何 林 峰

（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安 710061）

一、我國虛假陳述因果關(guān)系立法層面的缺失

我國理論界普遍認(rèn)同虛假陳述責(zé)任中的因果關(guān)系，可以分為事實(shí)上因果關(guān)系（責(zé)任成立因果關(guān)系)和法律上因果關(guān)系（責(zé)任范圍的因果關(guān)系)，在美國證券法實(shí)踐中，又有“交易的因果關(guān)系”和“損失的因果關(guān)系”的劃分，其含義大致與事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系相對(duì)應(yīng)。[1]前者在于判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立，一般用“but for”規(guī)則來判斷，即侵權(quán)行為是否為損害發(fā)生的必要條件；后者被用來判斷侵權(quán)行為造成的損害范圍。法律上的因果關(guān)系以事實(shí)上的因果關(guān)系的存在為前提，進(jìn)一步確定侵權(quán)責(zé)任的范圍大小。[2]“但由于證券市場主要采用集中競價(jià)、交易所主機(jī)撮合成交的方式進(jìn)行，所以不可能將虛假陳述行為人、行為受益人以及受害人之間的聯(lián)系特定化，使得遭受損失的投資人難以就其損失與侵權(quán)人行為之間的因果關(guān)系舉證證明?！盵3]故要求證券投資者按照侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系的一般原理，要求證券投資者證明是因?qū)π畔⑴读x務(wù)人的虛假陳述行為產(chǎn)生了信賴，才與之進(jìn)行證券交易，此種舉證責(zé)任分配對(duì)于證券投資者而言可能過重，法院在審理時(shí)也存在證據(jù)認(rèn)定“難”的問題。

鑒于此，我國在認(rèn)定虛假陳述責(zé)任中因果關(guān)系時(shí)，吸收、借鑒了美國聯(lián)邦最高法院在Basic案中采用了著名的“欺詐市場理論”（Fraud-on-the-Market theory）。該理論是基于“投資人是因相信證券市場真實(shí)、證券價(jià)格公正合理而進(jìn)行投資”的假設(shè)，而分配雙方之間的舉證責(zé)任，證券投資者只需證明其所投資證券的價(jià)格受到虛假陳述行為影響而受到損失，即推定因果關(guān)系成立。[4]除非信息披露義務(wù)人證明其陳述并沒有影響市場價(jià)格或者投資者的決策依據(jù)不是因其陳述行為做出的。但因?yàn)檫@種因果關(guān)系是法律擬制的，所以可能并不符合證券市場的實(shí)際情況，故應(yīng)當(dāng)賦予信息披露義務(wù)人推翻該種推定的機(jī)會(huì)與途徑。對(duì)此，《虛假陳述賠償規(guī)定》第十九條規(guī)定了信息披露義務(wù)人排除因果關(guān)系的抗辯事由。

但值得注意的是，我國并未全面、正確地理解、吸收美國法對(duì)因果關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)規(guī)則。美國各級(jí)法院適用“欺詐市場理論”的前提，是要求證券投資者提供證據(jù)證明證券市場在信息披露人虛假陳述時(shí)已高度發(fā)達(dá)且有效率，信息披露義務(wù)人的虛假陳述信息被揭露后會(huì)快速、全面地影響股價(jià)?！坝行袌觥辈⒉挥煞ㄔ寒?dāng)然推定，而是法院通過證券市場的日常交易量、各類研究跟蹤報(bào)告以及歷史記錄進(jìn)行判斷。但我國相關(guān)法律并未要求證券投資人證明“證券在有效率的市場上交易”，[5]而是推定證券市場對(duì)各類信息均能有效反應(yīng)，即法院在認(rèn)定虛假陳述因果關(guān)系時(shí)進(jìn)行了兩次推定，這種推定無疑過分保護(hù)了證券投資者的利益訴請(qǐng)，不利于維護(hù)信息披露人的正當(dāng)權(quán)益。且經(jīng)過有關(guān)學(xué)者對(duì)我國各級(jí)證券市場的實(shí)證研究，認(rèn)為我國證券市場尚未達(dá)到“有效市場假說”的要求，[6]市場的信息透明、機(jī)制完善等方面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到對(duì)交易快速、有效反應(yīng)，故適用“欺詐市場理論”推定因果關(guān)系仍有討論的空間。

因此，實(shí)踐中繼續(xù)如此適用“欺詐市場理論”以推定因果關(guān)系成立，會(huì)使雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任分配不公，不正當(dāng)?shù)販p少了信息披露義務(wù)人的抗辯事由。同時(shí)，從長期發(fā)展來看也不利于理性證券投資者的培養(yǎng)，與證券市場監(jiān)管的初衷不符。

二、虛假陳述揭露日的界定

《虛假陳述賠償規(guī)定》采用“時(shí)間分段”的方法對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行判斷，虛假陳述揭露日在虛假陳述案件中直接影響證券投資者是否為適格原告、投資人損失與虛假陳述行為之間是否存在因果關(guān)系、損失計(jì)算的起始點(diǎn)等。因此，準(zhǔn)確把握揭露日顯得十分重要。

虛假陳述揭露日是指虛假陳述在全國范圍發(fā)行或者播放的報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等全國性媒體上，首次被公開揭露的時(shí)間。從立法目的來看，向揭露證券市場揭露虛假陳述是一個(gè)極強(qiáng)警示信號(hào)，投資者應(yīng)重新判斷股票價(jià)值并及時(shí)重新配置自己的資產(chǎn)。一般來說，虛假陳述行為被揭露后，市場會(huì)立即對(duì)此作出反應(yīng)，導(dǎo)致證券價(jià)格異常漲跌，給證券投資者造成經(jīng)濟(jì)利益損失。但在實(shí)踐中，法院對(duì)虛假陳述揭露日的起算認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致，有三個(gè)時(shí)間點(diǎn)為大多數(shù)法院采納、接受：立案調(diào)查日、①處罰公告日、②媒體報(bào)道日。③

作者認(rèn)為，機(jī)械地劃定同一標(biāo)準(zhǔn)可能并不現(xiàn)實(shí)，若以立案調(diào)查日或處罰公告日作為揭露日，則對(duì)證券投資者與信息披露義務(wù)人而言，均存在巨大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樾畔⑴读x務(wù)人被立案調(diào)查對(duì)市場而言是一個(gè)極具警示性的信號(hào)，證券市場必然對(duì)該消息會(huì)產(chǎn)生消極反應(yīng)。若在立案調(diào)查后，行政機(jī)關(guān)查實(shí)信息披露義務(wù)人存在虛假陳述行為，則以立案調(diào)查日為揭露日能最大限度地保護(hù)證券投資者的權(quán)益。但若在調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)并無違法違規(guī)行為或者存在其他違法行為，那么如果投資者在立案調(diào)查日之后旋即向法院起訴，則具有極大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。另外，信息披露義務(wù)人也會(huì)因此而遭遇信譽(yù)貶損、發(fā)行成本增加等問題。此時(shí)，以處罰公告日為揭露日則可能更利于證券市場的長期發(fā)展。而是否以媒體報(bào)道日為虛假陳述披露日，也因發(fā)布媒體的級(jí)別、范圍、影響力等因素是否符合法律規(guī)定而存在爭議。因此，要準(zhǔn)確界定虛假陳述揭露，需要立足虛假陳述揭露日的設(shè)立目的——足以引起理性投資者的警示、注意來進(jìn)行判斷。具體來說，有以下三個(gè)方面：

（一）披露內(nèi)容相關(guān)

相關(guān)性，是指披露的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與所指虛假陳述行為具有聯(lián)系，如披露虛假陳述行為人的行為方式、時(shí)間。否則，披露過于抽象、模糊、無關(guān)聯(lián)的內(nèi)容，在客觀上不足以引起證券投資者的警示、注意。但是，相關(guān)性并非要求對(duì)于揭露一定要全面。在具體案件中，如果所披露信息的完整程度足以警示證券投資者即可，而無需披露虛假陳述行為的所有細(xì)節(jié)。④

（二）披露主體適格

通常，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)披露的關(guān)于虛假陳述行為的調(diào)查處罰，其確定性高，具有很強(qiáng)的權(quán)威性與警示程度，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只有在掌握了較為確實(shí)充分的證據(jù)后，才會(huì)對(duì)相對(duì)人實(shí)施行政監(jiān)管，這是法院以行政文書公告日認(rèn)定為揭露日的根本原因。而能否以媒體報(bào)道日作為虛假陳述行為的揭露日，司法實(shí)踐中法院須對(duì)此進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

這是因?yàn)?，《虛假陳述賠償規(guī)定》中規(guī)定的媒體為全國性媒體，但該全國性究竟是指該媒體的發(fā)行或播放維度、影響力應(yīng)該覆蓋全國范圍，還是指媒體單位的級(jí)別達(dá)到全國性？從目前的司法實(shí)踐中還不得而知。同時(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)媒體與自媒體高度發(fā)達(dá)的今天，非全國性媒體發(fā)布揭露虛假陳述的消息可以借助互聯(lián)網(wǎng)，在全國范圍內(nèi)快速傳播，進(jìn)而導(dǎo)致證券價(jià)格的異常波動(dòng)。此種情形是否符合法律對(duì)全國性媒體的要求，在現(xiàn)行法律中還沒有具體的闡釋與規(guī)定，法院在裁判中也觀點(diǎn)不一。例如在（2016）瓊民終69號(hào)案中，海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，披露媒體不符合《虛假陳述賠償規(guī)定》的要求，不具有全國性特征。⑤而陜西省高級(jí)人民法院與河北省高級(jí)人民法院分別在（2014）陜民二終字第00059號(hào)案、⑥（2014）冀民二終字第56號(hào)案中，⑦法院均認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)媒體所披露的信息達(dá)到了“全國性”標(biāo)準(zhǔn)，可以媒體報(bào)道日作為認(rèn)定虛假陳述揭露日的依據(jù)。

（三）披露時(shí)間首次

在實(shí)踐中，虛假陳述的揭露是一個(gè)多次、連續(xù)的過程，可能在該過程中存在不同主體的多次揭露行為。但市場對(duì)虛假陳述信息披露的反應(yīng)是有限度的，一般在首次披露后，證券市場的交易價(jià)格和交易量會(huì)遭受最明顯的反應(yīng)。因此，“首次披露”最大程度地把因虛假陳述行為被揭露導(dǎo)致投資損失計(jì)入可索賠范圍，從而起到保護(hù)證券投資者的作用。

三、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定

證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的涵義，在我國相關(guān)的法律、法規(guī)中并未做詳細(xì)規(guī)定。僅在《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障》（以下簡稱《民事審判職能司法保障》）中，對(duì)證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的涵義進(jìn)行了界定，但該文件并未解決系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象、宏觀的問題，實(shí)踐中不具有可操作性。嚴(yán)格說來，系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)并不是一個(gè)法律概念，而是金融中的一個(gè)概念，是指影響所有資產(chǎn)的、不能通過資產(chǎn)組合而消除的風(fēng)險(xiǎn)，這部分風(fēng)險(xiǎn)由那些影響整個(gè)市場的風(fēng)險(xiǎn)因素所引起（如宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變動(dòng)、國家經(jīng)濟(jì)政策的變動(dòng)、財(cái)稅改革等等），這種風(fēng)險(xiǎn)如果發(fā)生是無法避免的，會(huì)影響整個(gè)證券市場，而不會(huì)只對(duì)特定證券產(chǎn)品產(chǎn)生影響。因此，如果證券投資者因系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)遭受損失，則證券投資者因證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素導(dǎo)致的投資損失與證券發(fā)行人的虛假陳述之間不存在因果關(guān)系。在計(jì)算證券投資者損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除因系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。

（一）信息披露義務(wù)人的舉證責(zé)任

根據(jù)《虛假陳述賠償規(guī)定》第十九條第四款的規(guī)定，應(yīng)由信息披露義務(wù)人對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)履行舉證責(zé)任。通過檢索相關(guān)的司法案例，作者發(fā)現(xiàn)信息披露義務(wù)人鮮能以此系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)抗辯成功，法院多含糊地或者以證據(jù)不充足否認(rèn)出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，信息披露義務(wù)人應(yīng)提供何種證據(jù)、證明應(yīng)達(dá)到何種程度均未有可靠的依據(jù)、先例。

在實(shí)踐中，絕大多數(shù)法院僅要求信息披露義務(wù)人證明存在系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)即可。但也有法院要求信息披露義務(wù)人在舉證證明存在引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的事由后，才能進(jìn)一步證明該事由與系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生之間存在因果關(guān)系。⑧值得注意的是，《民事審判職能司法保障》中規(guī)定，認(rèn)定系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)需有客觀真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)誘因，故作者認(rèn)為，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中對(duì)導(dǎo)致系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的事由進(jìn)行舉證，因?yàn)樘摷訇愂雠c系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)均會(huì)對(duì)證券市場造成影響，信息披露義務(wù)人完成對(duì)事由的舉證，有助于將系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與虛假陳述對(duì)證券市場造成的影響進(jìn)行剝離，更加客觀、準(zhǔn)確地認(rèn)定因果關(guān)系及損失大小。同時(shí)，設(shè)置統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去量化信息披露義務(wù)人的舉證責(zé)任可能并不現(xiàn)實(shí)，故我國可以借鑒德國、日本、奧地利等國法律中的相關(guān)規(guī)定，[7]賦予法官較大的自由裁量權(quán)對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷。

（二）系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定依據(jù)

指數(shù)波動(dòng)、價(jià)格漲跌是計(jì)算系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)最直觀、可量化的依據(jù)。實(shí)踐中，法院多以大盤指數(shù)說、[8]綜合指數(shù)說、[9]四指標(biāo)說[10]三種方法為計(jì)算依據(jù)。作者認(rèn)為不能只以大盤走勢(shì)為唯一依據(jù)，甚至在一定程度上來說，大盤指數(shù)的參考意義并沒有司法實(shí)踐中認(rèn)為的那么重要。這是因?yàn)椋趥€(gè)案中的證券因涉及不同的行業(yè)、產(chǎn)業(yè)，而這會(huì)使各類證券在證券市場中呈現(xiàn)出不同的市場表現(xiàn)，甚至可能與大盤的走勢(shì)相反。尤其在目前供給側(cè)的大背景下，傳統(tǒng)型行業(yè)必然與新型行業(yè)在證券市場上呈現(xiàn)不同的發(fā)展走勢(shì)。行業(yè)整體發(fā)展趨勢(shì)、經(jīng)濟(jì)效益以及國家政策調(diào)整等因素對(duì)個(gè)股的影響十分重大，行業(yè)板塊指數(shù)相較于大盤走勢(shì)更能體現(xiàn)行業(yè)的具體特點(diǎn)，更具參考意義。因此，法院應(yīng)以行業(yè)板塊指數(shù)為主要依據(jù)，參考大盤證券價(jià)格的綜合走勢(shì)，并考慮國內(nèi)外政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境，以確定是否存在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)及系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于股票價(jià)格異常的影響程度。

四、結(jié)語

虛假陳述民事責(zé)任的認(rèn)定，不僅包括法律的適用與事實(shí)的查明，還包括對(duì)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)分析、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)測(cè)算等問題。故應(yīng)把專業(yè)的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)分析讓渡給專業(yè)的經(jīng)濟(jì)人士去判斷。這是基于社會(huì)分工日益專業(yè)化的現(xiàn)實(shí)考慮，有利于人民法院準(zhǔn)確認(rèn)定虛假陳述民事賠償案件的同時(shí)，也有利于貼近證券市場的實(shí)際情況。作者認(rèn)為，法院可以充分運(yùn)用《民事訴訟法》對(duì)“專家證人”的相關(guān)規(guī)定，由虛假陳述責(zé)任糾紛案件中各方當(dāng)事人對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、損害范圍等事項(xiàng)提供專家證人意見或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，法官對(duì)該意見或鑒定結(jié)論組織當(dāng)事人質(zhì)證，對(duì)意見或鑒定結(jié)論的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查即可。而不是由法官對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行分析、評(píng)估、判定，這種做法在虛假陳述責(zé)任的認(rèn)定上缺乏一定的科學(xué)性、合理性以及專業(yè)性。[11]另外，針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者與個(gè)人投資者兩種不同類型的證券投資者，應(yīng)當(dāng)分別設(shè)立不同的舉證責(zé)任、因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)務(wù)中，已有部分法院在因果關(guān)系的認(rèn)定問題上，對(duì)機(jī)構(gòu)投資者以更高的注意義務(wù)，取得了良好的法律效果。⑨

證券市場虛假陳述責(zé)任的認(rèn)定已不再是法律人自己可以獨(dú)立解決的問題，需要法律人打破學(xué)科屏障、重視經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)成果轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或證據(jù)。只有這樣才能平衡各方當(dāng)事人之間的權(quán)益，維護(hù)資本市場的良好運(yùn)行。

注釋:

①參見楊佳申與濰坊亞星化學(xué)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任案，山東省高級(jí)人民法院，（2015）魯商終字第313號(hào)。

②參見陳曦訴上海神開石油化工裝備股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任案，上海市第一中級(jí)人民法院，（2015）滬一中民六(商)初字第40號(hào)。

③參見曹占文與吉林紫鑫藥業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任案，吉林省長春市中級(jí)人民法院，（2015）長民四初字第271號(hào)；汪雅洪與錢永耀、北京無線天利移動(dòng)信息技術(shù)股份有限公司證券虛假陳述案，北京市第一中級(jí)人民法院，（2017）京01民初104號(hào)。

④參見上?？颠_(dá)化工新材料股份有限公司與徐鳳川證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，上海市高級(jí)人民法院，（2015）滬高民五（商）終字第35號(hào)。

⑤參見許海清與海南康芝藥業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，海南省高級(jí)人民法院，（2016）瓊民終69號(hào)。

⑥參見李曼容與東盛科技股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，陜西省高級(jí)人民法院，（2014）陜民二終字第00059號(hào)。

⑦參見秦忠澤與河北金牛化工股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，河北省高級(jí)人民法院，（2014）冀民二終字第56號(hào)。

⑧參見周光顯與上海豐華（集團(tuán)）股份有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院，（2007）滬一中民三（商）初字第68號(hào)。

⑨參見大成基金管理有限公司訴廣夏（銀川）實(shí)業(yè)股份有限公司虛假陳述糾紛案，寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院，（2007）寧民商終字第74號(hào)。