曾彩霞 ,朱雪忠

(1.同濟(jì)大學(xué) 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092；2. 同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200092)

一、問題的提出

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，只要分析出大數(shù)據(jù)與新產(chǎn)品的相關(guān)性，就可以創(chuàng)建新的需求市場。在新的相關(guān)市場中，大數(shù)據(jù)是新產(chǎn)品或新服務(wù)生產(chǎn)經(jīng)營的瓶頸資源，大數(shù)據(jù)壟斷者只要通過拒絕大數(shù)據(jù)交易，就可以將競爭對手排除在市場之外。由于大數(shù)據(jù)使用的非競爭性，大數(shù)據(jù)壟斷者可以將大數(shù)據(jù)重復(fù)使用在其他細(xì)分市場，而不用擔(dān)心影響現(xiàn)有市場業(yè)務(wù)的正常開展。因此，壟斷者利用大數(shù)據(jù)將現(xiàn)有市場支配力跨界傳遞到其他相關(guān)市場更為容易，這將破壞市場的競爭秩序。在此情況下，是否可以像傳統(tǒng)設(shè)施一樣，適用必要設(shè)施原則(Essential Facility Doctrine)(1)Essential Facility因翻譯不同，分別有必需設(shè)施、核心設(shè)施、關(guān)鍵設(shè)施、必要設(shè)施等不同表述。本文采用“必要設(shè)施”的表述。來規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷者的拒絕交易行為？

必要設(shè)施原則是指當(dāng)壟斷者對競爭所必要的原料或者資源享有瓶頸式的控制，尤其是對下游市場競爭所必要的設(shè)施享有控制時，且設(shè)施不能被復(fù)制，壟斷者必須與下游市場的競爭者共享設(shè)施[1]。必要設(shè)施原則實際上是法律強(qiáng)加給市場支配企業(yè)額外的交易義務(wù)。

國外學(xué)界對大數(shù)據(jù)是否適用必要設(shè)施原則存在兩種代表性的觀點。第一種認(rèn)為，當(dāng)數(shù)據(jù)壟斷者對下游市場前景缺乏認(rèn)知時，會先通過交易大數(shù)據(jù)將潛在的競爭對手作為市場試驗石。待市場前景明晰之后，便通過拒絕大數(shù)據(jù)交易將競爭對手?jǐn)D出市場。對此，如果不適用必要設(shè)施原則以強(qiáng)制開放數(shù)據(jù)，那么會嚴(yán)重抑制下游市場的競爭和創(chuàng)新[2]。第二種觀點認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是市場進(jìn)入的關(guān)鍵要素并不能就此被視為必要設(shè)施，給企業(yè)帶來真正價值的是大數(shù)據(jù)分析技術(shù)和設(shè)備，而非大數(shù)據(jù)本身。如果將大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施，在具體適用上會存在實質(zhì)性的操作困難，如在強(qiáng)制要求壟斷企業(yè)許可大數(shù)據(jù)時，具體許可哪些數(shù)據(jù)和是否要實時更新數(shù)據(jù)都是難以解決的問題[3]。我國學(xué)者認(rèn)為數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施必須遵循嚴(yán)格限定的總體思路[4]。

在必要設(shè)施原則適用上，美國和歐盟司法部門也持不同態(tài)度。美國反壟斷執(zhí)法部門反對將大數(shù)據(jù)視為必要設(shè)施，而是主張將大數(shù)據(jù)視為并購審查中的原料或資產(chǎn)并作相關(guān)規(guī)定。歐盟則公開表示將考慮把大數(shù)據(jù)納入到濫用市場支配地位的相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)制[5]。德法2016年聯(lián)合發(fā)布的《競爭法與數(shù)據(jù)》報告中，明確指出大數(shù)據(jù)可以作為必要設(shè)施，拒絕向競爭對手交易大數(shù)據(jù)可以被認(rèn)定為濫用市場支配地位行為[6]。

從現(xiàn)有文獻(xiàn)研究和歐美政府態(tài)度差異來看，能否將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)，還有賴于對大數(shù)據(jù)的資源固有屬性限制以及對市場競爭不可或缺性的分析。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的作用，大數(shù)據(jù)壟斷者對數(shù)據(jù)收集、分析以及控制動機(jī)會越來越強(qiáng)，以排除市場競爭為目的的拒絕交易行為將會更為頻繁，該行為是否違反了反壟斷法的價值目標(biāo)以及是否要進(jìn)行規(guī)制，將會成為反壟斷執(zhí)法部門不可忽視的問題。在我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展與大數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象日趨嚴(yán)重的現(xiàn)狀下，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)是否符合我國反壟斷法維護(hù)競爭秩序的價值目標(biāo)？大數(shù)據(jù)的資源固有屬性是否滿足必要設(shè)施原則適用的標(biāo)準(zhǔn)？若滿足，應(yīng)采用何種適用標(biāo)準(zhǔn)？這些問題都值得深入探討。

二、必要設(shè)施原則在規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷中的適用合理性分析

(一)必要設(shè)施原則的傳統(tǒng)理論及爭議

學(xué)理上認(rèn)為，必要設(shè)施原則的適用最早要追溯到1912年United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis案。Terminal Railroad控制了圣路易斯密西西比河的鐵路橋及其他相關(guān)設(shè)施，并拒絕向競爭對手開放設(shè)施。鐵路橋是本地區(qū)其他鐵路公司運(yùn)營所必要的設(shè)施，而在當(dāng)?shù)厮薪煌üぞ咧?，鐵路是關(guān)鍵的交通工具，如果沒有鐵路運(yùn)輸，當(dāng)?shù)亟煌ㄟ\(yùn)輸會受到嚴(yán)重的影響。法院審理后認(rèn)為，由于Terminal Railroad拒絕開放的設(shè)施是競爭所必要的，為了促進(jìn)當(dāng)?shù)亟煌ㄟ\(yùn)輸市場的有效競爭，Terminal Railroad應(yīng)該向競爭者開放該設(shè)施[7]，從而形成了必要設(shè)施原則的理論輪廓。

雖然必要設(shè)施原則理論源遠(yuǎn)流長，但真正使用“必要設(shè)施”概念的是在半個多世紀(jì)之后。NEALE A D將其稱為“瓶頸壟斷”，認(rèn)為當(dāng)設(shè)施不能被潛在的競爭對手所復(fù)制，那么設(shè)施占有者必須允許競爭對手在合理的條件下分享設(shè)施，限制交易稀缺設(shè)施是違法的[8]。在之后的MCI Communications Corp. v. AT&T. Co.案中，美國第七巡回法院使用了“必要設(shè)施”的概念。AT&T是美國長途電話和本地電話市場的壟斷者，MCI是長途電話市場的一個新企業(yè)。MCI要求將其長途電話線與AT&T控制的本地電話相連接，認(rèn)為如果不能接入AT&T控制的本地電話，則無法在長途電話市場與AT&T開展有效競爭。經(jīng)過審理后，法院認(rèn)為AT&T的行為違反了反壟斷法，可以被認(rèn)定為濫用市場支配地位[9]。

但美國聯(lián)邦最高法院在Verizon v. Trinko 案中拒絕認(rèn)可必要設(shè)施原則。Verizon是紐約州的現(xiàn)有本地交換運(yùn)營商(Local Exchange Carrier,簡稱LEC)。在1996年美國《電信法》頒布之前，和其他LEC一樣，Verizon享有排他性經(jīng)銷權(quán)。Trinko(2) Trinko 為紐約的一家律所，是AT&T電信公司本地電話服務(wù)的用戶，AT&T和Verizon在本地交換運(yùn)營商(LEC)市場是競爭對手。在Verizon和美國聯(lián)邦通訊委員會(FCC)簽訂協(xié)議(3)美國1996年《電信法》規(guī)定現(xiàn)有本地交換運(yùn)營商有義務(wù)和競爭對手共享電話網(wǎng)路。Verizon和競爭對手包括AT&T簽訂了互連的協(xié)議。Verizon的互連協(xié)議獲得了紐約公共服務(wù)委員會(PSC)的批準(zhǔn)，并獲得了聯(lián)邦通訊委員會(FCC)的授權(quán)，提供長途電話服務(wù)。之日，向紐約南部地區(qū)法院提起訴訟，稱根據(jù)美國1996年新頒布的《電信法》，Verizon應(yīng)該向其提供網(wǎng)絡(luò)連接，而Verizon拒絕提供該設(shè)施既違反了美國《電信法》也違反了美國反壟斷法。法院在案件審理之后，一致認(rèn)為Verizon沒有共享設(shè)施并未違反反壟斷法，并拒絕認(rèn)可地方法院之前所適用的必要設(shè)施原則。法院認(rèn)為強(qiáng)制要求企業(yè)，尤其是壟斷企業(yè)，與潛在競爭對手交易會導(dǎo)致壟斷者和競爭對手都降低投資開發(fā)設(shè)施的動力，另外強(qiáng)制設(shè)施共享還可能為企業(yè)共謀行為創(chuàng)造機(jī)會，這正是反壟斷法最需要規(guī)制的[10]。

從美國司法實踐來看，必要設(shè)施原則的適用存在鮮明的分歧；反觀我國，對必要設(shè)施原則表現(xiàn)出了更高的接受度。我國《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條規(guī)定 “應(yīng)當(dāng)禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施”。2015年《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》將必要設(shè)施擴(kuò)展到知識產(chǎn)權(quán)，其中第七條規(guī)定“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭”。值得一提的是，該條款將必要設(shè)施不限于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，擴(kuò)大了必要設(shè)施的適用范圍。

無論從美國的司法實踐還是從我國的法律法規(guī)來看，對必要設(shè)施原則的適用都以市場競爭秩序維護(hù)為價值導(dǎo)向，而競爭秩序的維護(hù)是反壟斷法最直接和最重要的價值目標(biāo)。因此，本文認(rèn)為，是否實現(xiàn)市場競爭秩序維護(hù)的價值目標(biāo)，是考察適用必要設(shè)施原則規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷合理性的主要因素；和傳統(tǒng)設(shè)施相比，大數(shù)據(jù)的固有屬性是否是排除必要設(shè)施原則適用的限制因素，也是合理性分析的另一關(guān)鍵要素。

(二)基于競爭秩序維護(hù)的視角

(1)大數(shù)據(jù)瓶頸現(xiàn)象已出現(xiàn)端倪

大數(shù)據(jù)的一個典型特征就是易形成高度集中、贏者通吃的局面。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為創(chuàng)新引擎和市場進(jìn)入的關(guān)鍵壁壘，無論是從行業(yè)還是國家來看，都出現(xiàn)了高度集中的現(xiàn)象。從行業(yè)來看，大數(shù)據(jù)壟斷主要集中在社交網(wǎng)絡(luò)平臺、搜索引擎和電商平臺的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。這三類平臺產(chǎn)業(yè)都出現(xiàn)了市場壟斷寡頭。從國家來看，美國為大數(shù)據(jù)壟斷主要國家，在全球占據(jù)市場支配地位的社交網(wǎng)絡(luò)(Facebook)、搜索引擎(Google)以及電商購物平臺(Amazon)均為美國企業(yè)。和傳統(tǒng)商業(yè)社會每個行業(yè)都有大量企業(yè)相互競爭不同, 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的每個細(xì)分市場都很集中。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下壟斷寡頭的市場結(jié)構(gòu)已成為主流[11]。

在具體相關(guān)市場，大數(shù)據(jù)瓶頸現(xiàn)象已出現(xiàn)端倪。2017年，領(lǐng)英向hiQ發(fā)函要求其立刻停止未授權(quán)的數(shù)據(jù)抓取行為；在hiQ未采取實際行動之際，領(lǐng)英通過技術(shù)手段阻止hiQ獲取數(shù)據(jù)。于是，hiQ向法院提起訴訟，稱領(lǐng)英選擇在此時阻止其抓取數(shù)據(jù)是因為領(lǐng)英將進(jìn)軍職業(yè)數(shù)據(jù)分析市場。在該相關(guān)市場中，領(lǐng)英與hiQ將成為直接競爭關(guān)系，領(lǐng)英限制數(shù)據(jù)進(jìn)入的目的是為了排除競爭。由于hiQ的商業(yè)模式是完全建立在分析領(lǐng)英所公開的用戶數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上，如果不進(jìn)入領(lǐng)英的數(shù)據(jù)，hiQ將面臨倒閉等無法彌補(bǔ)的損害。hiQ認(rèn)為領(lǐng)英的行為違反了必要設(shè)施原則[12]。實際上，領(lǐng)英掌握了hiQ生產(chǎn)經(jīng)營的瓶頸資源，而領(lǐng)英要進(jìn)入職業(yè)數(shù)據(jù)分析市場，只需通過拒絕交易就可以輕而易舉將hiQ 從職業(yè)數(shù)據(jù)分析市場剔除出去?？上У氖?，雖然法院認(rèn)為領(lǐng)英行為確實會給hiQ造成無法彌補(bǔ)的損害，但對是否違反必要設(shè)施原則未進(jìn)行論述。

(2)大數(shù)據(jù)杠桿作用的出現(xiàn)

杠桿作用是指經(jīng)營者將一個市場上的壟斷力量傳遞到另一個市場，從而在兩個市場獲利。提高競爭對手成本理論(RRC)又將杠桿作用延伸到提高對手交易成本、以降低對手競爭優(yōu)勢的行為。杠桿作用是企業(yè)壟斷力延伸的一種典型措施，可以改變第二個市場的結(jié)構(gòu)，即將第二個市場從競爭市場改變?yōu)閴艛嗍袌?，而改變該市場結(jié)構(gòu)的原因不是企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和價格，而是來自于企業(yè)在另一市場的支配地位[13]。由于在杠桿作用下企業(yè)將同時控制兩個市場，因此具有杠桿作用的很多行為都被認(rèn)為違反了反壟斷法，其中包括搭售、捆綁、排他性交易等行為[14]。

對大數(shù)據(jù)壟斷者來說，實施杠桿作用的行為更為容易。由于大數(shù)據(jù)具有市場信息反饋和預(yù)測功能，大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)可以創(chuàng)建新的市場，并很容易將現(xiàn)有市場支配地位傳遞到新的相關(guān)市場并獲得壟斷利潤。出于獲取壟斷利潤的誘惑，壟斷企業(yè)利用大數(shù)據(jù)可以將其壟斷力傳遞到“不相關(guān)”市場和“未來相關(guān)”市場(如Google進(jìn)軍智能汽車)，壟斷地位從“點”升格到“鏈”，甚至到“面”，將競爭格局從個體間的競爭改變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)鏈之間甚至是生態(tài)圈之間的競爭，甚至可能在未來消除傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的劃分格局。為了鞏固和加強(qiáng)在現(xiàn)有和相鄰市場的支配地位，壟斷企業(yè)會盡力通過各種手段排除競爭對手準(zhǔn)入數(shù)據(jù)，比如通過與用戶簽訂排它性協(xié)議、技術(shù)手段、設(shè)置數(shù)據(jù)交易價格和條件、以及拒絕數(shù)據(jù)交易等阻止競爭對手準(zhǔn)入數(shù)據(jù)。英國競爭與市場管理局發(fā)布的《消費(fèi)者數(shù)據(jù)的商業(yè)使用》報告稱，當(dāng)大數(shù)據(jù)是產(chǎn)品或者服務(wù)的重要原料時，通過拒絕競爭對手準(zhǔn)入數(shù)據(jù)或設(shè)置數(shù)據(jù)準(zhǔn)入障礙的能力和動機(jī)會增強(qiáng)，將現(xiàn)有市場壟斷力跨界傳遞到其他獨立相關(guān)市場的行為更容易發(fā)生[15]。

(3)對大數(shù)據(jù)市場競爭失序的有效干預(yù)

在自由經(jīng)濟(jì)市場下，出于競爭成功后的高回報預(yù)期，企業(yè)得以吸引資源并將資源進(jìn)行最有效率的配置，從而發(fā)揮市場機(jī)制配置資源的作用。從競爭成功后獲得利潤尤其是壟斷利潤，是驅(qū)動企業(yè)大力投資創(chuàng)新的內(nèi)在動力。而必要設(shè)施原則卻是法律強(qiáng)加給占據(jù)市場支配地位的企業(yè)額外的義務(wù)。從內(nèi)在機(jī)理來看，似乎和自由經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)相沖突。壟斷企業(yè)在數(shù)據(jù)開發(fā)的整個價值鏈中都需進(jìn)行大量的投資，且大數(shù)據(jù)對企業(yè)競爭力具有重要作用，要求壟斷企業(yè)與競爭對手共享大數(shù)據(jù)，是否會對持續(xù)創(chuàng)新產(chǎn)生嚴(yán)重的抑制作用？必要設(shè)施原則作為反壟斷救濟(jì)措施是否對動態(tài)競爭會帶來風(fēng)險？這些疑慮是導(dǎo)致對必要設(shè)施原則持審慎克制態(tài)度的一個主要因素。

大數(shù)據(jù)固有屬性及價值開發(fā)特征是把雙刃劍。一方面正是由于大數(shù)據(jù)帶來的巨大經(jīng)濟(jì)價值以及高昂的固定成本，強(qiáng)制要求壟斷企業(yè)開放設(shè)施會帶來抑制創(chuàng)新的風(fēng)險；另一方面也正是因此，新企業(yè)如若進(jìn)入市場就需要投入大量的資金且耗時長，而且網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)促使大數(shù)據(jù)壟斷者對用戶具有很強(qiáng)的吸附力。由于用戶粘性和鎖定效應(yīng)，新企業(yè)即便投入了大量的資金創(chuàng)新開發(fā)產(chǎn)品，也難以獲取數(shù)據(jù)。因此，新企業(yè)難以在市場立足的主要原因不是服務(wù)質(zhì)量或價格問題，而是因為壟斷企業(yè)對市場的鎖定。在此情境下，壟斷企業(yè)只需拒絕交易其所控制的大數(shù)據(jù)就可以實現(xiàn)在另一相關(guān)市場的壟斷地位。

在競爭嚴(yán)重缺乏的市場下，原先屬于不同產(chǎn)業(yè)的壟斷企業(yè)為了擴(kuò)大自身的大數(shù)據(jù)規(guī)模，會進(jìn)行寡頭間的大數(shù)據(jù)共享(4)2018年Facebook承認(rèn)與包括蘋果、亞馬遜、阿里巴巴、華為在內(nèi)的數(shù)十家企業(yè)存有數(shù)據(jù)共享的合作。，從而豐富其掌握的大數(shù)據(jù)范圍，為價格歧視、價格共謀等寡頭壟斷行為增加了風(fēng)險。和傳統(tǒng)市場相比，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的價格歧視問題更為凸顯[16]。這與Trinko案中法院所擔(dān)心的正好背道而馳。受大數(shù)據(jù)創(chuàng)造的壟斷利潤的驅(qū)動和杠桿行為實施的簡便，大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)更愿意選擇犧牲短期利益拒絕交易，以換取長期壟斷尋租利益。較傳統(tǒng)設(shè)施，實施拒絕大數(shù)據(jù)交易的形式更為多樣化，如壟斷者可以向潛在競爭對手實施釣魚策略，一開始通過數(shù)據(jù)交易來試驗市場的可行性，然后通過控制大數(shù)據(jù)準(zhǔn)入權(quán)來掌控競爭對手的業(yè)務(wù)開展，對整個相關(guān)市場實施控制。

雖然合同締結(jié)自由的原則允許企業(yè)有選擇交易對象和協(xié)商約定交易條件，拒絕數(shù)據(jù)交易并不必然違法。但自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由、交易自由是以市場具有自我調(diào)節(jié)功能為前提的。如果市場因為種種原因喪失了自我調(diào)節(jié)功能，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)契約自由無疑會進(jìn)一步強(qiáng)化市場的封閉性，也會使得市場喪失資源配置的作用。此時，干預(yù)市場就成為必要而且合理的選擇[17]。鑒于大數(shù)據(jù)壟斷對競爭秩序及消費(fèi)者福利的破壞，在自由市場自我調(diào)節(jié)失靈的情況下，引入必要設(shè)施原則規(guī)制大數(shù)據(jù)壟斷，是符合反壟斷法維護(hù)競爭秩序這一價值目標(biāo)的。

(三) 基于大數(shù)據(jù)的資源固有屬性

(1)大數(shù)據(jù)具有不可或缺性

從美國司法實踐來看，必要設(shè)施原則適用必須滿足一個標(biāo)準(zhǔn)，就是壟斷企業(yè)所占有的設(shè)施本身對市場競爭是否具有不可或缺性。該不可或缺性包含兩個層次：第一，如果沒有該設(shè)施，要求企業(yè)(Facility Seeker)產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營是否可以正常進(jìn)行；第二，沒有該終端產(chǎn)品或者服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營，要求企業(yè)是否可以進(jìn)行市場活動所必要的行為[18]。基于此標(biāo)準(zhǔn)，再回到領(lǐng)英案中，如果hiQ主張領(lǐng)英違反了必要設(shè)施原則，那么至少需要證明兩點：第一，如果沒有領(lǐng)英的公開用戶數(shù)據(jù)，hiQ的職業(yè)數(shù)據(jù)分析服務(wù)將無法正常進(jìn)行；第二，如果沒有職業(yè)數(shù)據(jù)分析這個終端服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營，hiQ將無法參與市場活動所必要的行為，也就是hiQ可能面臨倒閉等無法彌補(bǔ)的損失。

鑒于對大數(shù)據(jù)的非競爭性、價值壽命維系和收集渠道的不同認(rèn)知，有學(xué)者認(rèn)為雖然通過深度學(xué)習(xí)等技術(shù)提煉出來的大數(shù)據(jù)具有重要競爭優(yōu)勢，但大數(shù)據(jù)不是企業(yè)成功的關(guān)鍵原料，具有創(chuàng)新力的新企業(yè)沒有數(shù)據(jù)也可以取得市場成功，因為數(shù)據(jù)價值壽命是短暫的，任何具有競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)價值很快就會流失，大數(shù)據(jù)壟斷者難以通過大數(shù)據(jù)占有競爭優(yōu)勢[19](5)LYON L，TERDOSLAVICH W，CHIOU L, TUCKER C等學(xué)者持相同觀點。，而必要設(shè)施原則的適用要求企業(yè)排除市場競爭的能力是相對持久的[20]。因此，從不可或缺性來看，不能將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)。本文認(rèn)為該觀點是從靜態(tài)的視角來分析大數(shù)據(jù)特征，忽視了大數(shù)據(jù)壟斷者的商業(yè)模式及其與大數(shù)據(jù)固有屬性之間的能動性和交互性。

從商業(yè)模式來看，大數(shù)據(jù)壟斷者大多是具有雙邊平臺的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。這類商業(yè)模式的主要特點是以用戶提供個人數(shù)據(jù)為支付對價來換取免費(fèi)服務(wù)。在雙邊平臺中，企業(yè)通過大數(shù)據(jù)不斷提升服務(wù)質(zhì)量和獲取廣告客戶，為其提供了大量的資金來源以及數(shù)據(jù)資源，可以用于大數(shù)據(jù)技術(shù)的開發(fā)和提升。反過來，大數(shù)據(jù)的技術(shù)開發(fā)和提升又能促進(jìn)數(shù)據(jù)收集和分析以及吸引廣告客戶。因此，對于企業(yè)來說，服務(wù)提供、數(shù)據(jù)收集和廣告市場三者之間的網(wǎng)絡(luò)交互性是其商業(yè)模式成功的主要原因。其中，大數(shù)據(jù)分別是服務(wù)提供和廣告來源的直接動能。競爭對手在大數(shù)據(jù)質(zhì)量、資金以及算法技術(shù)等方面都無法與壟斷者抗衡。

另外，并非所有大數(shù)據(jù)的價值壽命都是短暫的，歷史數(shù)據(jù)和實時數(shù)據(jù)的聚合，更能反應(yīng)出用戶的偏好變化并預(yù)測出新的發(fā)展趨勢。大數(shù)據(jù)壟斷者由于已經(jīng)擁有強(qiáng)大的用戶群，對實時數(shù)據(jù)的更新和分析都更具有競爭優(yōu)勢。和傳統(tǒng)設(shè)施占有者相比，大數(shù)據(jù)壟斷者對必要設(shè)施和市場支配地位的控制不僅長久，而且更具廣度和深度。再以領(lǐng)英案為例，雖然領(lǐng)英稱市場上其它數(shù)據(jù)分析公司沒有使用領(lǐng)英的數(shù)據(jù)，但hiQ指出，這些公司的商業(yè)模式完全不同。比如Glint分析的數(shù)據(jù)是根據(jù)自身客戶的員工數(shù)據(jù)進(jìn)行分析的。要求hiQ重新建立一個完全不同的商業(yè)模式會給hiQ造成無法彌補(bǔ)的傷害，會導(dǎo)致hiQ直接倒閉。hiQ重建該設(shè)施在合理期限內(nèi)不具有經(jīng)濟(jì)可行性，尚且不說領(lǐng)英在職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場還具有絕對的壟斷地位。因此，結(jié)合hiQ的商業(yè)模式，領(lǐng)英的數(shù)據(jù)對具體職業(yè)數(shù)據(jù)分析市場具有不可或缺性。

(2)在特定的相關(guān)市場，可替代性大數(shù)據(jù)難以獲取

在反壟斷實踐中，確定相關(guān)市場是限制競爭行為分析的基礎(chǔ)，而相關(guān)市場所主要關(guān)注的是產(chǎn)品的可替代性問題。如果設(shè)施在合理期限內(nèi)在經(jīng)濟(jì)、法律上無法被復(fù)制，而擁有這一設(shè)施的企業(yè)，可以被認(rèn)定為市場的壟斷者。如果要適用必要設(shè)施原則強(qiáng)制要求壟斷企業(yè)開放大數(shù)據(jù)，那么至少要證明在相關(guān)市場內(nèi)，要求企業(yè)在合理期限內(nèi)在經(jīng)濟(jì)、法律上找不到合適的大數(shù)據(jù)替代品。而對大數(shù)據(jù)的資源固有屬性的認(rèn)知不同，導(dǎo)致在該問題判斷上存在很大的分歧。有學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)廉價且易獲取，大數(shù)據(jù)的收集、存儲和分析成本低且不斷下降，生產(chǎn)和經(jīng)銷的邊際成本幾乎為零，用戶的多棲性提供了大量的數(shù)據(jù)源，大數(shù)據(jù)獲取的工具和路徑很多[21]。

雖然理論上大數(shù)據(jù)具有非競爭性，壟斷企業(yè)對數(shù)據(jù)的獲取并不排斥其他企業(yè)收集和使用數(shù)據(jù)。但現(xiàn)實是，在很多特定的相關(guān)市場，需求市場和供應(yīng)市場的創(chuàng)建得益于大數(shù)據(jù)分析。如果沒有大數(shù)據(jù)，那么供應(yīng)市場和需求市場可能都不存在。對于該特定相關(guān)市場，需要的是某特定類型的大數(shù)據(jù)。在初期，大數(shù)據(jù)是由企業(yè)提供服務(wù)時所產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”，雖然所獲取的原始數(shù)據(jù)具有多樣性，不同企業(yè)所獲取的原始數(shù)據(jù)還可能存在重疊，比如快遞服務(wù)企業(yè)和美團(tuán)外賣所獲取的原始數(shù)據(jù)中可能都包含用戶地理位置的信息，但因其主營業(yè)務(wù)不同，所獲取的核心數(shù)據(jù)具有功能性差異。

還以領(lǐng)英案為例，雖然臉書、谷歌、亞馬遜等都是大數(shù)據(jù)寡頭，但是hiQ需要的是職業(yè)數(shù)據(jù)，該特定類型的大數(shù)據(jù)難以從臉書等其他大數(shù)據(jù)寡頭處獲取。

由于亞馬遜、臉書和領(lǐng)英三個企業(yè)所提供的服務(wù)不同，所收集到的大數(shù)據(jù)可能存在部分相同，但領(lǐng)英由于在職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)的壟斷地位，對職業(yè)社交大數(shù)據(jù)享有排他性控制力，其他企業(yè)無論是在職業(yè)大數(shù)據(jù)的量和質(zhì)上都難以與領(lǐng)英抗衡。hiQ試圖從第三方購買到特定類型的數(shù)據(jù)存在難以實現(xiàn)的困難。另外，如果hiQ 試圖通過縱向合并進(jìn)入上游市場(職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場)獲取相關(guān)數(shù)據(jù)則更無現(xiàn)實性，因為領(lǐng)英是上游市場的壟斷者?？梢姡偁帉κ蛛y以在合理的期限內(nèi)尋找到經(jīng)濟(jì)上可行的替代品。

(3)大數(shù)據(jù)具有可共享性

壟斷者拒絕交易的行為是否適用必要設(shè)施原則還有賴于資源固有特征的限制[22]。設(shè)施可共享性是必要設(shè)施原則適用的另一重要考察因素。雖然必要設(shè)施原則的適用是以犧牲產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的部分權(quán)利來促進(jìn)競爭，但是強(qiáng)制要求共享設(shè)施不應(yīng)影響壟斷者正常業(yè)務(wù)的開展。如果共享設(shè)施不可實現(xiàn)或會阻礙設(shè)施占有者向消費(fèi)者有效地提供服務(wù)，那么反壟斷法不能強(qiáng)制要求共享設(shè)施[23]。反過來，如果設(shè)施固有屬性是強(qiáng)制許可的重要限制因素，那么壟斷者本身也更有理由拒絕強(qiáng)制許可[24]。和傳統(tǒng)設(shè)施相比，大數(shù)據(jù)復(fù)制和使用沒有排他性，大數(shù)據(jù)的共享不會對壟斷企業(yè)開展業(yè)務(wù)帶來使用擁擠或設(shè)施損耗等問題[25]。大數(shù)據(jù)的資源固有屬性對共享的限制性較低。

因此，從大數(shù)據(jù)的功能性差異、特定類別的大數(shù)據(jù)具有不可替代性、以及大數(shù)據(jù)的可共享性等資源固有屬性來看，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)具有一定的合理性。

三、必要設(shè)施原則在大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的適用條件

無論從反壟斷法的價值目標(biāo)實現(xiàn)，還是從大數(shù)據(jù)的資源固有屬性來看，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)都具有一定的合理性。但鑒于大數(shù)據(jù)的非競爭性以及易于形成高度集中等特征，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)是否應(yīng)滿足特殊的構(gòu)成要件？

(一)必要設(shè)施原則適用的一般標(biāo)準(zhǔn)

在MCI案中，美國第七巡回法院提出了必要設(shè)施原則適用的條件，認(rèn)為適用必要設(shè)施原則必須滿足四個基本要件：(1)壟斷者控制了必要設(shè)施；(2)競爭者沒有能力獲取該必要設(shè)施；(3)壟斷者拒絕向競爭者開放該必要設(shè)施；(4)開放必要設(shè)施具有可行性[26]。之后，歐洲在Oscar Bronner案中確定了適用的四個條件：(1)拒絕交易可能排除下游市場的競爭；(2)該拒絕交易行為缺乏合理根據(jù)；(3)準(zhǔn)入競爭者的設(shè)施是不可或缺的；(4)市場上沒有實際或潛在的替代品[27]。在此基礎(chǔ)上，TROY提出了競爭者標(biāo)準(zhǔn)。依照其提出的架構(gòu)，必要設(shè)施的成立只需要滿足三個要件：(1)進(jìn)入該市場必須使用該設(shè)施；(2)重建該設(shè)施的成本超過進(jìn)入設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)成本；(3)競爭對手持續(xù)地被拒絕交易將被迫退出市場[28]。

我國在《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中對必要設(shè)施適用提出了幾個考量因素：“應(yīng)當(dāng)綜合考慮另行投資建設(shè)、另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性，交易相對人有效開展經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性、以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動可能造成的影響等因素”。之后在《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中直接提出了三個適用條件：(1)該項知識產(chǎn)權(quán)在相關(guān)市場上不能被合理替代，為其他經(jīng)營者參與相關(guān)市場的競爭所必需；(2)拒絕許可該知識產(chǎn)權(quán)將會導(dǎo)致相關(guān)市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費(fèi)者利益或者公共利益；(3)許可該知識產(chǎn)權(quán)對該經(jīng)營者不會造成不合理的損害。

(二)必要設(shè)施原則在大數(shù)據(jù)中的適用標(biāo)準(zhǔn)

從國內(nèi)外理論與實踐來看，雖然在適用標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍以及表述上存在差異，但設(shè)施的不可替代性、拒絕交易動機(jī)、以及設(shè)施共享的可行性是必要設(shè)施原則適用的主要構(gòu)成要件。和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)不同，大數(shù)據(jù)的非競爭性、實時性以及確權(quán)難等特征對必要設(shè)施原則的適用造成了實施障礙?；诖讼拗?，本文認(rèn)為將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)應(yīng)至少滿足四個條件：第一，壟斷者對相關(guān)市場競爭所必要的大數(shù)據(jù)享有排他性控制權(quán)，且拒絕交易是以排除競爭為目的。第二，大數(shù)據(jù)壟斷者與要求企業(yè)是下游市場的直接競爭者。第三，必要大數(shù)據(jù)在特定相關(guān)市場上沒有合適的替代品。第四，必要大數(shù)據(jù)的共享具有可行性。

(1)壟斷者對必要大數(shù)據(jù)享有排他性控制權(quán)

和其他有形資源以及傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)不同，大數(shù)據(jù)的所有權(quán)確定存在很大的爭議。無論是原始數(shù)據(jù)、觀測數(shù)據(jù)還是衍生數(shù)據(jù)，壟斷者是否享有所有權(quán)、享有何種所有權(quán)都無定論。甚至有學(xué)者認(rèn)為，賦予大數(shù)據(jù)控制者所有權(quán)會停滯大數(shù)據(jù)的自由流動，從而阻礙競爭和創(chuàng)新[29]。與識別大數(shù)據(jù)所有權(quán)相比，確定大數(shù)據(jù)準(zhǔn)入和再使用的權(quán)利更為重要[30]。事實上，目前壟斷企業(yè)對大數(shù)據(jù)的排他性控制已導(dǎo)致數(shù)據(jù)瓶頸現(xiàn)象的出現(xiàn)。基于大數(shù)據(jù)的固有特征和當(dāng)下相關(guān)法律制度的缺失，如果對必要設(shè)施原則的適用只限定于大數(shù)據(jù)的所有權(quán)人既不符合現(xiàn)實情況，也不符合大數(shù)據(jù)的特有屬性。因此，大數(shù)據(jù)所有權(quán)不應(yīng)是必要設(shè)施原則適用的必需要件，應(yīng)將必要設(shè)施原則適用于對大數(shù)據(jù)享有控制權(quán)的企業(yè)。

另外，在大數(shù)據(jù)的整個價值鏈中，必要設(shè)施原則適用的客體也存在邊界模糊。有學(xué)者認(rèn)為原始數(shù)據(jù)不能作為必要設(shè)施原則適用的對象，衍生數(shù)據(jù)才是討論的焦點，因為原始數(shù)據(jù)在強(qiáng)制許可中會存在很多操作問題，而且衍生數(shù)據(jù)的獲取能力越強(qiáng)，原始數(shù)據(jù)的重要性就越小[31]。該觀點主要是基于大數(shù)據(jù)價值來自于算法技術(shù)而非大數(shù)據(jù)本身的認(rèn)知。實際上，原始數(shù)據(jù)無論是對算法技術(shù)，還是衍生數(shù)據(jù)的獲取都具有非常重要的價值，因為算法技術(shù)可以通過原始數(shù)據(jù)的輸入不斷精進(jìn)，原始數(shù)據(jù)獲取能力越強(qiáng)，其數(shù)據(jù)分析能力和衍生數(shù)據(jù)獲取能力就越強(qiáng)。而且在三類數(shù)據(jù)中，企業(yè)對原始數(shù)據(jù)的投入和所有權(quán)主張都更弱。和衍生數(shù)據(jù)相比，原始數(shù)據(jù)更應(yīng)成為必要設(shè)施原則適用的對象。

因此，無論原始數(shù)據(jù)、觀測數(shù)據(jù)還是衍生數(shù)據(jù)，只要壟斷者對其享有排他性控制權(quán)，就可以適用必要設(shè)施原則。

(2)大數(shù)據(jù)壟斷者與要求企業(yè)在下游市場構(gòu)成直接競爭關(guān)系

在Commercial Solvents v. Commission 案中，歐洲法院稱壟斷企業(yè)拒絕向既是自己客戶又是自己下游市場的競爭對手交易競爭所必要的設(shè)施，構(gòu)成濫用市場支配地位[32]。從該標(biāo)準(zhǔn)可以看出，要求企業(yè)既是壟斷企業(yè)現(xiàn)有相關(guān)市場的客戶,也是下游市場的競爭對手。

盡管在適用必要設(shè)施原則時應(yīng)擴(kuò)展適用主體和客體，但就大數(shù)據(jù)要求企業(yè)和壟斷者之間的商業(yè)關(guān)系應(yīng)嚴(yán)格限定。從競爭的視角來看，大數(shù)據(jù)壟斷者與要求企業(yè)在上游和下游市場存在四種關(guān)系(見表1)：1)在上游市場是競爭對手，但下游市場不是競爭對手；2)在上游市場不是競爭對手，下游市場是競爭對手；3)在上游和下游市場都是競爭對手；4)在上游和下游市場都不是競爭對手。

表1 大數(shù)據(jù)要求企業(yè)與壟斷者的競爭關(guān)系類型

在這四種情況下，只有第2種情況才能適用必要設(shè)施原則，這是基于必要設(shè)施原則是為了促進(jìn)市場的競爭，而不是保障競爭者的利益。倘若大數(shù)據(jù)要求企業(yè)和壟斷者在上游市場已經(jīng)是競爭關(guān)系(如第1和3種情況)，那么在下游市場的角逐應(yīng)是兩家企業(yè)實力較量的延伸，而不應(yīng)犧牲壟斷者的利益來滿足要求企業(yè)開展市場競爭需要。且在這種情境下，大數(shù)據(jù)要求企業(yè)完全可以通過進(jìn)入上游市場，改善上游市場服務(wù)來獲取相關(guān)大數(shù)據(jù)。開放壟斷者的大數(shù)據(jù)不是要求企業(yè)獲取必要大數(shù)據(jù)的唯一路徑。

如果大數(shù)據(jù)要求企業(yè)和壟斷者在上游和下游市場都不是競爭對手(第4種情況)，壟斷者拒絕交易的動機(jī)則難以確定，而壟斷者拒絕交易理由是必要設(shè)施原則適用的一個主要標(biāo)準(zhǔn)。既然不是競爭關(guān)系，壟斷者拒絕交易大數(shù)據(jù)就很有可能不是為了排除限制競爭。在自由經(jīng)濟(jì)下，法律賦予壟斷者有權(quán)選擇交易對象和設(shè)定交易條件，壟斷者拒絕交易大數(shù)據(jù)不應(yīng)受到法律的規(guī)制。因此，只有當(dāng)大數(shù)據(jù)壟斷者與要求企業(yè)在下游市場存在直接競爭關(guān)系時，且壟斷者拒絕大數(shù)據(jù)交易是為了犧牲短期利益以獲取下游市場的壟斷利潤時，才能適用必要設(shè)施原則。

(3)必要大數(shù)據(jù)在市場上沒有合適的替代品

在幾乎所有的必要設(shè)施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，設(shè)施的“不可替代性”是必要因素，市場上不存在可替代性產(chǎn)品是必要設(shè)施原則適用的先決條件?！安豢商娲浴币馕吨O(shè)施的唯一性。在分析是否存在可替代性產(chǎn)品時，往往會出現(xiàn)將大數(shù)據(jù)的非競爭性視為可替代性的誤區(qū)。這其實是將所有大數(shù)據(jù)視為可替代性產(chǎn)品，忽視了大數(shù)據(jù)的功能性差異，但不同的相關(guān)市場需要不同類型的大數(shù)據(jù)。以領(lǐng)英案為例，hiQ需要的是職業(yè)大數(shù)據(jù)?？梢?，在分析是否存在合適的替代品時應(yīng)先界定相關(guān)市場。如果該特定類型的大數(shù)據(jù)不能識別相關(guān)市場，或存在其他替代品以實現(xiàn)相同目標(biāo)的話，那么即便壟斷者對該大數(shù)據(jù)享有排他性控制權(quán)，也不能認(rèn)為在該相關(guān)市場享有瓶頸式壟斷[33]。

同時，也不能忽視合理期限和經(jīng)濟(jì)上的可行性。如果要求企業(yè)重新開發(fā)大數(shù)據(jù)的成本極大地超過了準(zhǔn)入壟斷者大數(shù)據(jù)的成本，那么不應(yīng)將重新開發(fā)大數(shù)據(jù)視為可替代品。因為從整個社會資源配置效率來看，投入大量的資本和人力資源重復(fù)開發(fā)相同的設(shè)施，尤其是原始數(shù)據(jù)和觀測數(shù)據(jù)，是對有限社會資源的一種嚴(yán)重浪費(fèi)，該重復(fù)投入的資源完全可以用于其他創(chuàng)新。因此，只有在合理期限內(nèi)經(jīng)濟(jì)上可行的所有路徑都窮盡了，還沒有合適的替代品，才能適用必要設(shè)施原則。

(4)必要大數(shù)據(jù)的共享具有可行性

設(shè)施占有者開發(fā)設(shè)施的首要目的是為了滿足自身業(yè)務(wù)的開展，并為此承擔(dān)相應(yīng)的市場風(fēng)險。如果設(shè)施共享會影響其業(yè)務(wù)正常開展，那么會抑制其對設(shè)施建設(shè)的投資動力。由此可見，設(shè)施共享的可行性也是適用必要設(shè)施原則必備的要件。大數(shù)據(jù)的資源固有屬性是否滿足共享可行性在前文已有論述，這里不再贅述。除此之外，在法律上和技術(shù)上的可行性也應(yīng)進(jìn)行考察。首先，由于大數(shù)據(jù)承載著個人、組織或國家的相關(guān)信息，大數(shù)據(jù)的共享可能會披露個人隱私、商業(yè)秘密或國家秘密，給個人、組織、國家?guī)戆踩[患。因此，和傳統(tǒng)設(shè)施相比，大數(shù)據(jù)共享會存在更多的法律風(fēng)險。目前，我國在大數(shù)據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的法規(guī)還不健全。在此背景下，強(qiáng)制要求開放設(shè)施還應(yīng)具體情況具體分析。如果是國家政府部門基于業(yè)務(wù)開展所獲取的大數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)共享可能涉及國家秘密等國家利益，抑或企業(yè)基于自然壟斷獲取的特定種類的大數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)共享可能違反國家設(shè)施管制的相關(guān)法律，那么即便滿足其他要件，也不應(yīng)適用必要設(shè)施原則。

其次，強(qiáng)制要求共享大數(shù)據(jù)還應(yīng)考量技術(shù)的可行性。目前，大數(shù)據(jù)幾乎都是各企業(yè)根據(jù)自己的序列進(jìn)行存儲，大數(shù)據(jù)的傳輸可能存在不兼容，而不兼容會直接影響大數(shù)據(jù)的共享是否能夠最終實現(xiàn)。如果大數(shù)據(jù)存儲不兼容是基于壟斷者業(yè)務(wù)正常開展所致，那么大數(shù)據(jù)要求企業(yè)受制于自身技術(shù)不足，不應(yīng)要求壟斷者降低大數(shù)據(jù)存儲標(biāo)準(zhǔn)或更換設(shè)施以配合大數(shù)據(jù)的復(fù)制，也就是設(shè)施共享不應(yīng)增加壟斷者額外的經(jīng)濟(jì)成本，因為設(shè)施共享的可行性分析應(yīng)該在設(shè)施占有者業(yè)務(wù)正常開展的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能要求設(shè)施占有者窮盡所有可能[34]。

四、結(jié)論

綜上所述，雖然和傳統(tǒng)設(shè)施相比，大數(shù)據(jù)具有非競爭性，但對于特定的相關(guān)市場來說，大數(shù)據(jù)具有功能性差異和獲取渠道有限,并由此對市場競爭具有不可或缺性和不可替代性。由于大數(shù)據(jù)瓶頸現(xiàn)象和壟斷杠桿行為的出現(xiàn)，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)是對競爭失序的有效干預(yù)。鑒于大數(shù)據(jù)資源固有屬性的限制，在大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中適用必要設(shè)施原則還應(yīng)設(shè)特定的條件。

另外，將必要設(shè)施原則適用于大數(shù)據(jù)在實踐中可能會存在特有的困難。例如，在適用必要設(shè)施原則時，大數(shù)據(jù)許可價格應(yīng)遵循什么原則？共享的大數(shù)據(jù)質(zhì)量以及大數(shù)據(jù)壟斷者的商業(yè)秘密等利益如何保障？這些問題對必要設(shè)施原則在大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的實踐將產(chǎn)生一定的影響，在未來還有待于進(jìn)一步探討。