范雪珂

我國(guó)《刑法》第143條及第144條兩條文規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是故意犯罪，不是過失犯罪,因?yàn)橐勒铡缎谭ā返?5條規(guī)定，對(duì)于過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。理論界通說也認(rèn)為兩罪的主觀方面是故意，如有學(xué)者認(rèn)為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的責(zé)任形式為故意(1)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第742頁。；有學(xué)者認(rèn)為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪主觀方面只能是故意，過失不構(gòu)成本罪。行為人實(shí)施本罪往往具有非法牟利的目的，但《刑法》沒有規(guī)定非法牟利的目的為本罪的構(gòu)成要件(2)高銘暄，馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第八版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第378頁。。筆者亦認(rèn)為上述兩《刑法》條文規(guī)定的危害食品安全犯罪是故意犯罪，但對(duì)其犯罪故意的內(nèi)涵及形式要加以辨析與界定，且《刑法》未規(guī)定相應(yīng)過失犯罪是一大不足之處，應(yīng)加以完善。

一、危害食品安全犯罪故意內(nèi)涵與形式之界定

(一)犯罪故意內(nèi)涵之界定

現(xiàn)行《刑法》第14 條對(duì)故意犯罪作了明確規(guī)定，包含兩方面內(nèi)容：一是行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，二是行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，而構(gòu)成犯罪。判斷某一具體犯罪故意的內(nèi)涵，不能脫離《刑法》第14條對(duì)犯罪故意的規(guī)定，前提是要明確犯罪故意內(nèi)容中的行為及危害結(jié)果是什么，如果將行為或結(jié)果張冠李戴，必然影響對(duì)犯罪故意內(nèi)涵的準(zhǔn)確判斷。

一般認(rèn)為，《刑法》第143條規(guī)定的犯罪基本犯罪形態(tài)為危險(xiǎn)犯，且為具體危險(xiǎn)犯，只要行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，且足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其它嚴(yán)重食源性疾病的危險(xiǎn)，即使未發(fā)生嚴(yán)重后果，就構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的既遂(3)李良富：《生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過問題之研究》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第5期。。對(duì)于行為人的行為是否足以造成該法定危險(xiǎn)，要結(jié)合具體個(gè)案判斷。該罪的行為是指行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品之作為，危害結(jié)果是指“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其它嚴(yán)重食源性疾病”之危險(xiǎn)。如果行為人實(shí)施的行為造成的危險(xiǎn)演變?yōu)閲?yán)重后果，即對(duì)刑法保護(hù)的法益造成實(shí)害結(jié)果，根據(jù)《刑法》第143條之規(guī)定，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的結(jié)果加重犯。因此，該罪故意內(nèi)涵可表述為：行為人明知自己生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為，會(huì)發(fā)生足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其它嚴(yán)重食源性疾病的危險(xiǎn)，并且希望或放任這種危險(xiǎn)產(chǎn)生。該罪故意的認(rèn)識(shí)因素，即明知的內(nèi)容包括：第一，明知生產(chǎn)、銷售食品的性質(zhì)即是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；第二，明知危險(xiǎn)的范圍，致他人食物中毒或者嚴(yán)重食源性疾病；第三，行為與危險(xiǎn)之間的因果關(guān)系，即引起與被引起的關(guān)系。該罪行為人犯意的意志因素有兩類：第一類是行為人對(duì)可能引起的危險(xiǎn)持放任態(tài)度;另一類是行為人明知危險(xiǎn)必然發(fā)生，而決意實(shí)施行為。

《刑法》第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，其基本犯罪成立也不以發(fā)生實(shí)害結(jié)果為條件，只要行為人實(shí)施了兩類行為之一，即構(gòu)成犯罪：一是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為；二是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。依該條之規(guī)定，發(fā)生致人身體健康嚴(yán)重危害或致人死亡的結(jié)果，是該罪量刑上的結(jié)果加重犯。與第143條相比較，第144條沒有規(guī)定行為人的行為足以引起某種或某類具體危險(xiǎn)為要件，如此表述，并不意旨行為人的行為不產(chǎn)生危險(xiǎn)，而是因?yàn)樗?guī)定行為的危害性大，行為人一經(jīng)實(shí)施，危險(xiǎn)就產(chǎn)生了，無需明文規(guī)定，此為一種法律推定，依人們的生產(chǎn)、生活常理也該認(rèn)定危險(xiǎn)的存在。從犯罪分類上看，第144條規(guī)定的犯罪，應(yīng)為抽象危險(xiǎn)犯。該罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，在犯罪故意內(nèi)涵上的差異主要在的認(rèn)識(shí)因素上，該罪行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容主要包括：明知是有毒、有害的非食品原料而摻入生產(chǎn)、銷售的食品中，或明知生產(chǎn)、銷售的食品中摻入了有毒、有害的非食品原料。在法定要件上，該罪沒有強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)致人健康、生命損害等危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，即對(duì)法益損害的危險(xiǎn)的明知，這是該罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪重要差別之一。但是該罪行為人對(duì)行為侵害法益的危險(xiǎn)，也應(yīng)存在認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，否則不具有負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，只不過在此罪中，只要行為人對(duì)其行為有故意，其對(duì)造成法益危險(xiǎn)一定存在故意，對(duì)后者不須論證，但允許行為人反證。

第143條與144條規(guī)定犯罪的基本形態(tài)有一個(gè)重要的共同點(diǎn)，就是行為人認(rèn)識(shí)因素及意志因素指向的結(jié)果不是實(shí)害結(jié)果，而是行為引起的危險(xiǎn)。在理論上，如果對(duì)這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)模糊，特別是將兩罪基本犯罪成立的危險(xiǎn)與作為加重量刑情節(jié)的實(shí)害結(jié)果混淆，就會(huì)對(duì)兩罪的罪過形式得出不同的結(jié)論，產(chǎn)生不同觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為此類犯罪主觀上表現(xiàn)為過失。認(rèn)為這種過失，主要是對(duì)可能造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其它嚴(yán)重食源性疾患，因而致人死亡或者致人殘疾的行為后果所持的是一種疏忽大意或者輕信能夠避免的心理態(tài)度(4)參見李黎明編《新罪行各論》，群眾出版社1992年版，第4～5頁。。這種觀點(diǎn)就是將加重量刑結(jié)果看成基本犯罪的結(jié)果，且片面地認(rèn)為行為人對(duì)這種加重結(jié)果均為過失的態(tài)度，這種觀點(diǎn)認(rèn)可度較低；第二，認(rèn)為此類犯罪主觀上由故意構(gòu)成，也可由過失構(gòu)成?，F(xiàn)實(shí)生活中，食品生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)、銷售危險(xiǎn)食品，多是為了獲取非法利潤(rùn)。就其主觀認(rèn)識(shí)而言，對(duì)違反食品管理法規(guī)是故意心理，明知故犯，但對(duì)于其行為可能引起的嚴(yán)重后果，則是間接故意心理，不應(yīng)為直接故意心理，少數(shù)情況下，行為人受客觀條件限制，認(rèn)識(shí)能力不足，對(duì)其行為造成的嚴(yán)重后果，則是一種過失心理(5)參見鮮鐵可《新刑法中的危險(xiǎn)犯》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第239～241頁。。持此類觀點(diǎn)的學(xué)者中，有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪的行為人一般出于貪財(cái)圖利的目的和動(dòng)機(jī)犯罪，追求危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生，主觀上是直接故意心理。在某些情況下，也可能不具備獲取非法利益的特征，甚至不具備犯罪目的，此時(shí)由間接故意構(gòu)成。行為人實(shí)施特定的經(jīng)濟(jì)行為而過失地嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行的行為，又可由過失構(gòu)成(6)參見王中興《經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)與對(duì)策研究》，廣東人民出版社2006年版，第45～47頁。。此類觀點(diǎn)將基本犯罪的致害危險(xiǎn)與加重結(jié)果、行為損害的多種法益相混淆，且將目的與動(dòng)機(jī)混同。由于行為人客觀上對(duì)加重量刑的結(jié)果可能是過失心態(tài)，將加重量刑結(jié)果作為《刑法》第143條、144條基本犯罪的結(jié)果，就會(huì)得出該兩罪可以由過失的罪過形式構(gòu)成的結(jié)論。此類觀點(diǎn)還與《刑法》“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”之規(guī)定相矛盾。事實(shí)上，行為人對(duì)于危害行為致人嚴(yán)重疾病、死亡、重傷等加重結(jié)果可能持過失態(tài)度，并不影響兩罪的基本成立要件中行為人對(duì)危險(xiǎn)的是故意態(tài)度，不影響基本犯罪是故意犯罪的性質(zhì)。

有學(xué)者認(rèn)為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主觀方面只能為故意，過失生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生的，具有嚴(yán)重的犯罪性，應(yīng)通過立法的完善予以規(guī)制，確定為相應(yīng)的犯罪(7)吳喆、任文：《論食品安全的刑法保護(hù)》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第10期。。有論者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪主觀方面由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。……要注意查明行為人主觀上必須是明知(8)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年第1版，第167頁。。持故意觀點(diǎn)的學(xué)者就本罪故意的形式亦是存在著較大分歧，有論者認(rèn)為，本罪主觀方面的故意既包括直接故意，也包括間接故意(9)孫建國(guó)、湯留生主編：《新刑法原理與實(shí)務(wù)》，四川人民出版社1997年版，第304頁。；還有學(xué)者主張行為人的罪過形式只能由間接故意構(gòu)成，行為人對(duì)生產(chǎn)、銷售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品及由此所可能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果具有明確的認(rèn)識(shí)，并不希望該后果發(fā)生，但也沒有尋求積極有效措施予以應(yīng)對(duì)，而是為了獲取非法利益，對(duì)之采取聽之任之的放任心理(10)肖中華主編：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪辦案一本通》，中國(guó)長(zhǎng)安出版社2007年版，第88頁。。有論者認(rèn)為如果行為人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，目的就是追求致人傷亡的結(jié)果發(fā)生，則應(yīng)認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪(11)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第八版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第378頁。。

上述主張兩罪罪過形式是故意的學(xué)者，大多認(rèn)為致人傷亡等加重處罰結(jié)果為認(rèn)識(shí)及意志指向的結(jié)果，為了不與《刑法》規(guī)定兩罪是故意犯罪相矛盾，所以主張行為人對(duì)加重結(jié)果持故意態(tài)度。如此認(rèn)識(shí)在邏輯上明顯存在矛盾，即將行為人對(duì)加重量刑結(jié)果持過失態(tài)度的危害行為排除在兩罪范圍之外，即行為人構(gòu)成基本犯罪但對(duì)加重結(jié)果持過失態(tài)度時(shí)，應(yīng)不成立第143、144條規(guī)定的兩罪，這樣就陷入悖論。前述觀點(diǎn)認(rèn)為行為人對(duì)危害結(jié)果持希望態(tài)度，即直接故意時(shí)，就構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪也是欠妥的，從此觀點(diǎn)出發(fā)，似乎第143、144條規(guī)定的兩罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等罪的區(qū)別僅在于主觀故意形式的不同，很明顯忽視了其它重要構(gòu)成條件上的差異。

《刑法》分則條文規(guī)定的“明知”與犯罪罪過中故意概念的“明知”不能等同。第144條規(guī)定的兩類行為中，為什么只對(duì)單一銷售行為明確規(guī)定了對(duì)有毒、有害的非食品原料主觀上的“明知”呢？筆者認(rèn)為，該條文前半部分規(guī)定的行為形式，是行為人將有毒、有害的非食品原料摻入自己生產(chǎn)銷售的食品中，對(duì)原料的有毒有害性理所當(dāng)然明知的，從生活常理看，行為人對(duì)于銷售的食品，是否含有摻入的有毒、有害的非食品原料，則不一定明知，由于該罪是故意犯罪，此處明文規(guī)定明知這一條件是必須的?？梢姡摋l文后半部分對(duì)明知有規(guī)定，并不意味著前半部分規(guī)定的行為不需要明知，也不意味著第143條規(guī)定的犯罪中，行為人對(duì)不安全食品不需要明知。此外，第144條規(guī)定的“明知”和第14 條規(guī)定的“明知”是有區(qū)別的。《刑法》總則規(guī)定的“明知”是對(duì)犯罪故意認(rèn)識(shí)因素的總體概括，是所有故意犯罪成立的一般要件，其內(nèi)容是行為人明知其行為會(huì)引起危害社會(huì)的結(jié)果?！缎谭ā贩謩t條文規(guī)定的“明知”內(nèi)容在具體罪中是特定的，現(xiàn)行《刑法》分則約有27個(gè)條文含有“明知”一詞的規(guī)定，并不能因此斷定這些條文規(guī)定的行為是故意犯罪。如第138條(教育設(shè)施重大安全事故罪)等規(guī)定過失犯罪的條文有對(duì)“明知”的規(guī)定，此類條文中的“明知”是指行為人對(duì)某具體事實(shí)或違反某一制度的明知，不能代替具體犯罪中行為人對(duì)行為性質(zhì)及危害結(jié)果的全部認(rèn)識(shí)內(nèi)容。換言之，《刑法》分則條文有“明知”規(guī)定的犯罪不一定是故意犯罪，故意犯罪在分則條文表述中不一定有“明知”的規(guī)定。實(shí)踐中，行為人的行為是判斷其主觀上認(rèn)知及對(duì)引起結(jié)果危險(xiǎn)態(tài)度的重要依據(jù)，追究刑責(zé)時(shí)，通常沒有實(shí)害結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果尚未發(fā)生。

(二)犯罪故意形式之界定

從大量的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品及有毒、有害食品犯罪來看，行為人實(shí)施行為的主觀追求是獲得利潤(rùn)，對(duì)于其行為損害他人生命、健康的危險(xiǎn)，不是其首要關(guān)注的因素，多持放任態(tài)度。行為人明知非食品原料的性質(zhì)(即是有毒、有害的物質(zhì))，并進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，對(duì)其行為可能會(huì)引起的食物中毒后果持放任態(tài)度，則行為人主觀罪過形式是間接故意。本文認(rèn)為在兩罪的基本犯罪中，間接故意是主要的或常見的罪過形式，但否認(rèn)直接故意的存在也是不客觀的，行為人謀利的主觀意圖是犯罪動(dòng)機(jī)還是犯罪目的也值得商榷。

1.兩種故意形式并存

《刑法》第143、144條所規(guī)定犯罪的故意形式既包括直接與間接兩種故意形式，否定其中任何一種都是不合理的。首先，將兩罪的故意形式限定為直接故意，排斥間接故意存在的觀點(diǎn)欠缺立法上的依據(jù)，《刑法》第143、144條沒有體現(xiàn)直接故意罪過形式的任何用詞；其次，否定直接故意也是違背客觀存在的，實(shí)務(wù)中確實(shí)存在行為人明知結(jié)果危險(xiǎn)必然產(chǎn)生，而實(shí)施行為的情況。如用工業(yè)酒精兌成白酒銷售的案件中，少數(shù)行為人在受到警告或甚至正在發(fā)生他人死傷的情況下，仍實(shí)行生產(chǎn)、銷售行為。有的行為人在油條中加超量明礬進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，邊受到警告邊實(shí)施行為，甚至看著顧客在食店內(nèi)吃油條還積極經(jīng)營(yíng)。諸如此類，均為結(jié)果危險(xiǎn)必然發(fā)生或正在發(fā)生的情況下，行為人實(shí)施危害行為。如此情形下，認(rèn)為行為人是放任結(jié)果危險(xiǎn)發(fā)生，顯然不當(dāng)。在刑法理論上，行為人明知行為引起結(jié)果發(fā)生的必然性，仍然實(shí)施行為，應(yīng)認(rèn)為是直接故意。

有一種較普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第143、144條所規(guī)定犯罪只能是間接故意，主要理由是：行為人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的目的是非法牟利，其目的并非致人中毒或造成疾患，如果行為人在食品中摻入有毒或者有害的物質(zhì)是為了追求各種危害后果的發(fā)生，則已經(jīng)不是本罪的范圍。對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪，行為人對(duì)于足以造成的結(jié)果是明知的，但不一定追求該結(jié)果的發(fā)生，該結(jié)果不是行為人的根本目的，也不是其手段性結(jié)果，如果行為人主觀上故意是以該危害結(jié)果為核心目的，或者希望手段性結(jié)果，則該罪應(yīng)認(rèn)定為以其它方法危害公共安全罪(12)熊選國(guó)主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第133頁。。筆者認(rèn)為此類觀點(diǎn)有如下不當(dāng)之處：其一，《刑法》條文并未規(guī)定兩罪的行為人主觀上具有牟利的目的，更沒有規(guī)定這一目的為成立要件，以牟利目的來排斥直接故意的存在，缺乏立法上的依據(jù)?！缎谭ā飞蠈?duì)于“以營(yíng)利為目的”、“以牟利為目的”的犯罪，都有明確的規(guī)定，而此兩罪未作規(guī)定。其二，此兩罪侵害的法益是多種法益，其中主要有兩類，一類是不特定多數(shù)人的生命、健康，另一類是社會(huì)市場(chǎng)管理秩序中的食品安全監(jiān)管秩序。行為人對(duì)不同的法益往往持不同的主觀態(tài)度，以牟利目的來完全否定行為人對(duì)多種法益直接故意態(tài)度的存在，是不合理、不客觀的。其三，此兩罪的行為人多數(shù)情況下為了牟利，但并非所有行為人均為了牟利，如有的行為人僅為了完成工作量或工作業(yè)績(jī)，甚至在明知不賺錢甚至虧本的情況下大量生產(chǎn)、銷售不全安全標(biāo)準(zhǔn)的食品等，其主觀上是牟利之外的追求。其四，將牟利視為犯罪目的的觀點(diǎn)在邏輯上存在矛盾，表現(xiàn)在：認(rèn)為行為人有犯罪目的，但又認(rèn)為是間接故意犯罪，而有犯罪目的的故意犯罪在理論上應(yīng)認(rèn)為是直接故意犯罪。因此，筆者認(rèn)為將牟利視為此兩罪行為人犯罪的動(dòng)機(jī)更為合適。刑法理論上一般認(rèn)為犯罪動(dòng)機(jī)是指推動(dòng)犯罪人故意實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。也可以表述為刺激、促使犯罪人故意實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心沖動(dòng)力或思想活動(dòng)。在兩罪中，行為人犯罪故意認(rèn)識(shí)及意志因素指向是發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)，不是牟利，牟利應(yīng)視為犯罪動(dòng)機(jī)。其五，認(rèn)為行為人是直接故意就成立投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或其它方法危害公共安全罪的觀點(diǎn)欠妥。投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的行為的確可以表現(xiàn)為在食品中投放毒物，以期致不特定多數(shù)人生命、健康受損，與《刑法》第144條規(guī)定的犯罪行為相近似。但是，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為人是直接故意時(shí)，或認(rèn)為行為人希望危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的觀點(diǎn)是欠妥的。

2．危險(xiǎn)犯中間接故意之解析

《刑法》第143、144條所規(guī)定的兩罪可歸類為危險(xiǎn)犯，為眾多學(xué)者所認(rèn)同，該兩罪作為危險(xiǎn)犯的間接故意形式及行為人對(duì)加重結(jié)果的態(tài)度，值得深入研究。

刑法理論中權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為危險(xiǎn)犯是指以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪(13)高銘暄，馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第八版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第161頁。。還有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)法益的侵害、危害的形態(tài)，將犯罪分為侵害犯與實(shí)害犯(14)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第167～168頁。。危險(xiǎn)犯是將對(duì)法益的威脅或危險(xiǎn)作為處罰依據(jù)的犯罪。理論上依據(jù)《刑法》規(guī)定的不同方式，將危險(xiǎn)犯區(qū)分為兩類：具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯。一般認(rèn)為《刑法》條文中有“引起……危險(xiǎn)”、“足以發(fā)生……危險(xiǎn)”用語規(guī)定的為具體危險(xiǎn)犯，只規(guī)定行為，而沒有此等用語規(guī)定的為抽象危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)是指對(duì)法益存在現(xiàn)實(shí)之危險(xiǎn)，產(chǎn)生的這種危險(xiǎn)，是基本犯罪成立的要件，也是威脅法益的一種行為結(jié)果?！缎谭ā返?43條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，是一種具體危險(xiǎn)犯，行為人實(shí)施該條規(guī)定的行為足以造成他人嚴(yán)重食物中毒的事故或者足以引起其它嚴(yán)重食源性疾病時(shí)，才成立犯罪。這種事故或疾病未發(fā)生，但有發(fā)生的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)也就成為該罪行為人主觀認(rèn)知及意志因素的內(nèi)容。第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，沒有規(guī)定行為引起具體的危險(xiǎn)，應(yīng)歸類為抽象危險(xiǎn)犯，但這種行為對(duì)法益不是沒有危險(xiǎn)，否則不可能是犯罪，只是這種行為危險(xiǎn)性大，法律沒有也不必明文規(guī)定出來，行為人只要實(shí)施行為，就能斷定其對(duì)危險(xiǎn)具有主觀認(rèn)知及意志態(tài)度。因此，《刑法》第143、144條所規(guī)定的兩罪基本犯罪的主要罪過形式之一間接故意的內(nèi)涵，包括行為人對(duì)其行為會(huì)引起危險(xiǎn)的明知，及對(duì)危險(xiǎn)的放任態(tài)度。

理論上，在具體危險(xiǎn)犯中行為人對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)及意志態(tài)度，中外學(xué)者大多認(rèn)同，但對(duì)抽象犯險(xiǎn)犯中行為人對(duì)危險(xiǎn)是否具有認(rèn)知態(tài)度，則有意見分歧。有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)不需要認(rèn)識(shí)，如日本大谷實(shí)教授認(rèn)為，在具體危險(xiǎn)犯中，行為人對(duì)于危險(xiǎn)性必須有明確的認(rèn)識(shí)，但在抽象危險(xiǎn)犯中，并不一定要求行為人對(duì)危險(xiǎn)性有認(rèn)識(shí)(15)[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第131～132頁。。這種觀點(diǎn)的主要理由應(yīng)該是法律條文未明文規(guī)定抽象危險(xiǎn)是什么，只要行為一經(jīng)實(shí)施，就成立犯罪，所以行為人不必對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)知。筆者認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯中行為人對(duì)危險(xiǎn)也存在認(rèn)知及意志態(tài)度，理由是：第一，在故意犯罪中，行為人主觀上都有犯罪故意，對(duì)行為及危害結(jié)果均應(yīng)有認(rèn)識(shí)及意志態(tài)度，既然具體危險(xiǎn)犯需要對(duì)危險(xiǎn)有此態(tài)度，也不應(yīng)否認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯對(duì)危險(xiǎn)有此態(tài)度；第二，一般看來，抽象危險(xiǎn)犯的行為比具體危險(xiǎn)犯的行為危害嚴(yán)重，危險(xiǎn)性更大，這也是《刑法》條文對(duì)抽象危險(xiǎn)犯不明文規(guī)定危險(xiǎn)的原因之一，有些抽象危險(xiǎn)行為的危險(xiǎn)不明文規(guī)定出來也很清楚，明文規(guī)定反而顯得累贅，如對(duì)放火、爆炸、決水之類行為就沒有明文規(guī)定其危險(xiǎn)的必要，不言自明。經(jīng)營(yíng)有毒、有害食品的危險(xiǎn)也為公眾知曉，其對(duì)人身傷害的危險(xiǎn)用文字表述出來，顯得多余，該行為也比一般生產(chǎn)、銷售不符合安全食品行為危害嚴(yán)重。兩者的區(qū)別在法律條文上表現(xiàn)為對(duì)具體危險(xiǎn)有無規(guī)定，在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為對(duì)危險(xiǎn)主觀態(tài)度是否需要證明，具體危險(xiǎn)犯中認(rèn)定犯罪成立時(shí)，必須證明行為人對(duì)法定危險(xiǎn)有認(rèn)知及意志態(tài)度，抽象危險(xiǎn)犯中，行為人實(shí)施法定生產(chǎn)、銷售行為，就可認(rèn)定犯罪成立，不需證明對(duì)危險(xiǎn)主觀態(tài)度存在。

本文認(rèn)為在研究危害食品安全犯罪罪過時(shí)，要明確以下認(rèn)識(shí)：其一，行為人除了對(duì)基本犯罪的結(jié)果危險(xiǎn)具有主觀罪過外，對(duì)加重結(jié)果也存在罪過心理，如果行為人對(duì)加重結(jié)果毫無認(rèn)知，或不能認(rèn)知，即沒有故意或過失，那么這一加重結(jié)果對(duì)行為人來講，純屬意外事件，不應(yīng)追責(zé)；第二，作為基本犯罪成立要件的罪過形式，不能等同于行為人對(duì)加重結(jié)果的主觀罪過形式。結(jié)果加重部分是依附于基本犯罪成立的一種形態(tài)，不是獨(dú)立的犯罪形態(tài)，不是獨(dú)立的罪名，是加重量刑的法定情形。第三，行為人的基本犯罪行為與加重結(jié)果之間有因果關(guān)系，如果不是行為人的行為引起的結(jié)果，就不應(yīng)加重量刑；第四，行為人主觀上對(duì)加重結(jié)果的態(tài)度與其對(duì)基本犯罪的罪過內(nèi)容有聯(lián)系又不完全相同，聯(lián)系表現(xiàn)在行為人對(duì)基本犯罪的認(rèn)識(shí)及意志內(nèi)容，對(duì)行為人在加重結(jié)果的主觀態(tài)度上有一定影響，不完全相同表現(xiàn)在加重結(jié)果的發(fā)生不是行為人能完全預(yù)知和控制的，行為人實(shí)施危害食品安全的行為后的事態(tài)發(fā)展有很大變量，受很多因素影響，不能要求行為人對(duì)后續(xù)發(fā)生的加重結(jié)果的主觀態(tài)度與基本犯罪完全相同。

《刑法》第143、144條規(guī)定的兩種犯罪中，犯罪故意形式是間接故意時(shí)(間接故意最常見)，行為人對(duì)加重結(jié)果究竟是一種什么罪過形式呢？本文認(rèn)為行為人對(duì)加重結(jié)果的罪過形式可能是間接故意，也有可能是過失，不可能是直接故意。因?yàn)椋旱谝?，行為人?duì)基本犯罪中發(fā)生的致害危險(xiǎn)持放任態(tài)度時(shí)，應(yīng)是對(duì)預(yù)見范圍內(nèi)可能變成實(shí)害的危險(xiǎn)持放任態(tài)度，對(duì)加重結(jié)果不可能再轉(zhuǎn)化成希望發(fā)生的直接故意形式；第二，基本犯罪的罪過形式是間接故意時(shí)，發(fā)生的加重結(jié)果大多數(shù)在間接故意預(yù)見及放任發(fā)生的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，所以行為人對(duì)發(fā)生的加重結(jié)果多數(shù)仍是間接故意態(tài)度。第三，由于各種客觀因素影響，或行為人預(yù)見能力的原因，可能發(fā)生這樣一種情況，行為人行為引起的加重結(jié)果超出其基本犯罪中預(yù)見的范圍，是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見因疏忽大意而未預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見而輕信能避免的情形，此時(shí)，行為人對(duì)加重結(jié)果的主觀態(tài)度是過失。行為人對(duì)加重結(jié)果的主觀態(tài)度不同，不影響基本犯罪的構(gòu)成及性質(zhì)，只是影響加重結(jié)果形態(tài)的構(gòu)成及量刑輕重。

二、立法上擬增設(shè)過失犯罪

《刑法》第143條、第144條規(guī)定的危害食品安全犯罪兩個(gè)罪名是故意犯罪，筆者認(rèn)為，應(yīng)通過修法增設(shè)兩罪的過失犯罪，即過失生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和過失生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

(一)增設(shè)過失犯罪之必要性

食品生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，因行為人的過失行為造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況客觀存在。雖然食品安全過失行為主觀方面明顯區(qū)別于故意犯罪行為，但是從客觀上看，對(duì)法益造成的危害，過失行為對(duì)不特定多數(shù)人生命健康造成的客觀危害不一定小。在處理食品安全案件時(shí)，若不追究過失行為人的刑事責(zé)任，而以其它措施代替刑罰懲罰，相比行為所造成的后果，會(huì)明顯不相稱，也不符合罪刑相適應(yīng)原則。實(shí)務(wù)中，盡管現(xiàn)行刑法并沒有設(shè)立過失生產(chǎn)、銷售危害食品類犯罪，但對(duì)一些嚴(yán)重危害安全的食品經(jīng)營(yíng)過失行為以相關(guān)犯罪論處，如過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。相比較該罪的行為，食品安全過失行為具有對(duì)法益的等價(jià)危害，表明危害食品安全的過失行為本身有以刑法規(guī)制的必要，設(shè)立新罪名處罰此類行為才能做到罰當(dāng)其罪。危害食品安全的行為涉及科技含量髙、專業(yè)性強(qiáng)的領(lǐng)域，各種食品本身及其各種成分的屬性和作用，通常不為一般人所了解，證明被告人主觀具有故意時(shí)常有相當(dāng)難度，增設(shè)食品安全過失類犯罪后，只要能夠證明行為人具有過失，那么即能夠以食品安全過失犯罪進(jìn)行定罪處罰，有利于司法裁判，避免放縱犯罪。并且，設(shè)立食品安全過失犯罪符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求，刑法是特定歷史階段的產(chǎn)物，良好的刑事立法，必須滿足社會(huì)特定時(shí)期的需要，這是刑事政策對(duì)刑事立法的必然要求。目前，食品安全犯罪以故意犯、作為犯居多，受到重視，而過失心態(tài)下的危害食品安全行為，以及不作為方式和持有方式的危害食品安全行為，無法得到刑法規(guī)制?！皩拠?yán)相濟(jì)”刑事政策要求刑法規(guī)制具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，目前我國(guó)內(nèi)地的刑法保護(hù)體系顯然沒能做到。

食品安全類違法行為人是為了追逐巨額經(jīng)濟(jì)收益，沒有處罰或處罰過輕，使得違法沒成本或成本低廉，會(huì)刺激不法分子不斷鋌而走險(xiǎn)。通過刑事立法，約束過失危害食品安全行為，以提高相關(guān)從業(yè)人員的責(zé)任意識(shí)，杜絕其僥幸心理，從而減少過失引起食品安全事故的發(fā)生。例如《食品安全法》第36條明確規(guī)定了食品生產(chǎn)者的義務(wù)，即在采購食品的原料、添加劑及相關(guān)產(chǎn)品時(shí)，具有應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件等義務(wù)，因?yàn)槿绻称飞a(chǎn)者沒有履行此類義務(wù)就容易造成了嚴(yán)重后果。采用與食品安全法相應(yīng)的刑法規(guī)制，能促使食品從業(yè)人員履行這些法定義務(wù)，防止事故發(fā)生。

規(guī)制食品安全過失行為亦是社會(huì)公眾的強(qiáng)烈要求?，F(xiàn)行《刑法》第143、144條規(guī)定危害食品犯罪為故意犯罪，有合理的一面，但是食品安全問題已是一種有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，將危害食品安全行為的主觀罪過限定為故意不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展。因過失造成的后果其客觀危害性并不比故意小，有時(shí)造成的客觀危害結(jié)果甚至更為嚴(yán)重，在此領(lǐng)域一味堅(jiān)持以處罰故意犯為原則，會(huì)背離了刑法保護(hù)法益的功能，也可能出現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)舉證乏力，或迫于公眾對(duì)懲罰的需求與媒介輿論的壓力降低證明的標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)這些情況，均有違實(shí)體正義或有損程序公正。

(二)增設(shè)過失犯罪之可行性

首先，境內(nèi)外國(guó)家和地區(qū)在食品安全領(lǐng)域懲治過失犯罪已形成趨勢(shì)。境外對(duì)食品安全犯罪刑法規(guī)制的突出特點(diǎn)之一就是將“過失犯罪”行為納入規(guī)制對(duì)象，以刑罰方法懲治過失行為成為較普遍的現(xiàn)象。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定了過失危害食品安全犯罪，臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第191條之1 中所列之基本食品安全犯罪不包括過失犯罪，僅指故意犯罪，但根據(jù)臺(tái)灣“食品安全衛(wèi)生管理法”第49 條第4 款規(guī)定，過失犯第一項(xiàng)、第二項(xiàng)食品相關(guān)罪的，也受刑罰處罰。又如按照德國(guó)《食品、煙草制品化妝品和其它日用品管理法》第51條規(guī)定，過失違反該法第8條、第9條及第I5條之規(guī)定，無需既遂，只要存在“足以危害健康的方式生產(chǎn)和加工食品”的行為，存在讓危害健康的物質(zhì)流入到流通環(huán)節(jié)的危險(xiǎn)，則成立犯罪，對(duì)行為人處以刑罰?！栋臀餍谭ǖ洹芳啊兑獯罄谭ǖ洹返纫灿邢嗨埔?guī)定。如依據(jù)《意大利刑法典》第452條規(guī)定，行為主觀上出于過失，客觀上有生產(chǎn)、銷售摻假、腐敗、有毒或不符合食品協(xié)會(huì)頒布的健康標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，均構(gòu)成犯罪，給予刑罰處罰。美國(guó)《聯(lián)邦食品、藥品及化妝品法》第333條規(guī)定的內(nèi)容，體現(xiàn)出對(duì)過失食品違法行為適用嚴(yán)格責(zé)任制度，只要有該條所列行為，不論罪過，就追究刑責(zé)。

境外國(guó)家及地區(qū)刑事立法上體現(xiàn)出刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，值得借鑒之處在于：一是將過失生產(chǎn)、銷售危害安全食品的行為列為犯罪，并適用刑罰懲處；二是在過失犯罪規(guī)制對(duì)象上，從事食品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者均納入規(guī)制范圍，既有自然人過失犯罪，又單位過失犯罪。但較多的國(guó)家和地區(qū)將只造成危險(xiǎn)、尚未造成實(shí)害結(jié)果的過失行為也規(guī)定為犯罪，與內(nèi)地刑法對(duì)過失犯罪的普遍性規(guī)制方法有所區(qū)別，內(nèi)地刑法上通常規(guī)定造成一定危害結(jié)果的過失行為才構(gòu)成犯罪。

其次，相關(guān)法規(guī)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為增設(shè)過失犯罪設(shè)立了食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)盡義務(wù)的前提。刑法理論通說認(rèn)為，過失犯罪的成立以行為人對(duì)注意義務(wù)的違反為前提。司法實(shí)務(wù)中，在裁判相關(guān)食品安全過失犯罪案件時(shí)，完全可以在傳統(tǒng)過失犯罪理論體系下來論證被告人的注意義務(wù)。被告人的注意義務(wù)首先來自于相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，在不存在相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情況下，被告人的注意義務(wù)來自于行業(yè)的通行做法，違反相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)或者沒有采取行業(yè)通行的做法，就提供了注意義務(wù)違反的充分證明?！妒称钒踩ā窂氖称飞a(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)定了完備且具體的義務(wù)，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)也作了原則性規(guī)定，相關(guān)行政部門制定了大量具體食品的安全標(biāo)準(zhǔn)，一些領(lǐng)域也形成了部分食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，均為食品相關(guān)從業(yè)人員應(yīng)注意的義務(wù)。增設(shè)食品安全過失犯罪，首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)制哪些具體的過失行為，行為人之所以要對(duì)過失行為負(fù)刑事責(zé)任，是因?yàn)閼?yīng)當(dāng)盡注意義務(wù)，預(yù)見到其行為的危害性，而未盡義務(wù)，沒有預(yù)見到可能發(fā)生危害結(jié)果，或已經(jīng)預(yù)見行為可能引起結(jié)果發(fā)生，輕信可以避免，但最終沒能避免。設(shè)立食品安全過失犯罪的規(guī)制范圍有兩大類： 第一，在存在相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情況下，行為人過失違反檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定而成立食品安全過失犯罪；第二，在欠缺相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行為人因過失違反行業(yè)通常標(biāo)準(zhǔn)而構(gòu)成該罪。

第三，立法上的增設(shè)方法?？梢钥紤]將《刑法》第143條及第144條條文(也可將該兩條列入刑法分則危害公共安全罪一章中)下分別增列一條過失犯罪，即過失生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪及過失生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。增設(shè)的條文要做到：第一，與危害相當(dāng)?shù)钠渌^失犯罪，在規(guī)定的法定刑上要相當(dāng)；第二，不突破過失犯罪一般被認(rèn)為是結(jié)果犯的傳統(tǒng)，擬規(guī)定“造成人體健康嚴(yán)重危害、致人死亡或其它嚴(yán)重后果的”才負(fù)刑事責(zé)任；第三，規(guī)定單位能構(gòu)成該兩種過失犯罪，實(shí)行雙罰制。方法是將增加的兩條文納入《刑法》第150規(guī)定單位犯罪的范圍。本文不贊成在危害食品一類犯罪中設(shè)立過失具體危險(xiǎn)犯，更不贊同規(guī)定過失抽象危險(xiǎn)犯，行為人的過失行為產(chǎn)生了法定危害后果，才負(fù)刑事責(zé)任。過失生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的社會(huì)危害性一般要大于過失生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為，因而設(shè)立的刑罰幅度也要相對(duì)重一些。

在理論上，對(duì)過失危險(xiǎn)犯是否成立有較大爭(zhēng)議，肯定說與否定說各執(zhí)一詞。本文認(rèn)為過失危險(xiǎn)的概念是可以成立的，因?yàn)樾袨槿斯室庑袨槟芤鹞ｋU(xiǎn)，其過失行為同樣能引起危險(xiǎn)，根本問題在于對(duì)過失行為引起危險(xiǎn)的情況下是否追究行為人刑責(zé)，這是立法者面臨的價(jià)值選擇，過失危險(xiǎn)犯在理論上不可否認(rèn)有存在的空間。我國(guó)內(nèi)地在刑事立法上是否存在過失危險(xiǎn)犯？存在不同認(rèn)識(shí)。以《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪為例，依照該條規(guī)定，行為人違反傳染病防治法的規(guī)定，有兩種情形之一：一是引起甲類傳染病傳播，二是有引起該種傳染病傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，構(gòu)成該條規(guī)定之罪。盡管《刑法》條文未明確規(guī)定該條規(guī)定的犯罪是過失犯罪，但有學(xué)者認(rèn)為該罪主觀方面可表現(xiàn)為過失，具體表現(xiàn)為行為人對(duì)引起所規(guī)定的傳染病傳播或者傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)結(jié)果存在疏忽大意或過于自信，但行為人對(duì)違反傳染病防治法規(guī)定的行為可能是故意(16)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)》(第五版)，中國(guó)方正出版社2013年版，第1343頁。。此條規(guī)定的第二種情形就是一種過失具體危險(xiǎn)犯。可見，過失危險(xiǎn)犯有立法上的體現(xiàn)。當(dāng)然內(nèi)地刑法中還沒有明文規(guī)定過失抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯只規(guī)定了故意犯罪的形式。

綜上，正確分辨并界定《刑法》第143條、144條所規(guī)定的危害食品安全犯罪罪過的內(nèi)涵與形式，有利于準(zhǔn)確定罪量刑，特別是避免將行為人對(duì)實(shí)害結(jié)果持過失態(tài)度的危害行為排斥于該兩條文規(guī)定的故意犯罪之外，也將該兩條文所規(guī)制犯罪與其他危害公共安全犯罪區(qū)分開來。同時(shí)，立法上增設(shè)該兩條文的過失犯罪，以織密針對(duì)危害食品安全行為的法網(wǎng)，更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。