姻因素上的無能力）。在私權(quán)之主體中，除自然人之外，就是法人。法人是一種擬制的人，法律會賦予它一種人格，從而能夠享受權(quán)利和承擔義務(wù)。法人設(shè)立必須符合法律之規(guī)定，要有官廳許可或符合設(shè)立準則，而且需要保證法人成立之行為。法人的管理機關(guān)，一般為理事、監(jiān)事、總會、上級主管官廳。法人因破產(chǎn)、許可之取消、總會的決議、社員的亡缺等原因而比較容易出現(xiàn)解散的情況。法人解散時，對債權(quán)債務(wù)必須依照法律規(guī)定的程序進行清算。

3.私權(quán)之客體

關(guān)于私權(quán)之客體，學者的觀點是有分歧的。其中一些著作認為，理解客體應(yīng)從四個方面來把握：一是物權(quán)以其所有物為客體;二是債權(quán)以債務(wù)者履行之行為為客體;三是親族權(quán)以他人或他人之行為為客體（如父親懲戒兒子時，兒子就是客體;父親讓兒子履行某項義務(wù)時，兒子的行為就是客體）;四是無形財產(chǎn)權(quán)以權(quán)利者之行為為客體（如著作權(quán)人、商標權(quán)人之行為等）。

4.私權(quán)之得

私權(quán)之得喪，主要有三方面的原因：一是法律行為，如因繼承而取得遺產(chǎn)權(quán)、因訂立契約買賣貨物而取得所有權(quán)或轉(zhuǎn)讓所有權(quán)等;二是時效，如因先占滿時效而取得土地及其他物品權(quán)，或因在時效期間內(nèi)不行使權(quán)利而喪失所有權(quán)等;三是以上兩者之外的法律上的原因，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的獲得或喪失，適用一些民法之外的特別的法律。

（二）熊元楷編輯《商法總則》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隸高等審判廳推事，除本書外，還編輯有《民法總則》、《民法債權(quán)總論》、《商法第四編有價證券法》等著作。《商法總則》一書，原是日本學者志田鉀太郎（1868—1951）在京師法律學堂所作的講義，經(jīng)編輯者記錄整理后，結(jié)合志田的商法著作一起編輯，由安徽法學社于1911年作為“法律叢書”第11冊公開出版。志田商法全書由緒論和五編正文組成。五編正文的目次為：第一編總則，涉及總論、商行為、商業(yè)等三章;第二編會社（即公司），包括總論、合名會社、合資會社、株式會社、株式合資會社、外國會社、罰則等七章;第三編商行為，分總論、仲立（經(jīng)紀）營業(yè)、取次（代銷）營業(yè)、運送契約、寄托契約、保險契約等六章;第四編有價證券;第五編船舶。本冊是第一編總則部分。

1.商法之意義

欲明商法之意義，必先解“商”之含義。對此，學術(shù)界有各種觀點。志田鉀太郎認為，所謂商，就是以得利益之目的，而有償?shù)厝〉秘浳锴乙灾尪捎谒酥疇I業(yè)。而商法，就是以商法典所決定之適用范圍為標準之國內(nèi)私法，與民法是私法領(lǐng)域中的基本法不同，商法是私法中的特別法，商法中未規(guī)定或未觸及的事項，適用民法的規(guī)定。對民商合一和民商分立的利弊，學術(shù)界一直存在著爭議，但最后中國還是采取了民商合一的模式，沒有制定商法典，而僅僅在民法典之外，頒布了一些商事上的單行法律如公司法、票據(jù)法等。

2.商行為

商行為是商法上特定的法律行為，它決定了商事之范圍以及商人之概念，故是商法上的核心內(nèi)容之一，一般分為基礎(chǔ)的商行為與附屬的商行為兩種。在基礎(chǔ)的商行為中，又分為絕對的商行為與相對的商行為兩種。前者依行為之性質(zhì)而定，如交易所之交易、關(guān)于票據(jù)及其他商業(yè)證券之行為等;后者指于行為之性質(zhì)外，還需要以此為營業(yè)，始得成為商行為的行為，具體包括為他人制造或加工、供給電氣或瓦斯、運送、作業(yè)或勞務(wù)之承包、出版印刷或攝影等13種行為。附屬的商行為，是指商人因營業(yè)所為之行為。商人之非營業(yè)之行為，如收養(yǎng)、婚姻等，則不算。這里的核心是要把握住必須是與營業(yè)相關(guān)者，才算商行為。

3.商業(yè)

商業(yè)，是指商行為的營業(yè)。它與事業(yè)有別，與一般營業(yè)也有別。從事實上觀之，商業(yè)是事業(yè)之一種，如讀書非商業(yè)，但也可以謂之事業(yè);從行為上觀之，商業(yè)是營業(yè)之一種，如礦業(yè)、漁業(yè)非商業(yè)，但也都可以稱之為營業(yè)。商業(yè)之主體，稱商人。各國商法，對商人都有定義。日本商法的定義為：用自己之名，以商行為為業(yè)者，稱商人。商人除了自己勞動外，還使用一些輔助者。一般而言，輔助者有三類：（1）為商業(yè)主體之代理人而為商業(yè)活動的輔助者，主要在主體是未成年人、禁治產(chǎn)者或法人的情況下。此時，輔助者一般都是主體的監(jiān)護人或法人的代表等。（2）以自己之名，因商業(yè)主體而為商業(yè)的活動的輔助者，主要是批發(fā)商、承運人等。（3）因商業(yè)主體而為媒介、傳達及其他勞務(wù)的輔助者，如經(jīng)紀人、經(jīng)理、海員等。商人于其營業(yè)上因表彰自己所用之名稱，曰商號。它在登記之前，僅是一種名稱權(quán);一旦登記之后，就化為一種專用權(quán)，他人不得再用同一或類似之名稱。因此，商號屬于財產(chǎn)權(quán)之一種，受法律保護。為使商業(yè)正常運行，必須要有營業(yè)所。如有多個營業(yè)所時，必須以一處為主營業(yè)所，其他各處為從營業(yè)所（分店）。商業(yè)的運行，還需要商業(yè)賬簿、商業(yè)信書（信件、電報等）。這些在商法中都有詳細的規(guī)定。

三、結(jié)語

近代中國民商法學的研究開始于晚清，時間并不是很長，因此還存在許多不足與缺陷，還有許多值得我們?nèi)ジ倪M、完善的地方。但是，我們堅信，在近代學者們的孜孜努力與其他人的配合下，中國民商法學一定會更上一層樓，達到讓我們所有人都滿意的高峰。

參考文獻：

[1]李文軍.近代中國社會本位法學的“外來資源”[J].四川大學法律評論，2017，17（2）：139-149.

[2]龐雨欣.論近代中國行政法學的起源[J].法制博覽，2017（31）：212.

[3]江國華，韓玉亭.清末民初法科留學生與中國法制近代化[J].求索，2017（1）：199-204.

[4]農(nóng)紅梅.論龐德對中國近代法制的參與及其啟示[D].廣西大學，2016.

[5]郝鐵川.新民主主義與中國近代法學留學生[J].法學，2016（5）：104-120.

[6]李棟.中國近代法學的反思者—蔡樞衡[N].人民法院報，2016-04-29（5）.