潘斯華

關(guān)鍵詞互聯(lián)網(wǎng)金融 ODR 金融消費者

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國發(fā)展迅猛，但與此同時，監(jiān)管不足、糾紛頻發(fā)、金融消費者權(quán)益受侵害的現(xiàn)象屢有發(fā)生。對“金融消費者”的概念，曾一度存在爭議，原因是傳統(tǒng)觀念認(rèn)為金融市場的交易行為具有投資性，本質(zhì)上屬于“生產(chǎn)消費”而非“生活消費”。2013年修訂后的《消費者權(quán)益保護(hù)法》包含了金融消費活動相關(guān)內(nèi)容，將金融消費納入消費者權(quán)益保護(hù)范疇已經(jīng)形成共識，學(xué)界對消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)制也進(jìn)行了諸多的探索和創(chuàng)新。但是目前理論研究和立法實踐都側(cè)重于對金融消費者權(quán)益的事前保護(hù)機(jī)制，對產(chǎn)生金融消費糾紛后的事后解決機(jī)制在制度設(shè)計上存在不足。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的類型和特點

互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。其外延包括第三方支付、傳統(tǒng)金融互聯(lián)網(wǎng)化、P2P網(wǎng)貸、眾籌、大數(shù)據(jù)金融、網(wǎng)絡(luò)理財服務(wù)等內(nèi)容。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、技術(shù)性、開放性特點，用戶在互聯(lián)網(wǎng)金融平臺上購買金融產(chǎn)品和服務(wù)時面臨著技術(shù)層面和金融層面的雙重風(fēng)險，極易引發(fā)糾紛。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的類型

1.違約糾紛。違約在傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域是導(dǎo)致糾紛發(fā)生的主要原因，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性使金融消費者對投資對象的信用狀況缺乏理性判斷，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的違約風(fēng)險更是大大增加，導(dǎo)致糾紛不斷。如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，平臺企業(yè)對客戶承諾的投資收益率無法按約兌現(xiàn)。同時互聯(lián)網(wǎng)金融交易中會產(chǎn)生大量資金沉淀，易發(fā)生商戶挪用資金甚至卷款潛逃的風(fēng)險。

2.侵權(quán)糾紛。消費者在進(jìn)行金融消費時不可避免地要向金融機(jī)構(gòu)提供詳盡細(xì)致的個人信息如身份信息、賬戶信息、資金狀況等，這些信息極易被金融機(jī)構(gòu)利用作其他商業(yè)用途。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，由于數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析等大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，消費者更深層次的個人信息如消費偏好、資金需求等可能被金融平臺或其他主體獲取，同時由于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)存在的技術(shù)性能隱患，黑客侵入、病毒攻擊、金融詐騙等風(fēng)險使消費者面臨賬戶資金損失的威脅，從而引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融消費者與互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或者侵權(quán)第三方之間的侵權(quán)糾紛。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的特點

1.糾紛涉及人數(shù)眾多且分散?；ヂ?lián)網(wǎng)金融契合了普惠金融的要求，其服務(wù)覆蓋大量的小微企業(yè)和普通大眾，同時突破物理的地域限制，可以為不同區(qū)域、層次的消費者提供服務(wù)。這就必然導(dǎo)致數(shù)量龐大的交易主體分散在全國各區(qū)域，加劇了糾紛解決的難度。

2.糾紛雙方地位愈加懸殊。由于消費者是通過互聯(lián)網(wǎng)購買金融服務(wù)，面對的是顯示于網(wǎng)頁或手機(jī)之上的信息，有別于在傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)消費時有相關(guān)的專業(yè)人員面對面進(jìn)行銷售講解。消費者對自身的風(fēng)險投資能力難以作評估判斷，其實際上難以與互聯(lián)網(wǎng)金融平臺處于平等的交易地位。

3.糾紛中的法律關(guān)系復(fù)雜多元?；ヂ?lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的多樣性導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛中呈現(xiàn)出的法律關(guān)系往往比傳統(tǒng)金融糾紛中的法律關(guān)系更具復(fù)雜性多元性。如網(wǎng)絡(luò)借貸，至少涉及出借人、借款人、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺這三方主體。出借人與借款人之間產(chǎn)生借貸合同關(guān)系，出借人與網(wǎng)貸平臺之間則存在委托合同關(guān)系。復(fù)雜而多元的法律關(guān)系導(dǎo)致訴訟中對法律關(guān)系定性、取證的困難。

4.發(fā)生糾紛后證據(jù)收集難。按照民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的規(guī)則，互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛的證明責(zé)任應(yīng)該由金融消費者承擔(dān)。但是由于互聯(lián)網(wǎng)金融交易在網(wǎng)絡(luò)上完成，證據(jù)多以電子證據(jù)的方式存在，消費者通常忽視證據(jù)的保存，這使得一旦發(fā)生糾紛，消費者往往難以通過證據(jù)還原案件事實，面臨無證可舉的尷尬。

5.裁判作出后執(zhí)行難?；ヂ?lián)網(wǎng)金融服務(wù)的發(fā)展使得財產(chǎn)的儲存和轉(zhuǎn)移方式更加多元化、隱蔽化，如各種“寶”、虛擬貨幣、有價的虛擬游戲幣等，執(zhí)行機(jī)構(gòu)難以查詢，即便依據(jù)線索查到相關(guān)財產(chǎn)也面臨如何執(zhí)行的難題。

二、ODR應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛的可行性和優(yōu)勢

（一）ODR的可行性

互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛呈現(xiàn)出的新特點對傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，司法資源的稀缺性難以滿足對互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛快速、高效解決的內(nèi)在需求。因此，有必要針對互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的特點，創(chuàng)造性地建立起適合我國國情的多元化糾紛解決機(jī)制。發(fā)端于電子商務(wù)的ODR（Online Dispute Resolution，在線糾紛解決機(jī)制）最為符合互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)特點，不失為目前較優(yōu)的選擇。

ODR是傳統(tǒng)爭議解決機(jī)制與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)聯(lián)姻的結(jié)果，其擺脫物理場所的束縛，充分利用互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的各項通訊和技術(shù)工具，大部分或主要過程在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的爭議解決機(jī)制。ODR克服了傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制面對面、耗時長、不便捷的缺陷，實現(xiàn)糾紛的快捷化、靈活性、經(jīng)濟(jì)性處理，進(jìn)而保證互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的應(yīng)然權(quán)益轉(zhuǎn)化為實然權(quán)益。國內(nèi)學(xué)者們對ODR的界定有狹義與廣義之分，狹義的ODR界定認(rèn)為ODR是ADR（Altemative Dis.pute Resolution，非訴訟爭議解決機(jī)制）在網(wǎng)絡(luò)平臺上的應(yīng)用，是由法庭以外的其他中立第三方主持的在線糾紛解決方式。包括在線協(xié)商、在線調(diào)解、在線仲裁。廣義的ODR概念則認(rèn)為，ODR分為兩大類，一類是法院外ODR，一類是法院ODR即在線訴訟和法院的在線調(diào)解。本文持廣義論的觀點，即ODR包括在線協(xié)商、在線調(diào)解、在線仲裁和在線訴訟。

（二）ODR的優(yōu)勢

1.高效、便捷、低廉。由于互聯(lián)網(wǎng)金融交易的無紙化、跨區(qū)域性等特點，如果通過傳統(tǒng)的訴訟、調(diào)解等解決糾紛，無疑會增加當(dāng)事人的成本，造成交易效率低下。ODR采用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，打破時間、人員、地域的限制，無須在現(xiàn)實中傳輸文字材料和證據(jù)材料，也無須在法庭或仲裁庭“面對面”地解決糾紛，免去了當(dāng)事人的路途奔波的時間成本和金錢成本。ODR平臺借助信息技術(shù)的強(qiáng)大功能，可以突破人類處理資訊的極限，加快案件的處理速度。

2.節(jié)約司法資源。互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的特殊性要求法官對金融領(lǐng)域?qū)I(yè)知識有所掌握，但與此同時，在法院員額制改革的大背景下，法官需要處理的案件數(shù)量劇增，司法資源相對緊張。而互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛案件往往具有高發(fā)性，如果全部尋求傳統(tǒng)司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)，無疑會給傳統(tǒng)司法機(jī)關(guān)造成很大壓力。ODR可以充分利用信息技術(shù)的優(yōu)勢，把全國乃至世界各地熟知金融領(lǐng)域的專業(yè)人士吸收為裁判人，使大量的專業(yè)人才足不出戶就可以通過互聯(lián)網(wǎng)參與案件的處理，在很大程度上節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

3.營造寬松愉快的糾紛解決環(huán)境。通過在線解決糾紛費用少、成本低、傳輸快、程序簡單，這就容易營造較為和諧的糾紛解決氣氛，可以避免雙方當(dāng)事人因訴交惡，符合國人息訴止訟的傳統(tǒng)，有利于建立和諧友好的金融環(huán)境，維持后續(xù)交易合作，實現(xiàn)“雙贏”。

三、ODR應(yīng)用面臨的難題

（一）相關(guān)立法的不足

目前互聯(lián)網(wǎng)金融平臺以及行業(yè)內(nèi)部未建立有效的糾紛解決機(jī)制，外部又缺乏監(jiān)管制度加以約束。在線糾紛解決機(jī)制作為一種新興事物，目前更是缺乏相關(guān)配套法律的保障。由于ODR電子化、虛擬性、跨地域性的特點，其不能完全適用《民事訴訟法》《仲裁法》等程序法的規(guī)定。因而，在一定程度上，在線糾紛解決機(jī)制無論從實體法還是程序法角度來看，都處于法律邊緣地帶，這在很大程度上制約其發(fā)展。

（二）技術(shù)風(fēng)險

由于虛擬網(wǎng)絡(luò)中存在著網(wǎng)絡(luò)黑客、病毒以及操作失范對系統(tǒng)安全的威脅，糾紛在線解決系統(tǒng)面臨系統(tǒng)不穩(wěn)定、信息被竊取、信息存儲受損壞的風(fēng)險，這些風(fēng)險對于糾紛的順利解決及當(dāng)事人的隱私保護(hù)存在著隱患。

（三）真?zhèn)坞y辨

網(wǎng)絡(luò)的虛擬性在帶來便利性的同時，也為虛假信息提供了巨大的生存空間。在線糾紛解決方式僅通過“屏對屏”的方式進(jìn)行資訊交換，無法通過核對性別、外貌等確定當(dāng)事人的身份，導(dǎo)致身份造假;沒有了“面對面”的壓力和法庭的威嚴(yán)，當(dāng)事人提供虛假的言詞證據(jù)似乎更加便利;信息技術(shù)的發(fā)展也為造假提供了工具支持，如通過對文字、語音、視頻的剪輯合成捏造虛假證據(jù)，證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性存疑。

（四）權(quán)威性受質(zhì)疑

由于缺乏面對面的交流，當(dāng)事人對虛擬環(huán)境中的居中裁決人的公正性會有質(zhì)疑，進(jìn)而對裁判文書的強(qiáng)制執(zhí)行力亦有存疑。同時ODR在我國尚屬新生事物，社會對ODR的認(rèn)知度還不高，其公信力受到質(zhì)疑。

四、ODR應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的制度設(shè)計

我國的ODR系統(tǒng)的構(gòu)建可以采取多元化的發(fā)展模式，綜合運用在線協(xié)商、在線調(diào)節(jié)、在線仲裁、在線審判等方式。

（一）ODR協(xié)商

ODR協(xié)商是糾紛當(dāng)事人雙方在沒有第三人參與的情況下，通過電子郵件、電子布告欄、視頻設(shè)備等網(wǎng)絡(luò)工具進(jìn)行信息的傳輸、溝通、交流，最終解決糾紛。這種解紛方式適用于交易數(shù)額小、事實較為清楚的案件。鑒于我國目前互聯(lián)網(wǎng)金融的現(xiàn)狀和監(jiān)管成本，構(gòu)建全國統(tǒng)一的在線協(xié)商平臺不太現(xiàn)實，因此，現(xiàn)階段ODR協(xié)商宜以金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理機(jī)制為主。本文建議，在對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進(jìn)行準(zhǔn)入監(jiān)管時，應(yīng)在監(jiān)管文件中明確要求互聯(lián)網(wǎng)金融平臺企業(yè)必須建立消費者投訴、調(diào)查、協(xié)商機(jī)制，在與消費者達(dá)成合同之時，要明確告知投訴和協(xié)商途徑。監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)定期進(jìn)行檢查和數(shù)據(jù)采集，建立相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，以此作為對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進(jìn)行評級的重要監(jiān)管手段之一。在線協(xié)商無疑是消費者便捷高效地解決糾紛的首選，因此，為節(jié)約維權(quán)成本、監(jiān)管資源及司法資源，應(yīng)將在線協(xié)商作為互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛處理的前置程序，并規(guī)定辦理時限，當(dāng)消費者不接受金融平臺的協(xié)商結(jié)果或者金融平臺未在法定期限內(nèi)處理消費糾紛案件時，消費者則有權(quán)提起后續(xù)糾紛解決方式。

（二）ODR調(diào)解

ODR調(diào)解是當(dāng)事人在第三方協(xié)助下，通過電子郵件、電子布告欄等網(wǎng)絡(luò)工具進(jìn)行溝通交流，最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議。隨著電子商務(wù)的發(fā)展需要，國內(nèi)出現(xiàn)了一些在線調(diào)解網(wǎng)站，如中國在線爭議解決中心（www.odr.com.cn）、眾信網(wǎng)ODR服務(wù)中心（www.odr.ebs.org.cn）等。但是我國的在線調(diào)解實踐還處于初級階段，規(guī)模和普及率不高，配套機(jī)制缺乏。應(yīng)用ODR調(diào)解解決互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛有以下問題需要解決：

1.ODR調(diào)解平臺的建設(shè)。一般而言訴訟外調(diào)解可以有第三方組織（如行業(yè)協(xié)會）調(diào)解和行政機(jī)構(gòu)（如金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)）調(diào)解兩種方式。我國的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有較高的威望，但是當(dāng)前“一委一行兩會”的監(jiān)管格局下，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的事務(wù)繁雜，專設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)恐會增加納稅人負(fù)擔(dān)。而行業(yè)協(xié)會的調(diào)解在解決程序上比較簡單，耗時短、費用低，能最大限度地為金融消費者服務(wù)。本文建議由全國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會——中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會設(shè)立ODR調(diào)解平臺，由協(xié)會負(fù)責(zé)制定調(diào)解規(guī)則、聘任調(diào)解員、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行。同時允許金融消費者將糾紛提交其他在線調(diào)解平臺進(jìn)行處理，適當(dāng)分流，提高工作效率。

2.ODR調(diào)解協(xié)議的效力。ODR調(diào)解以自愿為原則，可以由互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的一方當(dāng)事人向ODR調(diào)解平臺提出申請，在獲得對方同意之后由調(diào)解員組織雙方進(jìn)行調(diào)解，促成雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解協(xié)議應(yīng)有雙方當(dāng)事人、調(diào)解員、調(diào)解機(jī)構(gòu)的電子印章，以電子文本的方式送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，雙方應(yīng)依約履行，但是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，若當(dāng)事人就調(diào)解協(xié)議的履行或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，任一方可以提起訴訟。

（三）ODR仲裁

ODR仲裁是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)資源，按照仲裁程序，將仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員和當(dāng)事人之間的信息處理和交換以電子方式進(jìn)行，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行案件的在線審理，最后形成仲裁裁決的糾紛解決方式。仲裁有較大的靈活性，當(dāng)事人可以對仲裁員、仲裁規(guī)則、仲裁程序等方面的規(guī)則進(jìn)行靈活約定，契合互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新性，相較于訴訟更適合糾紛的解決。ODR金融仲裁要解決：

1.ODR仲裁機(jī)構(gòu)的建設(shè)。2015年，廣州仲裁委設(shè)立了我國第一家在線仲裁院，出臺了《廣州仲裁委員會網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》，隨后又制定了《網(wǎng)貸糾紛網(wǎng)絡(luò)仲裁專門規(guī)則》，專門對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸過程中發(fā)生的糾紛的網(wǎng)絡(luò)仲裁程序進(jìn)行規(guī)定，開啟了金融消費者保護(hù)的新模式。根據(jù)《規(guī)則》，金融消費者可以在線提出仲裁申請，在線預(yù)交仲裁費、答辯狀，在線提出管轄異議，變更請求或反請求，在線選定仲裁員等。仲裁庭則可以在線受理仲裁申請，在線發(fā)布仲裁通知，在線組建仲裁庭，在線審理案件和送達(dá)仲裁裁決文書等。繼廣州仲裁委之后，溫州等多家仲裁委員會出臺《網(wǎng)貸糾紛網(wǎng)絡(luò)仲裁專門規(guī)則》，珠海仲裁委員出臺了《互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁規(guī)則》。目前國內(nèi)在線仲裁機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，制定有互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛仲裁規(guī)則的更是寥寥無幾。考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融交易的專業(yè)性，應(yīng)鼓勵各地仲裁委員會成立在線金融仲裁平臺，加快研究仲裁規(guī)則。盡量從互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中遴選仲裁員，以確保仲裁員的知識儲備能夠符合互聯(lián)網(wǎng)金融實踐的需求。。

2.仲裁條款的設(shè)置。仲裁的前提是雙方在合意的基礎(chǔ)上簽訂有效的仲裁協(xié)議或仲裁條款，而互聯(lián)網(wǎng)平臺上的交易常常使用電子格式合同，消費者只能選擇“全部同意”或者放棄交易。消費者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該要求互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在格式合同中設(shè)置提交仲裁和提起訴訟的勾選項，讓消費者自由選擇糾紛解決方式。

（四）ODR訴訟

ODR訴訟是指運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，完成起訴、立案、舉證、開庭、裁判、執(zhí)行全流程在線化的新型審判方式。盡管訴訟具有耗時長、成本高等缺陷，但是作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道保障，在線訴訟在互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛解決中的作用仍不可忽視。

1.ODR訴訟的選擇適用。目前國內(nèi)成立了北京、廣州、杭州三家互聯(lián)網(wǎng)法院，這三家法院的受案范圍都明確包括互聯(lián)網(wǎng)金融借款合同糾紛、小額借款合同糾紛在內(nèi)?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛的在線訴訟解決已經(jīng)有了一定的實踐基礎(chǔ)。但是目前全國只有三家互聯(lián)網(wǎng)法院，其管轄范圍有限，且現(xiàn)有民事訴訟法規(guī)定的地域管轄，與互聯(lián)網(wǎng)金融非地域性相沖突，不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛低成本、高效快速解決的需求。因此現(xiàn)階段一方面逐步推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)法院的建設(shè)，另一方面要賦予消費者優(yōu)先選擇在網(wǎng)絡(luò)法庭還是實體法庭進(jìn)行審判的權(quán)利，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費者的權(quán)益得到最大化保護(hù)。

2.ODR訴訟中的舉證責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛中，信息不對稱現(xiàn)象并未緩解，金融機(jī)構(gòu)在技術(shù)、資金、人員方面比消費者優(yōu)勢明顯，其侵權(quán)和違約行為具有很大的隱蔽性。互聯(lián)網(wǎng)金融消費者個人信息、交易證據(jù)都由平臺設(shè)計或進(jìn)行記錄保存，在當(dāng)前缺乏統(tǒng)一交易數(shù)據(jù)備份上傳或鎖定認(rèn)證的機(jī)制下，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者很難獲取此類電子證據(jù)。按照傳統(tǒng)的一般舉證責(zé)任分配原則，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者處于極其不利的地位。因此，為了保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，舉證責(zé)任可適當(dāng)?shù)怪媒o金融機(jī)構(gòu)。