摘 要：《刑法修正案（九）》針對恐怖活動犯罪增設(shè)了系列罪名，實(shí)現(xiàn)了幫助行為正犯化、預(yù)備行為實(shí)行行為化，進(jìn)一步完善了恐怖犯罪體系。修正案迎合了嚴(yán)峻的反恐態(tài)勢，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治的刑事政策化思想，凸顯了刑法的法益保護(hù)功能。面對嚴(yán)峻的反恐形勢，刑事立法應(yīng)當(dāng)如何自處，如何在公共安全和人權(quán)保護(hù)之間找到一個平衡點(diǎn)值得深思。本文將結(jié)合理論與實(shí)踐，闡述恐怖犯罪修改所展現(xiàn)的刑罰介入時間前置化存在的合理性及潛在風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：恐怖犯罪;《刑法修正案（九）》;風(fēng)險刑法

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）29-0058-02

作者簡介：蒲菊（1994-），四川南充人，重慶大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生在讀，研究方向：刑法。

一、理論基礎(chǔ)

有學(xué)者從風(fēng)險防控的角度出發(fā)，認(rèn)為傳統(tǒng)刑法對犯罪的預(yù)防僅僅依靠對犯罪行為的處罰所產(chǎn)生的衍生效果，這種衍生的預(yù)防效果威懾力有限，在對恐怖活動犯罪的預(yù)防目的下顯得捉襟見肘。因此，有學(xué)者提出“社會歷史形態(tài)的變遷必然推動刑法體系的知識轉(zhuǎn)型，在堅(jiān)守近現(xiàn)代刑法作為人權(quán)保障大憲章的前提下，預(yù)防性刑法觀念的發(fā)跡與發(fā)達(dá)是可預(yù)見的趨勢，但也應(yīng)時刻保持警惕并樹立科學(xué)的風(fēng)險防控觀①”。也有學(xué)者從公共法益與個人法益關(guān)系的角度看待預(yù)防性刑事立法，認(rèn)為刑事立法體系向預(yù)防目的的調(diào)整，其本質(zhì)在于用自由換安全，即社會成員用部分權(quán)利和自由代價來換取安全的社會生活②。但是個人的自由與權(quán)力不能無限制地緊縮，公共安全的需求更不能無節(jié)制地擴(kuò)張，保護(hù)公共法益不能在過分犧牲個人法益的范圍內(nèi)進(jìn)行。為了避免我國重蹈其他各國在反恐過程中“以犧牲人權(quán)為代價獲得安全”的覆轍，宜將以自由為前提的安全觀植入全球反恐法制模式與我國恐怖犯罪刑事立法之中③。從刑法作為龐大復(fù)雜的社會制度中的一部分來看，其本身是社會調(diào)控的一種工具，是公權(quán)力機(jī)關(guān)維護(hù)社會秩序的手段。但刑罰權(quán)的行使不僅要有法律依據(jù)，還必須選擇對社會成員侵害最小的方式進(jìn)行。刑事立法的擴(kuò)張，刑法適應(yīng)社會變遷的必然結(jié)果，但這種轉(zhuǎn)變必須是理性的，必須遵循比例原則。

以上觀點(diǎn)雖然并未窮盡樂觀派學(xué)者對于當(dāng)前刑事立法轉(zhuǎn)變的看法，其切入角度也存在差異，但從根源上看，學(xué)者們都認(rèn)為刑事立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會發(fā)展趨勢，但立法的擴(kuò)張一定要張弛有度。面對嚴(yán)峻的反恐態(tài)勢，傳統(tǒng)刑法存在諸多不足，做出一定的調(diào)整是有必要，但必須在合理限度內(nèi)，這種觀點(diǎn)，不僅能夠使刑事立法滿足社會發(fā)展的需求，也不至于造成刑罰的泛化，是穩(wěn)妥并且可取的。

二、預(yù)防立法的社會背景要素

伴隨著風(fēng)險社會的來臨，刑法體系面臨著由罪責(zé)刑法到安全刑法的轉(zhuǎn)變，風(fēng)險社會的刑法應(yīng)將安全作為基本的價值取向，考慮法益保護(hù)的前期化和處罰的預(yù)防性④。風(fēng)險社會不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段，而是對目前人類所處時代特征的形象描繪⑤。它是社會存在的一種客觀的事實(shí)狀態(tài)，并非政治商議過程中可以隨意加以接受或者拒絕的一個抉擇。正因?yàn)槠渚哂胁豢杀苊庑?，我們不得不調(diào)整社會管理方式以應(yīng)對風(fēng)險的到來，這是人類面對威脅所作出的本能反應(yīng)。風(fēng)險社會使刑法“變成管理不安全性的風(fēng)險控制工具，并受到社會公共政策的外部策動⑥”，刑法安全觀輪廓逐步顯現(xiàn)，刑法開始被用于維護(hù)社會安全和穩(wěn)定，以此來遏制絕對危險的發(fā)生，懲罰必須是屬于事前被合法確定的觀點(diǎn)不再被奉為圭臬。

滿足安全無疑是自我決定生活前提，然而恐怖犯罪所制造的恐怖氛圍使人們再也無法從容肯定地滿足這種需求，盡管這種恐懼感對多數(shù)人來說只存在于個人觀感上。安撫社會成員情緒的政治目標(biāo)支配著管理者的決策，進(jìn)一步影響著刑事立法和刑法理論的走向?！缎谭ㄐ拚福ň牛丰槍植阑顒臃缸锏念A(yù)防性立法作為風(fēng)險刑法的一個典型特征，具有規(guī)制抽象危險，積極預(yù)防和控制可能存在的風(fēng)險的特性，這正好滿足了當(dāng)今社會安全保障的需要。傳統(tǒng)刑法觀向安全刑法觀的轉(zhuǎn)變以實(shí)實(shí)在在的風(fēng)險為前提，有其現(xiàn)實(shí)的社會基礎(chǔ)，預(yù)防性立法的走向代表刑法對社會需求所做出的一種自我調(diào)整。預(yù)防性立法不應(yīng)當(dāng)被看作統(tǒng)治階級一時興起的結(jié)果，相反，是對社會變遷的政治反應(yīng)。就此而言，尤其是從這些預(yù)防行為的核心內(nèi)容來看，他們乃是結(jié)構(gòu)性的現(xiàn)象，故支撐性的底層結(jié)構(gòu)若不發(fā)生改變，預(yù)防行為也就不會消失⑦。

三、恐怖犯罪的司法適用概況

筆者以《刑法修正案（九）》中新增設(shè)的幾項(xiàng)涉恐罪名作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行搜索，經(jīng)粗略篩選，判處以上罪名的案件共有43起⑧。在為數(shù)不多的40多起案件中，宣揚(yáng)、煽動型恐怖犯罪和非法持有型犯罪占絕大多數(shù)。其中非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪有23起，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖主義罪（因此罪為選擇性罪名，為便于統(tǒng)計(jì)，筆者不再將其拆分）共有22起，而準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪僅有1起。

關(guān)于準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動犯罪，僅有的（2018）皖01刑初54號案件中，行為人熊某某在網(wǎng)絡(luò)上保存《炸彈全套教材》供其個人學(xué)習(xí)觀看。宣稱要付諸實(shí)踐，準(zhǔn)備武器，與網(wǎng)友討論炸彈制作等內(nèi)容。后熊某某購買了鋼珠、折疊刀、面具、手套、化學(xué)品等物品為制造炸彈做準(zhǔn)備。盡管熊某的行為還并未達(dá)到制造恐怖活動帶來的實(shí)害危險的程度，但其具有明顯的實(shí)施恐怖活動的主觀意圖并積極為恐怖活動做準(zhǔn)備，具有緊迫的侵害法益的危險。將這種已經(jīng)納入刑事處罰范圍的準(zhǔn)備行為設(shè)立為專門的罪名是預(yù)防性刑法的一個典型特征。

在涉及非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的案件中，大多數(shù)行為都表現(xiàn)為通過各個網(wǎng)站以及微信、微博、QQ等社交軟件下載涉及恐怖主義、極端主義的視頻、音頻、圖片、書籍、文件等，儲存在手機(jī)、電腦、iPad內(nèi)或上傳至百度云盤以供個人觀看。宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪的行為表現(xiàn)較前者更為多樣，如出售涉及恐怖主義、極端主義的書籍，在微博、微信朋友圈、QQ空間上傳暴恐視頻、發(fā)表涉及恐怖主義的言論、向他人提供暴恐視頻的鏈接，在微信群、QQ群內(nèi)語言煽動他人參加恐怖組織、分享涉恐視頻等。上述兩項(xiàng)罪名的典型行為方式也沒有造成任何實(shí)際侵害，把這種新的沒有造成實(shí)害的行為犯罪化，是預(yù)防性立法的又一典型表現(xiàn)。

從以上罪名的司法實(shí)踐中的應(yīng)用可以看出，傳統(tǒng)犯罪的結(jié)果要件被逐漸淡化，刑法的干預(yù)呈現(xiàn)出早期化的特點(diǎn)。從實(shí)質(zhì)看，這些預(yù)防性犯罪是“先發(fā)制人”，寄期望于把恐怖犯罪消滅在萌芽狀態(tài)，切斷恐怖活動犯罪實(shí)害化的路徑?？植阑顒臃缸镉袆e于傳統(tǒng)的犯罪，傳統(tǒng)犯罪通常有特定的侵害對象，而恐怖活動犯罪通常不以特定人為侵害對象，其目的在于制造恐慌，激發(fā)民眾不穩(wěn)定情緒。盡管從2016年以來的數(shù)據(jù)上看，涉及以上罪名的案件數(shù)量與傳統(tǒng)犯罪相比并不算多，但一旦其中一次恐怖策劃成為現(xiàn)實(shí)，造成的后果和影響都將是不堪設(shè)想的。

值得注意的是，上述40多起涉恐案件無一例外均是以網(wǎng)絡(luò)為媒介進(jìn)行的犯罪，可見，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給暴力恐怖犯罪帶來的影響之大?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為我們的生活帶來了許多便利，但同時也為犯罪分子提供了極大“便利”。面對這樣的社會轉(zhuǎn)變，刑法不可能坐以待斃，《刑法修正案（九）》將這些涉及恐怖主義、極端主義的行為規(guī)定為專門的犯罪，充分釋放刑法的威懾功能，能夠有效地將恐怖犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)，對于安定民心，維護(hù)社會秩序具有重大意義。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，孫道萃.預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考[J].中國法學(xué)，2018（01）：166-189.

②勞東燕.風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[M].北京大學(xué)出版社，2015.23.

③劉艷紅.二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思[J].中外法學(xué)，2018，30（01）：37-58.

④周銘川.風(fēng)險刑法理論研究[M].上海人民出版社，2017：107.

⑤楊冬雪，等.風(fēng)險社會與秩序重建[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.39.

⑥勞東燕.公共政策與風(fēng)險社會的刑法[J].中國社會科學(xué)，2007（03）：126-139+206.

⑦勞東燕.過失犯中預(yù)見可能性理論的反思與重構(gòu)[J].中外法學(xué)，2018，30（02）：304-326.

⑧數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2018年12月1日止.