包大為

(浙江大學 人文學院，浙江 杭州 310028)

作為國家治理的方式和社會組織的形式，法治體系既可以成為維護私有制前提下的“等價正義”的政治力量，也可以成為公有制在經(jīng)濟層面的公共性的制度延伸。過去幾個世紀圍繞著革命和改革的冒險，無一不通過國家和法治的形式呈現(xiàn)為失敗或成功的政治表象。歷史唯物主義的科學性雖然在關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的辯證闡釋中有著不可辯駁的客觀性，但是在具體的政治歷史和實踐中，這種客觀性則被個體把握為對一個更為正義的社會的展望。法治既是現(xiàn)代國家治理“技藝”的基本原則，也是公民意志在制度上的最大程度的實現(xiàn)。而公有制所蘊含的不僅是超越資本主義法權(quán)觀念的共產(chǎn)主義理想，更指向為解放創(chuàng)造物質(zhì)條件的歷史正義性。

一、 資本主義法治的邏輯起點——作為手段的“正義”

資本主義制度從西歐直至全球得到普遍確立是生產(chǎn)方式新舊交替的歷史過程。手工工場和商業(yè)港口的布爾喬亞們通過“自由”的雇傭關(guān)系逐漸積累起了沖破封建地權(quán)乃至王權(quán)的現(xiàn)實力量。當萊克星頓和巴士底獄的槍聲將資產(chǎn)階級推上政治舞臺中心之后，針對私有者的司法體系開始以國家意志的形式進行制定、執(zhí)行和完善。今天廣為人知的自然法權(quán)觀的內(nèi)容——“自由”、“平等”和“博愛”也由此被寫進了新的政體的憲法當中。但是，這些被后人貼上了資本主義法權(quán)觀念的概念，以及將這些概念外化為具體法律制度和政治綱要的文本，實際上有著更為深遠的歷史源頭。

在格列高利七世改革之后，宗教力量逐漸增長為涉及政治經(jīng)濟的宰制性權(quán)威，不僅普通民眾的生死被教權(quán)所影響，世俗統(tǒng)治者的野心乃至生活也處處被宗教所掣肘。為了努力成為“外部事務的主教”，世俗統(tǒng)治者必須尋找到比“救贖”和“天堂”更有吸引力的意識形態(tài)，以用于建立不受干擾的政治統(tǒng)治。“維護正義”的口號以及用于實現(xiàn)正義的司法制度就在此時成為了世俗政治最強有力的意識形態(tài)。所以即使在中世紀的歐洲，“國家基于法律而建立，并為了法律的實施而存在”已經(jīng)成為了封建統(tǒng)治階層乃至普通民眾對于世俗權(quán)威之理由的基本共識。因此，盡管中世紀的歐洲國家并不總是能實現(xiàn)法律主導的國家理想，但正是這一理想本身成為了獲得臣民的支持與忠誠的一個重要因素[1]。

關(guān)于法治的現(xiàn)實功用，以及圍繞著正義和法治的政治話語，是如何在資本主義共和國成為必要的存在，啟蒙時期主要有兩種角度相異的政治哲學解讀。這兩種解讀的代表是盧梭和霍布斯，前者認為法治是實現(xiàn)共和國和維持德性的必要的善，而后者則認為法治是實現(xiàn)人類文明延續(xù)的必要的惡。當然，盧梭和霍布斯在其思想本質(zhì)上已經(jīng)實現(xiàn)了和封建法權(quán)觀念的決裂，并且都根據(jù)人的物質(zhì)生活和欲望，用理性設(shè)定了政治個體的政治狀態(tài)。但是二者所用以觀察資本主義社會和國家的生活經(jīng)歷和階級出發(fā)點的不同，卻使得盧梭能夠比霍布斯更進一步地擺脫封建式的主奴關(guān)系，從而自覺且積極地論證資本主義共和國及其法治的可能性和必要性。歷史也證明了，在資本主義執(zhí)掌統(tǒng)治權(quán)的前期，不平等的社會政治狀況不僅標志著資產(chǎn)階級革命的“維護正義”的承諾的破產(chǎn)，更催生了革命的反復和不斷的流血，而這正是霍布斯意義上的自然狀態(tài)，或是盧梭意義上走出原始狀態(tài)的自然人。但是，歷史和理論轉(zhuǎn)折點的契合就在于此。這種個體為了爭奪私人利益，并且政治權(quán)威只能以最軟弱的方式——“暴力”來維持社會秩序的情況下，盧梭認識到了自給自足的自然人向和平協(xié)作的公民的轉(zhuǎn)化(konversion)是可能的[2]81，而資產(chǎn)階級也認識到了以維護私有財產(chǎn)為核心的法治體系是引導私人利益進入“文明競爭”的必要手段。因此，中世紀以“維護正義”為名的法律和司法，在自由市場的資本主義時期發(fā)展為維護市場競爭中的公平正義的國家治理體系。這就是盧梭所主張的共和國，即由具備理性和公共德性的公民組成新的聯(lián)合體，在這個新的聯(lián)合體將保證“正義與幸福協(xié)調(diào)一致，個人可以學會放棄自己的表面利益，選擇充分理解的利益”[3]289。法治作為必要的政治枷鎖，成為了最基本的公共利益。只要能夠在合理的限度下擴張和消費個人的資本，并且不過分地將資本轉(zhuǎn)化為奴役他人的中介，盧梭以及浪漫主義者所構(gòu)想的資本主義烏托邦就將在法治的庇佑下使得公民個人能作為“保護自己的法官和自己的主人”[3]352。而那些始終欲圖逃避公共義務的人，試圖以各種手段逃避法律之枷鎖，以不公正的方式竊取他人的所有物或人身自由，“共同體就要強迫他服從公意，就是說人們要迫使他自由”[4]23。

當然，一些學者還是不滿于盧梭那看似革命的理論的限度，如托馬斯·培恩和謝林。在法治框架內(nèi)，資產(chǎn)階級逐漸說服了其他階級承認“等價交換”原則是保證其他一切公平正義的基本前提，同時也成功地在維護市場正義的政治條件下為特殊利益謀得了公共性的外觀。培恩承認盧梭意義上國家作為必要之枷鎖的論點，但是卻要進一步指出，國家的這種必要性是值得懷疑的，人類在另一種可能的狀態(tài)下即使沒有國家的束縛也可以追求善。因此，他在自1776年發(fā)表他的那本小冊子起，就竭力指出社會和政府的不同起因：“社會的形成是我們的需要，國家是通過我們的弱點而產(chǎn)生的”[5]。同時，謝林之所以在《斯圖加特私人講演錄》中屢次指出國家與個體的對立(需要注意的是，謝林所闡述的國家-社會二元結(jié)構(gòu)，通常都指人類或者個體)，就是因為資本主義國家和法治——作為必要的手段的起點就是值得懷疑的。謝林指出，“國家就是自然的統(tǒng)一性，就是凌駕于第一自然之上的第二自然；為了獲取第一自然，人必須有自己的統(tǒng)一性”。因此，最終的結(jié)論就是實踐了以法律為核心的現(xiàn)代治理術(shù)的國家，很有可能是從自然人的愚昧、自私和殘忍之中首先獲益的一方?！皣沂橇⒆阌谌祟愔系臑碾y的結(jié)果”[6]，謝林指出維護正義的國家實際上并不是文明發(fā)展的必然結(jié)果，相反，國家不過是人類陷入野蠻狀態(tài)之后不得已而倉促采取的手段，這種手段的最受認可的形式就是法治。但是，資本主義社會作為階級社會的本質(zhì)并沒有隨著法治而得到改變，經(jīng)濟上的極端不平等使得資本家成為了新的國王和貴族，同時也使窮人成為了新的臣民。因此，謝林頗為“不合時宜”地指出“當人民必須既是首領(lǐng)又是臣民、既是作為聯(lián)合起來的人民的首領(lǐng)又是眾多的單個的臣民時，憲法的假象不可避免”[7]。資產(chǎn)階級國家從意識形態(tài)到具體現(xiàn)實，無不存在著手段與目的、目的與現(xiàn)實之間的本質(zhì)性沖突。“憲法的假象”或“正義的假象”，不過是資本主義法治的歷史局限的一個側(cè)面。只有當馬克思從法哲學批判和政治經(jīng)濟學批判著手，通過將資本主義法治體系的內(nèi)在矛盾還原至其特定的物質(zhì)基礎(chǔ)，才最終闡明了“正義”或“法權(quán)”產(chǎn)生與演化的歷史機制。

二、 資本主義法治國家——一種參與“游戲”的策略

長期以來，圍繞著馬克思是否承認乃至運用正義觀念的國內(nèi)外學術(shù)論爭始終沒有終結(jié)。從塔爾克、伍德和胡薩米，直至今天國內(nèi)馬克思主義哲學和政治哲學領(lǐng)域的學術(shù)交鋒，在馬克思的原著中“尋找正義”成為了至今懸而未決的問題。盡管關(guān)于是否存在共產(chǎn)主義的正義以代替資本主義的正義，或者共產(chǎn)主義社會就無需正義的存在，以及其他相關(guān)的概念分析的論題是很難在現(xiàn)成的諸種研究中得到共識。但是，有一點可以肯定的是，馬克思清晰地了解他所處的時代的政治文化灌輸給人民的“正義觀念”是什么，并且在其理論中率先揭露的就是資本主義社會的本質(zhì)與其伸張的“正義觀念”之間的必然矛盾。

資本主義的法治國家雖然始終處于公私對立的實質(zhì)矛盾中，然而，繼承自中世紀的自然法的法權(quán)觀念，以及以“自由、平等、博愛”為概括的新的政治理念，卻在一開始就以極強的意識形態(tài)性引導著人民將革命行動限定于私有財產(chǎn)和自由市場的維護。這些政治設(shè)想之所以能夠組織起被第三等級雇傭和壓迫的人民，其原因有兩個方面。首先，在幾乎所有可記述的歷史階段中，物質(zhì)的稀缺性和私有制的狹隘性造成了占人口絕大多數(shù)的窮人不得不為生存而付出一切乃至生命。在資本主義社會，基于自由市場前提的“公平”競爭，一方面強化了社會達爾文主義式的生存規(guī)則，另一方面卻以市場的開放性使得貧民乃至奴隸獲得了“自由”的可能性。在這種情況下“安全地持有財產(chǎn)是個人基本利益和生存的唯一保障”[8]82。資本主義以國家和法律的手段實行了依賴于物質(zhì)的獨立性，而資本和自由市場則將這種獨立性向所有人開放。當然，盡管通過各種偶然因素而占有大量財富從而為自己爭取“自由、平等、博愛”的可能性始終存在，但是對于大多數(shù)擁有極少財富乃至一無所有的民眾而言，終其一生的時間只能為“物質(zhì)生活本身”和“人的再生產(chǎn)”[9]531而不得不被各種力量役使。其次，資本自我增值的自然傾向迫使資產(chǎn)階級最大程度地利用了人民的貧窮和發(fā)掘了欲望這個“富礦”。資本主義生產(chǎn)方式使得人始終以單子的形式被分工固定在特定的雇傭關(guān)系當中，人類前所未有地以狹隘的個體性追逐著生存的必需品和各種虛假的欲望。這使得資本主義國家機器和法律對個體行為的規(guī)訓和引導成為可能。在市民社會階段，所有“共同利益”得以達成的唯一普遍要素，就是人的自私性，這種以個人利益和私欲為標準的自由和“對這種自由的應用構(gòu)成了市民社會的基礎(chǔ)”[9]41。因此，并不是法權(quán)觀念塑造了資本主義社會的治理形式和社會理想，相反，法權(quán)觀念和法治體系在資本主義階段仍然不過是一種維護特殊利益的意識形態(tài)手段。只不過當民眾認識到失去了法治和國家的“自然狀態(tài)”會使得欲望成為脫離牢籠的野獸，從而以最為理性的方式自覺地確認法權(quán)觀念的正義性，實現(xiàn)了資本主義意識形態(tài)的外在表征的物質(zhì)化[10]。

資本主義法治及其理念和現(xiàn)實之間的鴻溝在近代政治哲學中有著多種描述。青年謝林將其總結(jié)為“憲法的假象”，洛克從正面將法律描述為個體成為“公民或臣民的唯一渠道”[11]，盧梭略顯復雜，他認為法律的功用是“保障、伴隨和矯正自然關(guān)系”[4]60——國家和法律應該限制不平等并起到政治德行的教育作用。但是總的而言，這些政治哲學論點都沒有脫離自然法權(quán)的理論基礎(chǔ)，并且在私有制和自由資本的基本物質(zhì)前提下來論證如何克服國家和社會之間的矛盾。在所有近代政治哲學的論述中，黑格爾最終將資本主義法治國家和法權(quán)觀念的抽象性推向了極致。黑格爾首先揭示了自然法權(quán)作為政治觀念的抽象性。他通過批判法國大革命掀起的“絕對恐怖”，說明了資產(chǎn)階級法權(quán)如果單純作為抽象的政治目標將導致“惡無限”式的對“絕對自由”的追求。大革命的狂熱之所以最終必然失敗，不僅是因為其追求的目標被看作是真理，更因為其實踐本身所“帶著的這種非現(xiàn)實性”[12]。黑格爾其次又建構(gòu)出自己的法哲學，將理性國家視為一種最終的歷史形態(tài)——以終結(jié)對抽象法權(quán)的循環(huán)往復的政治沖動。黑格爾一方面認為一般的資本主義法治國家“直接存在于風俗習慣中”，因此在現(xiàn)實中必然受制于歷史積累的社會因素，同時與社會發(fā)生碰撞；另一方面認為最終的理性國家將克服這種“自然的奴性”，從而使得國家“間接存在于單個人的自我意識和他的知識和活動中”[13]，即普遍自由和個體自由將通過國家及其精神實現(xiàn)統(tǒng)一。因此，當黑格爾提出“革命與做主人不同，在為承認所進行的革命斗爭中并通過這場斗爭將自己解放出來的奴隸，變成了主人之外的某種東西……他是一個公民”，實際上意指的是基于自然法權(quán)的政治理想完全實現(xiàn)的狀態(tài)，這與盧梭所描述的“公民”的理想定義是十分相似的，只不過黑格爾最終以普遍性壓倒性地消解了制度與社會的矛盾，而盧梭則因為對布爾喬亞的不信任和對不平等的極度擔憂卻始終與法治國家的絕對性保持距離。

然而，這些始終需要借助假設(shè)人性的近代理論卻始終沒有觸碰到資本主義生產(chǎn)方式與法權(quán)之間的關(guān)系，即使有，至多也只能將不平等歸因于布爾喬亞或“暴民”的個體行為。馬克思的意識形態(tài)批判理論指出，資本主義法治國家和自然法權(quán)，與所有其他一切意識形態(tài)乃至語言，“只是由于需要，由于和他人交往的迫切需要才產(chǎn)生的”[9]533，而在現(xiàn)實生活中則成為了“預設(shè)了某種通常被認為是理所當然的事實的歸納”[8]71。資本主義法治國家的確是人類有史以來能夠最大程度實現(xiàn)社會交往中的公共性的政制，并且為資本主義社會化生產(chǎn)、工業(yè)化和現(xiàn)代化提供了不可或缺的政治和社會保障。但是所有這些積極的歷史意義，并不是作為統(tǒng)治階級的資產(chǎn)階級為了實現(xiàn)自然法權(quán)而自覺付諸的實踐，而是資本在人格化的過程中為了實現(xiàn)不斷增值而必須為自身創(chuàng)造的客觀條件。資產(chǎn)階級“由于私有制擺脫了共同體，國家獲得了和市民社會并列的并且在市民社會之外的獨立存在；實際上，國家不外是資產(chǎn)者為了在國內(nèi)外相互保障自己的財產(chǎn)和利益必然采取的一種組織形式”[9]584。因此，自從資本主義社會的第一部憲法和法律付諸實施，并且第一次以法權(quán)的名義定義正義，就已經(jīng)決定了法治和法權(quán)將成為階級統(tǒng)治的必要工具，而無法真正成為盧梭所暢想的“懂得自由和配享自由”[14]的公民。關(guān)于這一點，布爾迪厄引用馬克斯·韋伯的觀點給予了更為另類的轉(zhuǎn)述。韋伯指出，盡管人們可以不承認法律條文賦予規(guī)則的有效性，但由于人們知道符合規(guī)則自有其好處，因此資本主義法治國家最終還是保持了穩(wěn)定，并且使法權(quán)正義表現(xiàn)為普遍的社會價值。但是，這終究不過是通過法律激發(fā)了爭奪私有制的策略的規(guī)則化，只要以政治規(guī)則允許的方式“使法律站在自己一邊”就可以懸擱一切可有可無的價值考量。因此，在布爾迪厄看來，資本主義法治國家的關(guān)鍵并不在于正義是否得到了實現(xiàn)，而在于特殊利益的實踐策略是否得到了資產(chǎn)階級的共識性的承認——或合法，因為只有這樣才能使得法權(quán)的價值維度變得“難以辨識”，從而使得“集團”能夠參與該策略的“游戲”[15]。在這個意義上，資本主義政治實踐的合法化以一種“游戲”策略的形式表現(xiàn)出來，實際上體現(xiàn)的是兩個政治制度本身無法逾越的歷史限度，一是不同階級之間的經(jīng)濟等級最終將表現(xiàn)在法治層面，二是國家機器和統(tǒng)治階級利益的媾和將為這種“游戲”策略宰制社會塑造必要的條件。

三、 公共的國家治理——對抽象法權(quán)的超越

艾倫·布坎南認為，資產(chǎn)階級需要將私有制條件下無法被實現(xiàn)的抽象觀念轉(zhuǎn)述為法治國家的制度基礎(chǔ)，乃是出于其經(jīng)濟制度的內(nèi)在矛盾，即資本主義社會“建立在有缺陷的生產(chǎn)方式之上，這種有缺陷的生產(chǎn)方式使得對正義和權(quán)利觀念的依賴成為必要”[8]66。這是身處新自由主義浪潮的學者對《論猶太人問題》和《德意志意識形態(tài)》中的意識形態(tài)批判的再發(fā)明，也說明了對資本主義法權(quán)的批判和超越不能僅僅從政治制度層面來著手，而是要從根本上建立起有別于資本主義生產(chǎn)方式的經(jīng)濟制度。就我國現(xiàn)階段的生產(chǎn)力水平而言，就是“必須毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，堅持公有制的主體地位，發(fā)揮國有經(jīng)濟的主導作用，不斷增強國有經(jīng)濟的活力、控制力、影響力”。

在資本主義全球化的時代，對于一個社會主義國家的法治實踐而言，公有制經(jīng)濟的政治意義是根本性的。盡管在公有制的生產(chǎn)關(guān)系中生長出來的法的觀念長期以來都被逐利性的資本主義經(jīng)濟學所掩蓋?？埔蛘J為，“正義與法權(quán)可以兩種獨立的形式產(chǎn)生出來，即平等性的正義和等價性的正義”[16]。資產(chǎn)階級為了實現(xiàn)資本的集中和增值，從一開始就將等價性的正義定義為法權(quán)和正義的唯一原則。理想的等價原則的法權(quán)即單純政治解放的資產(chǎn)階級共和國，而勞動者與資本家在市場上“彼此作為身份平等的商品占有者發(fā)生關(guān)系，所不同的只是一個是買者，一個是賣者，因此雙方是在法律上平等的人”[17]195。然而，由私人資本掌控的社會經(jīng)濟最終不可避免地將導致經(jīng)濟上的不平等，在托馬斯·皮凱蒂的關(guān)于20世紀財富分配數(shù)據(jù)統(tǒng)計中展示在過去一個世紀中，發(fā)達國家甚至北歐國家財富的前所未有地集中于少數(shù)人口的現(xiàn)實[18]。通過積累和各種形式的強勢投資，私人資本對社會整體財富的攫取使得經(jīng)濟不平等成為資本主義世界不可扭轉(zhuǎn)的趨勢。這在身處18世紀末的羅伯斯庇爾看來，“隨著社會不平等的日趨嚴重，大多數(shù)公民的自由和平等也就不再存在”[19]，這最終會“使法律本身矮化為議會手中的公民政治的假面”[20]。因此，正如霍姆斯特倫所分析的，等價交換標準下來分析工人階級和資產(chǎn)階級之間的工資關(guān)系的正義性，實際上“抽離了工人和資本家的交易環(huán)境”[21]——兩個階級完全不對等的政治、經(jīng)濟和社會地位，以及需要通過強制分工來獲得生命存續(xù)的物質(zhì)資料的現(xiàn)實。因此，盧梭認識到，當資產(chǎn)者獲得了足以影響甚至控制立法和司法過程的權(quán)力，法律就將成為“向弱者進攻的武器”[22]25，最終的結(jié)果就是法律被徹底破壞——“富人可以想方設(shè)法規(guī)避法律，窮人可以想方設(shè)法逃避法律；富人將撕破法律的網(wǎng)絡(luò)，而窮人將從撕破的網(wǎng)絡(luò)中逃出去”[22]26。因此，盧梭的烏托邦式的主張是控制私人財富的增長，“給它規(guī)定一個限度和管理的辦法，并使它永遠從屬于公共的財產(chǎn)”[23]。但是，能夠決定社會制度，并在基質(zhì)上為形成分配正義的內(nèi)在條件的公有制經(jīng)濟，卻在本質(zhì)上與資本主義制度相矛盾。中國的公有制經(jīng)濟，以及以公有制經(jīng)濟為核心力量的國民經(jīng)濟，是靠無數(shù)革命志士的鮮血和幾代人民群眾的汗水換來的。以公有制為主體的社會主義經(jīng)濟體系，將為創(chuàng)造真正屬于人民的法治體系奠定了堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。

在此同時，公共的國家治理在制度層面保障公共經(jīng)濟的同時，又將成為分配正義的制度表現(xiàn)。公共治理首先意味著法律的制定和實施始終在民主集中制原則下被予以制定。馬克思所說的“資產(chǎn)階級通常十分喜歡分權(quán)制，特別喜歡代議制”[17]488，在現(xiàn)代資本主義國家政治制度中就表現(xiàn)為金融巨鱷對國家立法和政策制定的直接干預。這在盧梭看來是私有制最終不可避免的情況，“由于富人和窮人的處境不同，從此便開始了統(tǒng)治和奴役、暴力和掠奪。富人一開始嘗到統(tǒng)治他人的甜頭，就不去采用其他的致富之道了；他利用他舊有的奴隸去壓制新的奴隸，想方設(shè)法要把他的鄰人置于奴隸的境地”[24]。中共十八屆三中全會明確提出“在產(chǎn)權(quán)保護上，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯”，并指出“堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，關(guān)系鞏固和發(fā)展中國特色社會主義制度的重要支柱?！鄙罨母锟傮w布局中對公有制經(jīng)濟的堅持和發(fā)展，在十八屆四中全會以及未來的法治建設(shè)中將得到更為詳細和具體的法律根據(jù)。另外，依法治國還意味著在長期的法治實踐中，法治思想和法治文化將成為社會主義國家的時代精神的重要內(nèi)容，從而使得社會經(jīng)濟的發(fā)展將得到更為穩(wěn)定的社會秩序和清明的社會風尚。

上世紀80年代以來，隨著撒切爾主義和里根主義在“冷戰(zhàn)勝利”的喧囂中大行其道，新自由主義席卷了許多國家和地區(qū)，創(chuàng)造了甚至令19世紀的資產(chǎn)階級都汗顏的失業(yè)率和貧富差距。在全球化的今天，哈貝馬斯所分析的“以基本權(quán)利是社會國家整個法律制度的原則”的社會國家(sozialstaat)，布爾迪厄所呼吁的“抵抗放任性經(jīng)濟的無情機制”的社會國家(Etat social)[25]，是在資本主義制度下追求正義和實現(xiàn)自然權(quán)利的理論嘗試。但是，哈貝馬斯同時也承認：“在一個高度工業(yè)化和官僚體制高度組織化的資產(chǎn)階級社會的社會國家的大眾民主中，種種現(xiàn)行的人權(quán)和市民權(quán)具有一種特有的矛盾性”[2]87，其根本原因是“所有權(quán)和勞動的分離，成了似乎是一個以它們的同一性為出發(fā)點的規(guī)律的必然結(jié)果”[17]674。因此，堅持公共法治層面的依法治國，既是中國特色社會主義創(chuàng)造超越資本主義法治——實現(xiàn)人之真正解放的必由之路，也是人類歷史交給每個歷史時期的共產(chǎn)黨和社會主義國家的探索重任。