張瑞柃　李儀

摘 要：在云計算下，作品時常被云服務(wù)商海量獲取與傳播，這對數(shù)字版權(quán)的保護(hù)帶來空前的挑戰(zhàn)。對此我國宜立足于本國大數(shù)據(jù)與云計算下數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，吸取歐美國家的經(jīng)驗，通過修改現(xiàn)行法來完善數(shù)字版權(quán)的行使規(guī)則、提高云服務(wù)商等主體侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化對作者以及作品利用者等權(quán)利人的侵權(quán)救濟(jì)力度。為了平衡云時代下數(shù)字版權(quán)保護(hù)與作品合理傳播利用的價值訴求，我國除了對云服務(wù)商的行為加強(qiáng)司法規(guī)制外，還應(yīng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律作用。

關(guān)鍵詞：云計算;數(shù)字版權(quán);數(shù)字版權(quán)侵害

中圖分類號：D920.4? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2019）11-0088-02

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)時代的到來，云計算下的數(shù)字出版行業(yè)也得到了迅速的發(fā)展，但我國有關(guān)數(shù)字版權(quán)的現(xiàn)行法仍然存在侵權(quán)認(rèn)定和舉證困難等問題，加之我國公民版權(quán)保護(hù)意識還較為薄弱，數(shù)字版權(quán)管理與監(jiān)督制度不成熟，這些因素也將導(dǎo)致權(quán)利被侵害的可能性增大從而制約著我國數(shù)字出版行業(yè)的快速發(fā)展。對此本文通過對數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行分析并提出對策，以促進(jìn)我國數(shù)字版權(quán)行業(yè)發(fā)展。

一、云計算下數(shù)字版權(quán)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

（一）詮釋數(shù)字版權(quán)

數(shù)字版權(quán)（digital copyrights）是主體對通過新興的數(shù)字媒體形式展現(xiàn)的智力成果自由支配并排他侵害的權(quán)利。該權(quán)利的保護(hù)對象為數(shù)字作品，其表現(xiàn)形式不僅包括傳統(tǒng)出版的電子期刊、電子圖書等，還包括近年來自媒體上的音頻、視頻、抖音成果等新成果。較傳統(tǒng)版權(quán)而言數(shù)字版權(quán)最大的特點在于，主體得以把幾乎所有以傳統(tǒng)介質(zhì)為載體的信息加以“數(shù)字化”并在網(wǎng)絡(luò)上實現(xiàn)共享，進(jìn)而低成本快速地對信息進(jìn)行傳播。

（二）解析云計算下權(quán)利保護(hù)所面臨的挑戰(zhàn)

隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，提供云計算平臺服務(wù)的經(jīng)營者（類似于百度、谷歌，以下簡稱“云服務(wù)商”）得以將海量的數(shù)字作品收集后存儲于平臺。用戶可在申請到的訪問權(quán)限范圍內(nèi)按需獲取與利用作品。這在便利了作品高效利用的同時也對數(shù)字版權(quán)的保護(hù)帶來了挑戰(zhàn)：一方面，云計算是一種基于互聯(lián)網(wǎng)將易擴(kuò)展而且虛擬化的共享資源信息按需提供給互聯(lián)網(wǎng)上的計算機(jī)和其他設(shè)備的資源配置方式。服務(wù)在云計算時代下的各種信息資源的傳播和共享變得更加容易和迅速，這也意味著在此背景下的數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條的主體以及其侵權(quán)認(rèn)定和舉證問題會更加復(fù)雜化。另一方面，云服務(wù)商時常利用其集中存儲與壟斷數(shù)字作品的優(yōu)勢篡改作品的內(nèi)容、任意控制用戶對作品的利用權(quán)限，從而導(dǎo)致相當(dāng)多數(shù)作品在不經(jīng)過作者允許的情況下被利用，這在最新的實證資料中已有所體現(xiàn)[1]。

二、國內(nèi)外數(shù)字版權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀之比較

（一）國外的相關(guān)規(guī)范

為了明確侵害數(shù)字版權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，英國《版權(quán)法》第96條中規(guī)定的救濟(jì)方式主要包括訴請法院判令侵權(quán)人停止侵害、排除妨害等?？梢妼τ谶@一類責(zé)任，英國采用的是無過錯的歸責(zé)方式。與此同時，據(jù)美國云存儲聯(lián)盟頒行的規(guī)范，云服務(wù)商濫用對數(shù)字作品的控制地位來侵害作品完整性或擅自將作品傳輸給未經(jīng)作者授權(quán)的利用者的，應(yīng)當(dāng)停止侵害并對作者承擔(dān)損害賠償?shù)蓉?zé)任[2]。

對于具體的損害賠償金額，英國版權(quán)法在侵權(quán)認(rèn)定方面規(guī)定了“法院審判考慮的幾項重要條件”，比如侵權(quán)之惡劣程度以及被告因侵權(quán)所獲得之利益?！皳p害賠償數(shù)額的范圍和標(biāo)準(zhǔn)”比如第98條c項規(guī)定判決其償付的損害賠償或利潤清算數(shù)額不應(yīng)超過其作為被許可人而在許可證于最初侵權(quán)之前頒發(fā)的條件下可付之?dāng)?shù)額的兩倍。

（二）我國的相關(guān)規(guī)范及其不足

據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法與著作權(quán)法等現(xiàn)行法可知，我國對侵害該權(quán)利的行為適用的是過錯責(zé)任原則;我國著作權(quán)法第49條規(guī)定了法定賠償額的標(biāo)準(zhǔn)是50萬元，其不足是明顯的：第一，從責(zé)任承擔(dān)的主體而言，我國現(xiàn)行法主要將侵害數(shù)字版權(quán)的主體限定于直接篡改或任意獲取利用作品的利用者。但在云計算下，云服務(wù)商在侵犯數(shù)字版權(quán)的案件中往往發(fā)揮著提供媒介與平臺的作用。在侵權(quán)責(zé)任法學(xué)家看來，他們屬于間接侵權(quán)人[3]。我國目前欠缺專門約束云服務(wù)商侵權(quán)行為的規(guī)則;第二，從對侵權(quán)行為的認(rèn)定而言，我國在認(rèn)定一切侵害數(shù)字版權(quán)的行為時均采用過錯責(zé)任原則，而未像英國版權(quán)法那樣區(qū)分行為人將承擔(dān)的責(zé)任形態(tài);第三，從侵權(quán)人賠償數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，面對云服務(wù)商侵害數(shù)字版權(quán)的行為，五十萬元的法定賠償額標(biāo)準(zhǔn)過低，我國目前缺乏相關(guān)的懲罰性賠償責(zé)任規(guī)則。

三、數(shù)字版權(quán)保護(hù)制度完善的設(shè)想

（一）數(shù)字版權(quán)行使規(guī)則的優(yōu)化

按民事權(quán)利保護(hù)的一般原理，設(shè)定數(shù)字版權(quán)的行使規(guī)則是認(rèn)定侵權(quán)行為進(jìn)而追究行為人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范依據(jù)。隨著云計算技術(shù)的推廣運用，云服務(wù)商對數(shù)字作品的壟斷權(quán)為他們實施侵權(quán)行為帶來了便利，同時也加劇了云服務(wù)商、著作權(quán)人與作品使用者之間的利益沖突。為了平衡幾者間的利益，立法者首先應(yīng)完善數(shù)字作品的授權(quán)使用規(guī)則。考慮到云服務(wù)商處于集中收集、存儲與利用數(shù)字作品的優(yōu)勢地位，立法者有必要規(guī)定：云服務(wù)商有權(quán)向不特定作者獲取對數(shù)字作品加以上傳與利用的授權(quán)，并在作者許可的前提下，通過建立鏈接等方式向用戶傳播作品。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，云服務(wù)商應(yīng)通過必要技術(shù)手段，對于其向利用者傳播數(shù)字作品過程中產(chǎn)生的風(fēng)險（譬如作品被篡改或作品被未經(jīng)作者授權(quán)者利用）加以防止。

如前文所述，云服務(wù)商的壟斷地位使得利用者為了獲取與使用作品往往需要支付高昂的價格。為促進(jìn)作品的合理利用從而最大化地實現(xiàn)社會效用，立法者宜規(guī)定：利用者有權(quán)通過向行政機(jī)關(guān)投訴以及向司法機(jī)關(guān)起訴等途徑，對抗云服務(wù)商惡意抬高作品價格的行為。與此同時，利用者不得以篡改作品等方式侵害數(shù)字版權(quán)，否則其應(yīng)當(dāng)作為直接侵權(quán)人向作者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的轉(zhuǎn)承責(zé)任原理，云服務(wù)商能向作者提供侵權(quán)利用人的身份信息時得以免責(zé)，否則向作者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任[3]。

（二）侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的提高以及權(quán)利救濟(jì)力度的強(qiáng)化

云服務(wù)商與利用者只要實施了侵害數(shù)字版權(quán)的行為，就應(yīng)承擔(dān)停止侵害、排除妨害等責(zé)任，而無論其主觀上是否存在過錯。理由是，侵權(quán)人的行為破壞了數(shù)字版權(quán)的圓滿狀態(tài)。為對抗這一行為，權(quán)利人在任何情況下均有權(quán)請求侵權(quán)人回復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)，與此不同的是，為了平衡侵權(quán)人與作者之間的利益，只有在前者存在過錯時，才需向后者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在云計算下，云服務(wù)商等侵權(quán)者對數(shù)字版權(quán)的侵害行為通常以隱秘的方式實施，作者往往無法察覺從而很難對于侵權(quán)人是否存在過錯舉證。若我國司法者又嚴(yán)守“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，將可能使作者因舉證不能而承擔(dān)敗訴乃至權(quán)利無法得以救濟(jì)。由此立法者宜規(guī)定：對侵權(quán)人是否實施了侵權(quán)行為以及存在主觀過錯等要求，由侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。如其舉證不能，將承擔(dān)敗訴的后果。

為了防止云服務(wù)商利用壟斷數(shù)字作品的優(yōu)勢來侵害群體作者與利用者的數(shù)字版權(quán)等權(quán)益，立法者宜設(shè)定懲罰性賠償規(guī)則，由云服務(wù)商按照單個作者與利用者遭受的損害額的一定倍數(shù)計算賠償金。懲罰性賠償?shù)牧硪粋€重要理據(jù)是以波斯納（Posner）為代表的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的威懾理論。根據(jù)該理論，為了保持最優(yōu)的法律威懾并防止云服務(wù)商逃脫責(zé)任，必須適用懲罰性賠償，使得云服務(wù)商所支付的平均賠償額等于作者所遭受的損害。而懲罰性賠償?shù)馁r償數(shù)額應(yīng)等于實際損害乘以云服務(wù)商被懲罰的概率的倒數(shù)[4]。比照我國法院對類似公害（如危害食品安全以及不正當(dāng)競爭）案件的司法裁決，賠償金的具體倍數(shù)可以按照損害所涉及的時間與地域范圍以及受害的作者及利用者大概人數(shù)等因素來確定，一般為2至5倍。

（三）規(guī)則實施方式的多樣化

從我國目前法律制度實施的效果而言，這樣的規(guī)制手段是不足以有效制約云計算下的侵權(quán)行為的，理由是：根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的集體行動與制度選擇理論，立法、執(zhí)法與司法是公共選擇行為，該行為旨在協(xié)調(diào)多重利益。這決定了，它牽涉多方主體（如作者、云服務(wù)商、利用者）的利益必將受到各方面監(jiān)督，從立法準(zhǔn)備到公布實施法律的歷程往往漫長[5]。尤其是我國現(xiàn)今對云計算下數(shù)字版權(quán)保護(hù)的立法研究尚處于起步階段，在短時期內(nèi)通過立法與實施來滿足對數(shù)字版權(quán)的燃眉之需是不現(xiàn)實的。

我們可以通過以下途徑來完善云服務(wù)商的內(nèi)部管理，防止版權(quán)被泄露與侵害。第一，發(fā)揮國內(nèi)云存儲聯(lián)盟（如廣東省現(xiàn)代信息服務(wù)行業(yè)協(xié)會）等自律組織對云服務(wù)商的規(guī)范作用，引導(dǎo)云服務(wù)商完善組織結(jié)構(gòu)，從產(chǎn)生、傳輸、存儲、使用、隱私處理等諸多環(huán)節(jié)明確企業(yè)內(nèi)部所有人員的職責(zé)。第二，不僅要對云服務(wù)器產(chǎn)品采用最高安全級別的隔離和安全保護(hù)而且要定期請專業(yè)人士進(jìn)行風(fēng)險監(jiān)測并提高自身的加密技術(shù)。

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收稿日期：2019-06-28

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“大數(shù)據(jù)時代個人信息盜竊的法律問題與對策研究”（16CFX027）的階段性研究成果

作者簡介：張瑞柃（1998-），女，重慶人，助理研究員，從事知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究;李儀（1981-），男，四川成都人，教授，博士，博士后，從事知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究。