田國興， 周洋洋

(中國石油大學(華東) 文法學院法學系，山東 青島 266580)

一、宅基地“三權分置”之現(xiàn)實需求

2018年2月3日，《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出:“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’”。由此，宅基地“三權分置”改革便拉開帷幕，“二元”的宅基地所有權、使用權制度開始向“三元”轉變。

該政策的提出可以說并不突然，這是我國政治經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然結果。從目前來看，宅基地利用率低已經(jīng)成為農(nóng)村土地管理問題的重點和難點。有些地區(qū)一戶多宅，超標多占現(xiàn)象突出[1];有些地區(qū)宅基地荒廢閑置，出現(xiàn)大量“空心村”；還有些地區(qū)的宅基地甚至存在隱形流轉問題[3]。然而反觀我國的城市，建設用地一直處于緊缺狀態(tài)，根據(jù)《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020)》我國常住人口城鎮(zhèn)化率在2020年將達60%，城鎮(zhèn)化使得城市建設用地面積越來越無法滿足日益增加的人口需求，宅基地進入市場將有效填補城市建設用地不足的巨大缺口。另一方面，“地”為鄉(xiāng)村經(jīng)濟發(fā)展的“根”，振興鄉(xiāng)村經(jīng)濟還須在“地”上做文章，土地高效利用就得充分發(fā)揮每一塊土地的價值，就得放活宅基地各項權能。據(jù)統(tǒng)計，2016年全國農(nóng)民人均財產(chǎn)性收入為272.1元，僅占可支配收入的2.20%[3]。另一份調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，城鎮(zhèn)居民財產(chǎn)性收入是農(nóng)村居民的7.79 倍[4]。農(nóng)民財產(chǎn)性收入如此之低、城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民財產(chǎn)性收入差距如此之大的原因之一就是宅基地二元制度排斥宅基地的流轉，使得宅基地及地上房屋幾乎變成了一塊“死產(chǎn)”。因此，將宅基地這塊“死產(chǎn)”化為農(nóng)民增收創(chuàng)收的“活產(chǎn)”是增加農(nóng)民收入、實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一大途徑。

我國土地制度發(fā)展，往往采取先實踐再立法的模式，本次宅基地改革亦不例外。全國各地宅基地試點工作都在如火如荼的展開，33個試點縣(市、區(qū))在摸索宅基地“三權分置”改革的新路徑，江西省余江區(qū)①、云南省大理市[5]、浙江省德清縣②、四川省瀘縣③等都在實踐中探索出了極其寶貴的改革經(jīng)驗。歷經(jīng)六十余年的宅基地“兩權”制度即將完成穩(wěn)定農(nóng)村發(fā)展、保障農(nóng)民居有其所的歷史使命，“三權分置”構想順應時代發(fā)展趨勢，作為解決當今城鎮(zhèn)建設用地供不應求與農(nóng)村宅基地低效利用問題的有效回答即將登上歷史舞臺。

二、宅基地“三權”之權屬定位及相互關系

(一)資格權的法律定義及定性

浙江省德清縣是宅基地改革的33個試點縣之一，從2015年起經(jīng)過4年宅改，德清縣的宅基地“三權分置”樣板已經(jīng)初步形成。2018年7月15日，德清縣印發(fā)了《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》(以下簡稱辦法)，該辦法對資格權其實已經(jīng)進行了初步界定?！掇k法》第十六條規(guī)定：“宅基地資格權，是指村股份經(jīng)濟合作社社員按照法律、法規(guī)規(guī)定依法取得宅基地的權利?！边@里的村股份經(jīng)濟合作社是村民通過入股改制而形成的一種集體經(jīng)濟組織，其社員與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員完全一致，可將其簡單的理解為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。第二十條規(guī)定：“未取得宅基地的資格權人可以向村股份經(jīng)濟合作社申請落實宅基地，村股份經(jīng)濟合作社應當予以解決。”第十三條第四款規(guī)定：“對超標準占用的宅基地和非本社社員使用宅基地實行有償使用，并根據(jù)有關規(guī)定確定有償使用費收繳標準和收繳方式?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，可將農(nóng)戶資格權定義為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員在一定條件下向農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請獲得宅基地的權利以及已有宅基地的公民是否有權繼續(xù)保有宅基地的權利。資格權具有身份權屬性，有資格的農(nóng)戶可通過申請獲得并保有一項財產(chǎn)——宅基地使用權，說明資格權還具有財產(chǎn)權屬性，這是一種混合性權利[6]。正因如此，資格權究竟該如何定性存在較大爭議。部分學者認為農(nóng)戶資格權作為一項從原宅基地使用權中分離出的權利，不應脫離用益物權的范疇[7]。另有學者指出，農(nóng)戶資格權是基于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的存續(xù)，以保護農(nóng)戶合法權益為核心的一項權利，將農(nóng)戶資格權定性為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(以下簡稱成員權)更為妥適[8]。成員權是指在土地集體所有權制度下，村、社內(nèi)部的所有成員平等地享有村、社所屬土地的權利[9]。其實，從權利屬性的側重上來說，成員權的定性更為允當。資格權雖是混合性權利，但身份性與財產(chǎn)性對比之后也是可以分出輕重的，很顯然資格權是一項為保障農(nóng)戶“戶有所居”防止宅基地過度市場化而存在的權利，身份權屬性才是資格權的第一屬性。沒有身份便無財產(chǎn)，因此，成員權才是資格權的最終歸屬。

(二)使用權的性質(zhì)變化及權能擴增

宅基地使用權作為一項傳統(tǒng)的用益物權，受物權法定原則約束，其種類、內(nèi)容均由法律規(guī)定。我國土地相關法對宅基地使用權的內(nèi)容做了大量限制，一是主體須為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，宅基地雖可轉讓但僅可在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部；二是農(nóng)戶對宅基地使用權的行使也僅限于占有宅基地，在其上建造建筑及其附屬設施，種植用于日常生活的竹木、瓜果、蔬菜等不包含經(jīng)濟利益的活動[9]。“三權分置”改革的目的就是打破這一現(xiàn)狀，為農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展積聚力量，創(chuàng)造活力。

理想狀態(tài)下，使用權的主體將不再受限，使用權與資格權的分離使使用權擺脫身份屬性而成為純粹的財產(chǎn)權。近年來，各個農(nóng)村改革試驗區(qū)，敢破善立，從實際情況出發(fā)，為打破主體限制進行了多階段的探索。浙江省義烏市為防止資本投機造成土地危機，以保守的改革方式允許宅基地使用權由村內(nèi)流轉擴大到縣內(nèi)、市內(nèi)集體間流轉[11]。 四川省瀘縣又向前推進一步，允許宅基地可由村民與其他經(jīng)濟主體共建共享[12]；浙江省德清縣的改革最為大膽，其《辦法》第三十五條規(guī)定，允許資格權人將依法取得的宅基地使用權通過出租、轉讓、合作等方式流轉給其他組織和個人。三地試點逐步遞進，作為宅基地改革的“國家實驗室”，切實發(fā)揮了改革先行軍的作用。

使用權的內(nèi)容雖仍將受到物權法定限制，但立法對其權能的擴增是大勢所趨。德清縣發(fā)布的《辦法》第三十三條規(guī)定：“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，宅基地使用權經(jīng)村股份經(jīng)濟合作社同意報所在地鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)批準后，可以抵押、出租、轉讓?！苯魇∮嘟瓍^(qū)、四川省瀘縣等多地試點也在不同程度允許農(nóng)戶利用宅基地出租、入股、抵押等。宅基地使用權權能的擴張并不止步于此，“三權分置”下，宅基地使用權可以發(fā)揮其占有、使用、收益的完整權能，通過租賃、轉讓、繼承等多種手段實現(xiàn)流轉。

(三)宅基地“三權”作用關系

厘清“三權”的互動關系，是進一步理解“三權”性質(zhì)、功能的關鍵。從詞源上來說，宅基地一詞實為基于社會主義公有制的需要由法律創(chuàng)制而出的，為我國所獨有。也就是說，宅基地并非天然之物，亦非自然產(chǎn)生，其前身為農(nóng)村集體所有土地，因農(nóng)戶實施某種法律行為促成其出現(xiàn)。在“兩權”時代宅基地須農(nóng)戶申請，但該申請權隱匿于宅基地使用權之中，集體所有權與宅基地使用權的轉換并不明顯。然而，資格權的橫空出世對宅基地物權具有顛覆性，“三權”時代下宅基地的產(chǎn)生全賴資格權行使。物不存在何談物權？只有宅基地確定其地上所有權、使用權才可產(chǎn)生。這也是資格權為何不能認定為用益物權的原因，若將資格權認定為用益物權，資格權尚未行使，宅基地尚未出現(xiàn)，便已有物權，實乃邏輯悖論。準此以觀，宅基地“三權”并非捆綁式權利，“三權”存在錯位，亦有先后。

資格權變更僅受成員身份影響，始于入集體，終于退集體[13]。入集體可分為出生入籍與過后加入，出生入籍自不必說，由于婚姻或者移民安置等其他事項遷為農(nóng)業(yè)戶口則為過后入籍。退集體自然也分為死亡退籍與自愿退籍，基于常識不再贅述。資格權的產(chǎn)生、存續(xù)及滅失相對于宅基地所有權、資格權均具有獨立性，但資格權的變動卻能時刻影響宅基地物權的變化。資格權行使宅基地物權產(chǎn)生，資格權存續(xù)宅基地物權存續(xù)，資格權消滅宅基地再次回歸集體土地，宅基地上使用權滅失。宅基地上物權也有賴于土地的存在，土地自然滅失、征收、征用也會致使宅基地滅失，宅基地上所有權、使用權亦將隨之消滅。宅基地“三權”相互作用，將直接或間接地影響宅基地權利性質(zhì)及后續(xù)流轉問題，或成為“三權分置”構想須明確的建設重心。

三、宅基地流轉之難題及解決路徑

(一)宅基地使用權租賃沖突及處理

宅基地租賃是使用權中收益權能的體現(xiàn)，屬于民法債權的范疇，主要通過合同方式實現(xiàn)[14]。合同由當事人雙方意思表示一致來確定期限，使用權則由資格權及土地存續(xù)來決定期限，這就必然出現(xiàn)合同約定期限與使用權存續(xù)期間不一致的情況。須明確，在傳統(tǒng)理論上宅基地使用權具有永久性，永久性指公民在生前可永久的使用宅基地的權利[15]，其實這與期限性并不沖突，世間萬物皆有期限只是觀察的角度不同，期限性是站在更加宏觀的時間維度，指土地滅失、資格權喪失甚至權利主體也消失時使用權便滅失或者說到期的情形。

言歸正傳，使用權受資格權及物(宅基地)的影響有一定的存續(xù)期間，甚至該期間具有明顯的不確定性，因為人之生死、土地變遷、政策變動均為不可控因素。又因農(nóng)戶獲得宅基地使用權無需付出任何對價，出租宅基地取得的收益是一項凈利潤，農(nóng)戶與承租方簽訂租賃合同時，極可能為獲得盡可能多的利益而設定盡可能長的期限。故宅基地租賃合同約定期限超出使用權存續(xù)期間時，集體利益與個人利益便發(fā)生沖突[16]。雖然《合同法》明確租賃合同最長期限為20年超出部分無效，這也僅僅是一個時間的大致約束，并不能阻止兩期間的錯位④。德清縣《辦法》第三十九條也有類似規(guī)定：“資格權人將宅基地使用權出租的，其出租年限最高不超過20年?！毕薅ㄕ刈赓U的最長期限固然可有效防止市場的過度侵入，但以合同的確定期限應對使用權的不確定期限，猶如螳臂當車，無法解決實質(zhì)問題。未來立法真正要處理的不是如何防止“兩期”錯位的問題，而是“兩期”錯位時，真正發(fā)生沖突時，要如何解決的問題。

“兩期”錯位的解決方式可分為如下情形探討：一是合同期限尚未屆滿資格權人死亡，且地上建筑仍被有效使用或仍有價值時。此時土地歸于集體，承租人繼續(xù)使用將損害集體利益，集體若收回土地又將傷害無辜承租人。因地上建筑仍有價值，為保障交易的穩(wěn)定性，集體可將其所受損失向出租農(nóng)戶的繼承人提出，要求其在遺產(chǎn)范圍之內(nèi)補償，補償數(shù)額以合同約定的剩余租金為準。此乃集體與個人利益的平衡，市場風暴與土地穩(wěn)定的抉擇，無分對錯，僅僅是尋求公平的本旨[17]。二是資格權人無故退出集體經(jīng)濟組織導致使用權滅失損害承租人利益的，出租人的退出行為已造成違約，損失自當出租人承擔，此情形與集體無關。三是征收、征用、回收的狀態(tài)下，因之屬于情勢變更，雙方可變更或解除合同，國家或集體對土地及地上建筑都會有所補償，由現(xiàn)行法規(guī)范即可⑤。四是因自然事件導致土地滅失的，該情況亦不涉及集體利益，適用租賃物的風險負擔規(guī)則，租金風險由出租人即農(nóng)戶負擔⑥。已如上述，該問題看似復雜其實不然，多數(shù)可通過現(xiàn)行法解決。

(二)使用權轉讓外部突破及內(nèi)部限制

目前來看，宅基地使用權轉讓存有諸多限制，包括受讓人僅限于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部且需滿足宅基地使用權分配條件，轉讓關系發(fā)生后出讓人也不再具有宅基地分配資格等[18]。為放活宅基地使用權，振興鄉(xiāng)村經(jīng)濟，“三權分置”下使用權被寄予厚望，可突破身份限制實現(xiàn)自由流轉。在二次流轉階段，使用權受讓主體既可為農(nóng)戶又可是外部經(jīng)濟主體，為稱呼便利可統(tǒng)稱為次使用權人[19]。次使用權人的出現(xiàn)對現(xiàn)有土地制度的牢固觀念造成沖擊，外部轉讓嶄露頭角，內(nèi)部轉讓也推陳出新，均有商討價值，但鑒于外部轉讓為研究熱門，便不發(fā)表拙見，且談一談內(nèi)部轉讓的問題。

我國為保障宅基地的公平利用，采取的是數(shù)量加面積的雙重限制方式，堅持“一戶一宅”及法定面積的使用規(guī)則，然使用權可自由轉讓的“三權”時代，內(nèi)部受讓人是否還應受制于宅基地使用面積及數(shù)量限制便有待商榷。⑦當然，宅基地是以保障農(nóng)戶“居者有其宅”，實現(xiàn)社會公平的考量，一方面須保證集體成員平等使用宅基地，另一方面還需杜絕市場資本損害集體成員利益。由此出發(fā)，對宅基地面積進行限制自屬必然。但申請分配才是農(nóng)戶獲得使用權的最初方式，申請分配權來源于資格權，立法僅需對取得宅基地的源頭即分配規(guī)則進行約束即可。資格權與使用權分離的狀態(tài)下，非本集體成員使用宅基地都未有面積數(shù)量限制，再對內(nèi)部成員進行約束便更無必要了。同時內(nèi)部轉讓可調(diào)動集體內(nèi)有能力人群對閑置宅基地的有效利用，更能盤活閑置宅基地和閑置農(nóng)房，增加農(nóng)戶的財產(chǎn)收入，效果或更優(yōu)于外部經(jīng)濟主體的帶動，一舉兩得。

由此，建議《土地管理法》第六十二條第一款“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！敝械摹皳碛小睋Q為“申請”二字，將對使用宅基地的制約轉變?yōu)閷ι暾堈氐南拗?，便可適用于“三權”時代。

(三)宅基地使用權繼承及地上房屋問題

對宅基地使用權可否繼承這一問題立法持回避態(tài)度，《繼承法》、《物權法》、《土地管理法》均對房屋繼承做了規(guī)定，但三法不約而同的對宅基地繼承問題做了規(guī)避[20]。主要原因在于受宅基地使用權的政策性內(nèi)涵和保障性功能的影響，立法很難明確態(tài)度。而司法不同于立法，堅持有案必判，因此可在司法判例中探尋學界對該問題的看法。通過梳理發(fā)現(xiàn)，針對不同場景司法實踐中共有三種觀點：一是宅基地使用權可以無條件繼承；二是房屋尚存宅基地使用權可以繼承；三是房屋滅失，宅基地使用權不可繼承[21]。但是以上均為“二權”時代下對該問題的探討，那么“三權”時代下該問題還否存在？又該如何解決呢？

資格權的出現(xiàn)打破了僵局，資格權從宅基地使用權中分離出來，“三權分置”下使用權脫離身份屬性，從理論上來說，沒有身份屬性的使用權——純粹的用益物權——繼承時不應存在任何障礙。這一結論似乎具有顛覆性，與集體利益、土地政策相抵觸，可是土地政策大變革之下，也許使用權繼承問題真的可以迎刃而解。首先，資格權作為一項身份性權利不可繼承自不必說，明確這一點后，再探使用權繼承，根據(jù)使用權是否已二次流轉可將繼承關系分為兩類：一是初次分配中，資格權人死亡后使用權可否繼承；二是二次流轉中，次使用權人死亡時使用權可否繼承。

首先，資格權人死亡伴隨著的是宅基地歸于集體，地上使用權隨之滅失，前文已大量論述不再多言。使用權已滅失又何談繼承問題呢？可見在初次流轉時，談論宅基地使用權可否繼承已經(jīng)毫無意義。然則難題依舊存在，地上房屋作為一項財產(chǎn)當然的具有繼承性，但根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人取得房屋所有權必然獲得土地使用權，那么該項使用權又從何處來呢?其實在這一點上早有結論，1995年國家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第49條規(guī)定：“繼承房屋取得的宅基地，可確定集體土地建設用地使用權。”該項規(guī)定在“三權分置”下依然合適，房下土地使用權非源于繼承，那么只能寄希望于從集體重新獲得集體建設用地使用權。該地塊可理解為介于集體所有土地與宅基地之間的土地，雖為集體所有卻暫時承擔著宅基地的職能，待地上房屋滅失后再完全歸于集體。

宅基地的使用具有無償性，但資格權人死亡后，集體無義務提供土地于房屋繼承人使用。德清縣《辦法》也考慮到這一點，第三十七條規(guī)定：“經(jīng)合法繼承使用宅基地或超標準使用宅基地的，應當在實行有償使用后方可流轉”。從維護集體利益的角度出發(fā)，根據(jù)房屋繼承人身份的不同可向其收取不同程度的土地使用費。當本集體外部公民繼承房屋時，可類比使用權租賃制度，依據(jù)當?shù)刈饨饦藴氏蚣w繳納使用權租賃金。余江區(qū)宅基地改革中便有類似規(guī)定：“非本集體經(jīng)濟組織成員通過繼承在農(nóng)村占有或繼承宅基地的，按每年5元/m2計費”[22]當本集體內(nèi)部成員繼承房屋時，因其享有資格權，其使用費的收取方式可參照“超占有償”所確定的標準實施：一是繼承人現(xiàn)有的宅基地面積等于或超出法定面積的，須繳納宅基地使用費；二是繼承人現(xiàn)有的宅基地面積小于法定面積的，可在法定面積之內(nèi)獲得再次分配資格，但可再分配面積小于繼承房屋所在宅基地面積的，繼承人則需繳納宅基地使用費。

其次，二次流轉狀態(tài)下，使用權與資格權兩相分離，“三權”握于“三主體”之手。宅基地“三權”分別承載著政治穩(wěn)定、社會保障、經(jīng)濟發(fā)展的功能，二次流轉狀態(tài)就是這三功能的完美體現(xiàn)，集體掌握所有權、農(nóng)戶掌握資格權、經(jīng)濟主體掌握使用權，“三權”互不干涉、齊頭并進[23]?；诖?，當次使用權人死亡時，繼承關系便與所有權人、資格權人無關，使用權的繼承便無礙政治穩(wěn)定，無礙社會保障。如此看來，使用權繼承關系的發(fā)生并無現(xiàn)實障礙，加之作為純粹財產(chǎn)權的使用權發(fā)生繼承也無理論障礙，準此便可得出使用權可繼承的結論。

結語

若謂土地制度之變革史，亦為我國社會發(fā)展史之反映。有土斯有財，活化鄉(xiāng)村經(jīng)濟已為國家建設目標，“三權分置”是為大勢所趨。穩(wěn)定所有權、保障資格權、發(fā)展使用權是近幾年宅基地法律制度建設的重點、難點，前方路途困難重重。除上述提及宅基地租賃、轉讓、繼承外，抵押、入股等等一系列權能均將涌現(xiàn)，立法須具有先導性、指導性，在吸取各地試點經(jīng)驗的基礎上，須加快立法效率，要以法律規(guī)范宅基地改革之進程。

注釋：

① 參見2015年7月29日余江縣農(nóng)村宅基地制度改革辦公室印發(fā)的《余江縣農(nóng)村宅基地有償使用、流轉和退出暫行辦法》(余宅改辦字〔2015〕5號)。

② 參見2018年7月15日德清縣人民政府辦公室印發(fā)的《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》(德政發(fā)﹝2018〕31號)。

③ 參見 2017年11月10日瀘縣人民政府印發(fā)的 《瀘縣農(nóng)村宅基地使用和管理試行辦法》(瀘縣府發(fā)〔2017〕64號)。

④ 《中華人民共和國合同法》第二百一十四條:租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。

⑤ 《合同法司法解釋(二)》第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

⑥ 《中華人民共和國合同法》第二百三十一條 因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。

⑦ 《土地管理法》第六十二條第一款 農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。