鄭瀟瀟

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510320

一、提出問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(下稱(chēng)《勞動(dòng)合同法》)自出臺(tái)以來(lái)，作為一部對(duì)勞動(dòng)者作傾斜性保護(hù)的法律，大部分的條文賦予了勞動(dòng)者更大的自由，如勞動(dòng)者的預(yù)告解除權(quán)，勞動(dòng)者一般也不需要承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)樵趧趧?dòng)關(guān)系中，相比用人單位，勞動(dòng)者由于信息不對(duì)稱(chēng)，處于相對(duì)弱勢(shì)的一方，但在《勞動(dòng)合同法》中，唯獨(dú)有兩個(gè)制度是《勞動(dòng)合同法》給予用人單位以?xún)A斜保護(hù)，一則是競(jìng)業(yè)限制制度，二則是服務(wù)期制度，在本文中，筆者探討的是服務(wù)期制度，而在服務(wù)期制度中，筆者試圖以服務(wù)期制度中違約金性質(zhì)探討為視角，沿著提出問(wèn)題-分析問(wèn)題-解決問(wèn)題的研究思路，論述《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位的保護(hù)。

現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。從本條規(guī)定可以直觀看出，當(dāng)勞動(dòng)者接受了用人單位的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)以后，若在服務(wù)期違約，需向用人單位支付一定金額的違約金。這是一項(xiàng)對(duì)勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期間自主擇業(yè)權(quán)進(jìn)行限制的規(guī)定，似乎與《勞動(dòng)合同法》的宗旨“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”相沖突，實(shí)則不然?！秳趧?dòng)合同法》的宗旨同時(shí)也表明了“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”，一部法律涉及的主體是多個(gè)的時(shí)候，盡管該部法律對(duì)其中某個(gè)主體有傾向性的保護(hù)，但若為了保護(hù)該主體而侵犯其他主體的利益，該保護(hù)就不具有正當(dāng)性。

二、分析問(wèn)題

根據(jù)現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定，設(shè)勞動(dòng)者因違反服務(wù)期的約定而承擔(dān)的支付違約金的數(shù)額(設(shè)為N)上限是用人單位對(duì)該勞動(dòng)者支付的培訓(xùn)費(fèi)用總額(設(shè)為M)，一般N

第一，假設(shè)1公司對(duì)某類(lèi)型勞動(dòng)者花的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)和2公司對(duì)該類(lèi)型勞動(dòng)者花的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)相等，均為M，在1公司對(duì)該類(lèi)型的某個(gè)勞動(dòng)者進(jìn)行了專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)并約定了一定期限的服務(wù)期A年，在該勞動(dòng)者履行了B年后被2公司挖走，此時(shí)，由于該勞動(dòng)者違反了服務(wù)期的約定，需向1公司支付M/A*(A-B)的違約金，但往往該勞動(dòng)者所需支付的違約金會(huì)由挖走他的2公司支付，也就是說(shuō)，2公司僅僅只需支付M/A*(A-B)的違約金就可以獲得該勞動(dòng)者，那么我們來(lái)比較一下1公司和2公司的用人成本，1公司的用人成本為M，2公司的用人成本為M*(A-B)/A，明顯前者大于后者，并且在這樣的成本下，2公司獲得的是一名受過(guò)專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)且由B年勞動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的勞動(dòng)者，而1公司人才兩空，而2公司僅僅只需要支付一定的違約金，且這個(gè)違約金的數(shù)額在專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)之下，就可以獲得高質(zhì)量的勞動(dòng)力，盡管違約金的設(shè)計(jì)宗旨是減少勞動(dòng)者的隨意跳槽，但也催生了其他競(jìng)爭(zhēng)單位以較低成本即可獲取高質(zhì)量的勞動(dòng)者的現(xiàn)象，與社會(huì)正義相背離，同時(shí)也是對(duì)用人單位培養(yǎng)高質(zhì)量人才積極性的打擊，不利于保護(hù)用人單位。

第二，法諺有云“損害則賠償”亙古不變，同樣，在勞動(dòng)法領(lǐng)域也適用，當(dāng)勞動(dòng)者的行為給用人單位造成損失時(shí)，其需承擔(dān)賠償責(zé)任，這里的賠償是將給對(duì)方造成的損失進(jìn)行填補(bǔ)①，以接近原始狀態(tài)，同樣，現(xiàn)有《勞動(dòng)合同法》中的服務(wù)期違約金的性質(zhì)，經(jīng)過(guò)上面分析，更傾向具有補(bǔ)償性，即賠償功能，勞動(dòng)者支付的違約金是其應(yīng)履行而未履行的服務(wù)期的代價(jià)，填補(bǔ)未履行的服務(wù)期所造成的損失，所支付的違約金和已經(jīng)履行的就是原來(lái)圓滿的狀態(tài)，因此該違約金是填補(bǔ)性的賠償金，這樣看來(lái)，與原本就存在的“損害則賠償”的民法基礎(chǔ)重合，法律沒(méi)有必要對(duì)本已存在的制度進(jìn)行重復(fù)規(guī)定。

第三，違約的勞動(dòng)者僅需向用人單位支付未履行的服務(wù)期分?jǐn)偟降呐嘤?xùn)費(fèi)用，并未提及其他損失，服務(wù)期制度的存在本身就是對(duì)用人單位大力培養(yǎng)勞動(dòng)人才成果的保護(hù)，這些勞動(dòng)人才往往從事的工作替代性極低，屬難以被復(fù)制、技能要求高的工作，所以，當(dāng)這類(lèi)勞動(dòng)者選擇跳槽，違反雙方約定的服務(wù)期時(shí)，往往容易對(duì)該公司造成嚴(yán)重的損失，特別在發(fā)生群體性跳槽時(shí)，給該公司造成的損失可能是致命的，然而若將該違約金僅僅確定為未履行剩下的服務(wù)期的代價(jià)，而不包含對(duì)用人單位造成的其他損失，這樣的規(guī)定是狹窄的，同時(shí)，我國(guó)的法律也并未說(shuō)明在用人單位主張了勞動(dòng)者違反約定的服務(wù)期所支付的違約金后是否還能再向勞動(dòng)者主張損害賠償，因此，該項(xiàng)規(guī)定是對(duì)用人單位不利的。

第四，《勞動(dòng)合同法》中做出的對(duì)勞動(dòng)者適用違約金規(guī)則的制度有二，一則是服務(wù)期制度，另一則是競(jìng)業(yè)限制制度，縱觀勞動(dòng)合同法及其司法解釋?zhuān)梢园l(fā)現(xiàn)，對(duì)于競(jìng)業(yè)限制條款，雙方可以約定違約金的數(shù)額，盡管最后法院或勞動(dòng)仲裁院可能根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整，但勞資雙方有約定的自由，然而作為也是對(duì)用人單位做了一定傾斜保護(hù)的服務(wù)期制度，不存在雙方約定的可能性，更不用提是否有懲罰性賠償金的可能，類(lèi)似的都是保護(hù)用人單位利益的制度卻在違約金的規(guī)定上相差甚遠(yuǎn)。

三、解決問(wèn)題

縱觀上述的分析，可知如果將勞動(dòng)者違反服務(wù)期所應(yīng)支付的違約金定性為補(bǔ)償性質(zhì)，則一方面可能與現(xiàn)有的損害賠償制度相重合，另一方面違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。同時(shí)，其也不能解決是否能與其他損害賠償一同主張的問(wèn)題，也與現(xiàn)有的競(jìng)業(yè)限制制度大相徑庭，因此，在更好地維護(hù)用人單位利益的角度下，勞動(dòng)者違反服務(wù)期所應(yīng)支付的違約金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定性為兼具補(bǔ)償性和懲罰性，以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔。

筆者認(rèn)為在服務(wù)期違約金制度中，違約金本身所應(yīng)具有的補(bǔ)償性性質(zhì)比較清晰，但筆者認(rèn)為范圍應(yīng)該擴(kuò)大，不僅包含未履行服務(wù)期所應(yīng)填補(bǔ)的金額，還應(yīng)包括因勞動(dòng)者的違約行為所導(dǎo)致的其他損失，本著損失填補(bǔ)原則，違約金的補(bǔ)償性的部分應(yīng)還有所導(dǎo)致的其他損失的部分，一方面更有利于保護(hù)用人單位，不應(yīng)使用人單位承受人才兩空的境地的同時(shí)，還要承擔(dān)損失未得到彌補(bǔ)的巨大痛苦，另一方面，因?yàn)檫`約金部分已經(jīng)涵蓋用人單位的其他損失，因此其無(wú)需再另行主張損害賠償，使勞動(dòng)法律制度的內(nèi)部更加融洽。而對(duì)于違約金所具有的懲罰性，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)隨意擴(kuò)大，但也不應(yīng)當(dāng)缺失，不能使勞動(dòng)者在違約行為中獲利，也不能使勞動(dòng)者承受過(guò)重的經(jīng)濟(jì)賠償，因此根據(jù)上述筆者的分析，筆者認(rèn)為雙方可以在服務(wù)期協(xié)議中商定適用懲罰性賠償制度，但懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不應(yīng)超過(guò)用人單位對(duì)勞動(dòng)者的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)，即在有約定之下，用人單位除可向勞動(dòng)者主張補(bǔ)償性違約金以外，還可向勞動(dòng)者主張協(xié)議中約定的、金額在法律規(guī)定范圍內(nèi)的懲罰性違約金，無(wú)論是賠償性違約金還是懲罰性違約金，筆者認(rèn)為制度的設(shè)立都是為了更好地保障服務(wù)期協(xié)議的履行，以使用人單位更安心地進(jìn)行勞動(dòng)人才的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

服務(wù)期制度是保障用人單位進(jìn)行人才培養(yǎng)而限制勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)的制度，但一項(xiàng)不合理甚至有漏洞的制度是無(wú)法達(dá)到其設(shè)立初衷的，本著更好地保護(hù)用人單位的目的，筆者建議將違約金定性為兼具賠償性和懲罰性，賠償為主，懲罰為輔，以更好地發(fā)揮服務(wù)期制度的優(yōu)勢(shì)。

[ 注 釋 ]

①董保華.論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金[J].法律適用，2008(4).