劉立明

（中共中央黨校/國家行政學院 政治與法律教研部，北京 100091）

以歷史唯物主義鳥瞰中國社會之變革，其動力因當歸諸社會生產(chǎn)方式，而目的因則在于人民對美好生活的向往①。由是觀之，“挖掘和傳承中華法律文化精華”[1]118，契合動力因和目的因條件，具備實施的土壤。但是，若要實現(xiàn)“汲取營養(yǎng)，擇善而用”[1]118的目標，則要檢省生產(chǎn)方式和美好生活的涵義。因此，凡舉復(fù)興中華法系之旗幟者，既要澄清中華法系之前提，又要明晰復(fù)興之內(nèi)涵。

籠統(tǒng)地講，中華法系復(fù)興之依據(jù)在于其以倫理為頂層設(shè)計原則。中西古今，各大法系都在回答守法義務(wù)問題。中華法系的獨特之處就在于，在處理倫理和法律關(guān)系的兩難問題時，中華法系延續(xù)千年的制度化答案是倫理優(yōu)先，即特定義務(wù)主體若陷入倫理和法律兩難，其法律義務(wù)則視輕重緩急和主體行為能力，或者依法減輕甚至豁免，轉(zhuǎn)由其他義務(wù)主體或公權(quán)力履行；或者依法推遲，以保證優(yōu)先敦睦倫理，從而消除倫理危機，從根本上圓滿履行法律義務(wù)，維護法律關(guān)系[2]。中華法系使倫理和法律關(guān)系由兩難而兩全，因其恰當而巧妙地實現(xiàn)了倫理義務(wù)和法律義務(wù)的有機協(xié)調(diào)，所以被后世以中華倫理法或者儒家倫理法稱之。

復(fù)興中華法系，大體有兩種觀點。一是“轉(zhuǎn)型說”。該說認為“中華法系中體現(xiàn)專制主義、宗法關(guān)系、自然經(jīng)濟的內(nèi)涵，由于失去了它所依附的載體而退出了歷史舞臺。但就中華法系的總體而言，并沒有消亡，而是處于艱難的蛻變、轉(zhuǎn)型、更新與重塑之中”[3]。顯然，該說包含兩個基本判斷：其一，對中華法系要做廣義理解，提出“總體的中華法系”命題；其二，“復(fù)興”是指蛻變、轉(zhuǎn)型、更新、重塑的歷史過程，不以個人意志為轉(zhuǎn)移。二是“復(fù)活說”。該說認為“復(fù)興中華法系，建設(shè)現(xiàn)代中華法系，就是要把一個死法系復(fù)活，即把一個死法系變成一個活法系”[4]。換言之，持“復(fù)活說”者認為，“今天，要復(fù)興的中華法系，不是傳統(tǒng)法系，而是一個現(xiàn)代法系”[4]。可見，“復(fù)活說”把中華法系劃分為“傳統(tǒng)中華法系”和“現(xiàn)代中華法系”，一個是已經(jīng)消亡的傳統(tǒng)中華法系，一個是現(xiàn)代法系的屬性與中國社會主義法系相結(jié)合的現(xiàn)代中華法系。

與“復(fù)活說”相比，“轉(zhuǎn)型說”較有優(yōu)勢。該說采取“總體而言”的立場，認為“中華法系處于艱難的蛻變、轉(zhuǎn)型、更新與重塑之中”，這樣的判斷使“復(fù)興”至少在邏輯上可行。因為，主體尚存，可談復(fù)興。但是，“轉(zhuǎn)型說”仍要回答三方面的質(zhì)疑：一是中華法系是否具備轉(zhuǎn)型的兼容性？即一個發(fā)軔于“農(nóng)耕文明、道德文化”的中華倫理法能否向“商工文明、哲科文化”的法系轉(zhuǎn)型②？二是中華法系是否具備轉(zhuǎn)型的可行性？轉(zhuǎn)型社會的經(jīng)濟、政治、文化和制度土壤是否具備？三是存在一個橫跨農(nóng)耕、商工兩大文明類型，兼具解釋力與融貫性的轉(zhuǎn)型理論嗎？中華法系轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)是什么？筆者以馬克思主義的歷史唯物主義為哲學基礎(chǔ)，以張恒山首創(chuàng)的文明轉(zhuǎn)型理論為分析工具，在社會形態(tài)意義上理解文明，在民族精神意義上理解文化，試圖對上述問題進行思考分析，并嘗試提出一種初步的解答思路。

一、中華法系轉(zhuǎn)型的兼容性分析

（一）西方文明轉(zhuǎn)型的“兩個機制”

“世界潮流,浩浩蕩蕩,順之者昌,逆之者亡。”③討論中華法系之復(fù)興，需要立足于農(nóng)耕文明向商工文明轉(zhuǎn)型的歷史背景?！百Y產(chǎn)階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費都成為世界性的了?！盵5]254“物質(zhì)的生產(chǎn)是如此，精神的生產(chǎn)也是如此?！盵5]255“正像它使鄉(xiāng)村從屬于城市一樣，它使未開化和半開化的國家從屬于文明的國家，使農(nóng)民的民族從屬于資產(chǎn)階級的民族，使東方從屬于西方。”[5]255然而，與西方原生性的文明轉(zhuǎn)型不同，中國屬于后生型。馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中對這一現(xiàn)象進行了描繪：“資產(chǎn)階級，由于一切生產(chǎn)工具的迅速改進，由于交通的極其便利，把一切民族甚至最野蠻的民族都卷進文明中來了，它的商品的低廉價格，是它用來摧毀一切萬里長城、征服野蠻人最頑強抵抗的仇外心理的重炮?！盵5]255

歷史充斥著偶然，更為后面的發(fā)展埋下了伏筆。回顧西方文明轉(zhuǎn)型史，我們不難發(fā)現(xiàn)，為這種“魔鬼般的生產(chǎn)力和全部社會關(guān)系不斷革命化”的商工文明提供自由秩序的是兩個因素：新教和變法。16世紀的宗教改革打破了教會強加在信徒頭上的上帝信仰壟斷權(quán)，為社會向商工文明轉(zhuǎn)型提供了解放心理的自由機制，造就了新教倫理；“王在法下”這一發(fā)軔于英國的偶然現(xiàn)象為向商工文明轉(zhuǎn)型提供了解放行為的自由機制，打破了國王強加在民眾頭上的君王意志壟斷權(quán)，造就了民主法治?！霸谶@種社會秩序的諸構(gòu)成要素中，法律和行政管理的理性結(jié)構(gòu)無疑是最重要的。因為現(xiàn)代理性的工業(yè)資本主義不僅需要便于組織勞動的可計算的技術(shù)手段，而且需要一種可以信賴的法律和依據(jù)形式規(guī)則辦事的行政機構(gòu)?！盵6]20世紀90年代以來，中國的改革路徑被精煉地表達為“一手抓經(jīng)濟建設(shè)、一手抓法制和精神文明建設(shè)”或“一手抓法治、一手抓德治”，這與原生文明轉(zhuǎn)型中由心理和行為兩個自由機制所形塑的社會秩序相契合。但是，歷經(jīng)改革開放40多年的發(fā)展，我國法治建設(shè)取得的思想、制度、理論成果要超出其它精神層面的成果。一方面，“一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民商法，行政法，經(jīng)濟法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成?！雹芰硪环矫?，涵蓋“完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系以及完善的黨內(nèi)法規(guī)體系”的中國特色社會主義法治體系加快建設(shè)。這些制度成果有目共睹。然而精神層面卻出現(xiàn)了“恥言理想、嘲弄信仰、蔑視道德、躲避崇高、拒斥傳統(tǒng)，不要規(guī)則，怎么都行”[7]的守法問題。眾所周知，行為以心理為動因，一旦心理機制失靈，行為機制就變得很盲目?，F(xiàn)實生活中暴露出的各種不守法問題，便是由于心理機制缺位從而導(dǎo)致行為機制失效產(chǎn)生的社會問題。那么該如何建構(gòu)轉(zhuǎn)型期中國式的心理機制呢？照搬西方模式嗎？歷史一再告誡我們：西方原生性文明轉(zhuǎn)型范例，表征的是以新教倫理為心理機制和以民主法治為行為機制的“雙翼模式”。它的有益啟示在于，唯有精神文明攜其滋養(yǎng)下的制度文明“齊飛”，才能載得起物質(zhì)文明這艘“重艦”。

（二）“拿來主義”適用的前提

從實踐到理論，針對文明轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的守法問題，能夠搞“拿來主義”嗎？從歷史事實來看，無論東方，還是西方，乃至各方內(nèi)部，其所奉行的“新教倫理”和“民主法治”風貌各異，功效大相徑庭?！皩嶋H上，真正冷靜的西方學者，也必定會承認中國法律和社會實踐自有其規(guī)律，也自有其原本指向的理想目標?！盵8]在探討中華法系新的法律制度時，威格摩爾認為：“這些近期的變化，是否將在實質(zhì)上取代為世人所知最古老最穩(wěn)定的法律體系的原則和精神，還留待未來去揭示。”[9]155“最早的中國法典傳說遠遠先于哈姆哈伯王（King Harmhab），偉大的埃及立法者，現(xiàn)在仍然可以看到他的雕像，然而埃及的法律制度很久以前已被埋葬于尼羅河谷的泥沙之下了。凱撒和羅馬元老院的議員們曾用來自文明中國的絲綢來裝扮他們的妻子和女兒們，但羅馬帝國很久以前已經(jīng)消失了——只是歷史長河中的一個插曲。然而中國的制度，不管朝代如何重復(fù)動蕩和更替，仍然在一個擁有4億人口的強大民族中存活了下來。”[9]155但是，這種存活絕不是保守的“與變化和時代進步不相協(xié)調(diào)”[9]155的體現(xiàn)。

文明轉(zhuǎn)型是大勢所趨，但仍要以文化為粘合劑。缺少文化給養(yǎng)的文明是不可持續(xù)的。這就決定了“拿來主義”要以文化為限度。商工文明轉(zhuǎn)型背景下，中華文化如何煥發(fā)生命的光彩，成為一個亟待破解的難題。諸如求同存異、包容互鑒，取人之長、補己之短，取其精華、去其糟粕……這些兼具原則性與靈活性的“中國經(jīng)驗”“中國道理”能適用于商工文明嗎？費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中說道：用咸菜和藍青布擦孩子的嘴腔治好初生孩子的啼哭，這只是帶有地域性、歷時性的經(jīng)驗而已，“只要環(huán)境不變，沒有新的細菌侵入，這套不必講學理的應(yīng)付方法，總是有效的”[10]51，所以，“既有效也就不必問理由了”[10]52。于是，“寄生菌”的科學發(fā)現(xiàn)被短期效益和不求甚解所遮蔽。如此一來，我們還能把經(jīng)驗作為推理的大前提嗎？筆者認為這需要仔細辨析，那些發(fā)軔于經(jīng)驗常識、符合經(jīng)驗常識的“中國道理”，經(jīng)科學邏輯和反復(fù)實踐證明是有效的，可以作為大前提使用。兩相比較，中式道理與西式科學，最終都要在實踐中檢驗、在理論上證明。澄清“中國經(jīng)驗”的適用邊界，弄清“中國道理”背后的玄機，才能實現(xiàn)古為今用；同樣西方理論只有經(jīng)過理論前提的審查，經(jīng)過咀嚼、消化、吸收，才能適用于中國。

（三）文明轉(zhuǎn)型中自由秩序的“兩重性”

中國文明轉(zhuǎn)型的進程一直伴隨著學習借鑒西方文明轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗。在法律上，從蘇聯(lián)到美德，從法典到法理，誰先進我們就學誰，而且曾經(jīng)一度將西方話語、西方理論、西方制度奉為圭臬。面對文明轉(zhuǎn)型中的守法問題，我們越來越意識到移植西方法律制度、理論要適應(yīng)東方水土，既有的傳統(tǒng)儒家倫理道德也要適應(yīng)現(xiàn)代化進程。歷時性上的“古”同共時性上的“西”，兩種力量彼此扭扯，揭橥了中國文明轉(zhuǎn)型中守法問題的根源——主體性的遮蔽和系統(tǒng)性的缺失。主體性和系統(tǒng)性是文明轉(zhuǎn)型“兩個機制”背后的真相。作為文明轉(zhuǎn)型主體的中國是一個幾千年文明綿延不斷的文化定在和文明實存，無視這種文明或者對這種文明自視過高，兩種極端的視野都會導(dǎo)致主體性的遮蔽和系統(tǒng)性的匱乏。只有在正視、平視這樣的歷史遺產(chǎn)，主體性和系統(tǒng)性才能越過視覺盲區(qū)凸顯出來。世界范圍內(nèi)各文明轉(zhuǎn)型國家的經(jīng)驗教訓一再表明，轉(zhuǎn)型國家面臨兩個彼此共在的高位勢能：一個是不可阻擋的文明轉(zhuǎn)型，另一個是不可泯滅的文化傳統(tǒng)，二者如果不能實現(xiàn)有機互動、有序協(xié)同，那么轉(zhuǎn)型國家極易陷入文明轉(zhuǎn)型失序或者文化傳統(tǒng)反噬的陷阱中。

如果把西方新教倫理滋養(yǎng)下的法律系統(tǒng)稱為教義法，把東方道德倫理滋養(yǎng)下的法律系統(tǒng)稱為倫理法，那么我們可以在反思中華倫理法的基礎(chǔ)上將其與西方教義法做一比對。中華倫理法的價值觀是禮治，其文化傳承基于三大背景：一是以個體家庭為主從事分散的農(nóng)業(yè)耕作的經(jīng)濟背景，二是以血緣親屬聚居組成村社作為基層管理組織的社會背景，三是以帝王至上的郡縣制作為國家組織治理的基本制度形式的政治背景⑤。這三大背景分別指向生產(chǎn)方式、生活方式和國家治理方式，其對國人思想認識的影響之深遠毋庸置疑。而這種以“親親”“尊尊”為基本精神的禮治文化是按照宗法家族制度塑造個人的權(quán)利義務(wù)，以劃定等級來規(guī)定個人的行為、調(diào)整人際關(guān)系的一套體系。從國家治理和社會秩序的角度審查，禮治文化是融情、理、法為一爐的較為穩(wěn)定的治理結(jié)構(gòu)和治理秩序，是家國同構(gòu)、血緣一體的倫理治理模式。在這種模式中，以親情義務(wù)觀、等級秩序觀、權(quán)力至上觀為主要內(nèi)容的法文化觀念左右著人們的思維方式。以限制公權(quán)力保障私權(quán)利為取向的制度安排，認真對待義務(wù)和認真對待權(quán)利的精神指引，成為中華民族實現(xiàn)文明轉(zhuǎn)型的必修課。比起由系統(tǒng)邏輯體系建構(gòu)起來的西方現(xiàn)代法治文明，國人似乎更看重感性利益，對歐幾里得證明法和分析綜合法等系統(tǒng)思維模式下的社會契約論等理論學說采取的是一種工具主義態(tài)度。這些法治文化上系統(tǒng)性邏輯體系意識的闕如同禮治文化上主體性獨立人格意識的疲軟一起呈現(xiàn)在我們的時代精神之中。按照文明轉(zhuǎn)型理論，這種治理模式所存在的問題與極精致的農(nóng)耕文明息息相關(guān)。當商工文明大潮席卷全球，建基于農(nóng)耕文明之上的超穩(wěn)定的中華倫理法，因其禮治文化所固有的等級觀念與商工文明要求的自由理念相抵牾，超穩(wěn)定的中華倫理法在器物、制度、文化、國民性格等層面遭遇全方位的沖擊，于是，中華法系轉(zhuǎn)型在所難免。

1995年，黨的十四屆五中全會提出“努力控制人口增長，提高生活質(zhì)量，擴大勞動就業(yè)，完善社會保障，加強環(huán)境保護，促進社會公正、安全、文明、健康發(fā)展?！?997年，黨的十五大將“鄧小平理論”確立為黨的指導(dǎo)思想，提出了經(jīng)濟、政治、文化“三位一體”的發(fā)展方針，這為社會管理的發(fā)展提供了指導(dǎo)思想。尤其是在關(guān)于社會民生方面，黨的十五大提出要讓人民過上小康生活，增加城鄉(xiāng)居民實際收入，增加公共設(shè)施和社會福利設(shè)施，提高教育和醫(yī)療水平，充實人民精神生活。在這一階段，社會管理方面的舉措主要涉及社會保障、社會民生，以提高人民生活，保障人民物質(zhì)生活條件為目標而展開，社會領(lǐng)域的建設(shè)日益受到黨和國家的重視。

二、中華法系轉(zhuǎn)型的可行性分析

不能照搬西方文明轉(zhuǎn)型成功的“兩個機制”的原因在于轉(zhuǎn)型機制背后蘊含的“兩重性”：“一是獨立人格觀念的樹立，二是邏輯體系的維護，亦即科學精神的養(yǎng)成。這兩點是我們固有文化中所缺少的，亦正是現(xiàn)行法制與傳統(tǒng)觀念間的距離，再廣泛些說，亦就是中西文化間的距離?！盵11]欲彌補這種差距，要旨在于確立中華倫理法的“主體性”和“系統(tǒng)性”。

（一）主體性的“獨立人格”

中西方實現(xiàn)獨立人格之路徑迥異。西方獨立人格之確立得益于權(quán)力之分化、制約與突破，《十二表法》第四表第三條規(guī)定：“家長如3次出賣他的兒子，該子即脫離家長權(quán)而獲得解放?！盵12]梅因指出：“還好，在《十二表法》得以公布之前，出于羅馬法學家的機變無雙，這條規(guī)則已搖身一變，權(quán)作摧毀家長權(quán)的手段，而家長無時無刻都在呼吁停用這條規(guī)則?！盵13]以至于，梁治平先生感慨：“倘若沒有這樣一段歷史，沒有作為這段歷史之最后成就的契約法，個人主義的基督教如何在西方人的心靈深處扎根？啟蒙思想家如何去構(gòu)想自然狀態(tài)中無拘無束的個人？”[14]113西方人法政生活主線就沿著這樣一種權(quán)力分化模型和權(quán)利遞進模型不斷演進，從而實現(xiàn)了從身份到契約的人格獨立之路——子女突破父權(quán)、妻子突破夫權(quán)、臣民突破王權(quán)，產(chǎn)生了《自由大憲章》《人權(quán)和公民權(quán)利法案》《獨立宣言》和自由、民主、人權(quán)等制度與價值成果。權(quán)力分化模型和權(quán)利遞進模型最重要的產(chǎn)物是原子式個人的思路和獨立人格的確立。然而，這不僅僅只是梁治平先生眼中的“一段歷史”，更有著古希臘羅馬這一環(huán)地中海地理生存環(huán)境造成的早熟的商業(yè)文明和以歐幾里得證明法、分析綜合法為代表的科學邏輯建模思維的多重因素耦合。獨立人格的確立，增強了西方的活力，釋放了西方的創(chuàng)造力，為資本主義的建立和發(fā)展、為共產(chǎn)主義思想的誕生奠定了基礎(chǔ)。而西方人眼中神秘的東方，卻深陷于血緣關(guān)系和人身依附關(guān)系的“人的依賴性”之中。整個社會結(jié)構(gòu)，仍然是以個體家庭為主從事分散的農(nóng)業(yè)耕作、以血緣親屬聚居的村社作為基層管理組織、以帝王至上的郡縣制作為國家組織治理的基本制度形式；整個政治結(jié)構(gòu)，仍然籠罩在親情至上的義務(wù)觀、等級劃分的秩序觀、權(quán)力不受約束的政治觀主導(dǎo)的王朝帝制下，未能走向“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨立性”之路。

那么，中華倫理法能否在轉(zhuǎn)型中實現(xiàn)主體性的獨立人格之確立？我們能否立足中華民族的精神家園，兼容并包、兼收并蓄？梁治平先生認為：“把人想象成為一個獨立的存在，這在中國傳統(tǒng)文化的氛圍中，即便不是完全不可能的，至少也是極為困難的?！盵14]113“孟子關(guān)于‘人’的定義，純由人的道德能力，尤其是倫理意識方面立論，實際代表了中國兩千年來居于支配地位的哲學?！盵14]113在梁先生看來，以倫理意識立論的“人”，邁向主體性的獨立人格是極其困難的。這一困難既有理論上的證明，又有實踐上的佐證。然而，“從世界范圍內(nèi)看，佛學發(fā)軔于印度，基督發(fā)軔于羅馬，中國人自己的東西，其實只有儒學。不管抽到一副什么牌，只有想辦法把這副牌打好。個體可以有選擇，作為一個文化主體，我們卻別無選擇。因為喪失了主體性、跟在別人背后跑的文化，做的再好，也只能是第二?！盵15]的確，缺乏國別主體性的所謂“人格”無非是為西方背書。歷史上承繼孟子一脈的王陽明也曾于佛法處求獨立，在《與夏敦夫》中談了他的看法：“彼釋氏之外人倫、遺物理，而墮于空寂者，固不得謂之明其心矣。若世儒之外務(wù)講求考索，而不知本諸其心者，其亦可以謂窮理乎？此區(qū)區(qū)之心，深欲就正于有道者?！盵16]佛法的超然世外最終只能是儒釋道三家合流融入中華民族的血液里，形成中國的佛教——禪宗。那么，中國的獨立人格之路從哪里開始？中國第二次“化西學”是否可行？

西方權(quán)力分化模型和權(quán)利遞進模型的邏輯思維支撐是以歐幾里得證明法和分析綜合法為主的科學方法、以原子式個人為基點的社會契約假設(shè)。而阻礙中國獨立人格之形成的是權(quán)力主導(dǎo)型的倫理道德。倫理道德是人性的投影。孝敬父母，尊敬師長，尊老愛幼，天經(jīng)地義，這些人倫法則源自人心規(guī)定，就是孟子所說的惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心的“心”，就是來源于人的生命情感的良知。“心”之展開可通達同類、異類，有機界、無機界：“是故見孺子之入井，而必有怵惕惻隱之心焉，是其仁之與孺子而為一體也；孺子猶同類者也，見鳥獸之哀鳴觳觫而必有不忍之心焉，是其仁之與鳥獸而為一體也；鳥獸猶有知覺者也，見草木之摧折而必有憫恤之心焉，是其仁之與草木而為一體也；草木猶有生意者也，見瓦石之毀壞而必有顧惜之心焉，是其仁之與瓦石而為一體也?！盵17]27這“一體之仁”的宇宙觀顯然與西方的理性的實體物質(zhì)宇宙觀大異其趣。理性是有邊界和局限的，在理性看來，“‘見瓦石之毀壞’而引起‘顧惜之心’這類，不過是客體作用于認識主體所產(chǎn)生的一種感情作用，怎么談得上主體和客體的‘一體’呢”[17]59？但是，“大人者，以天地萬物為一體者也。其視天下猶一家，中國猶一人焉，若夫間形骸而分爾我者，小人矣。大人之能以天地萬物為一體也，非意之也，其心之仁本若是。其與天地萬物而為一也。豈惟大人？雖小人之心，亦莫不然，彼顧自小之耳?！盵18]時下法庭上子女因財產(chǎn)分割、贍養(yǎng)等問題與父母對簿公堂者，難道不懂孝親之理嗎？“無孝親之心，即無孝之理矣?！盵19]可見，中國人的獨立人格之路是“心即理”的致良知之路，是以心見理之路。所以，中國人講良心，中國法重倫理，這才有了“親親相隱”“存留養(yǎng)親”等中華法系在制度上的創(chuàng)造力、影響力和穿透力。

但是，一旦這種內(nèi)源性的道德倫理被過度權(quán)力化就會教條化，蛻變?yōu)閷ν獠繖?quán)威和利益的被迫服從。道德倫理和統(tǒng)治者的權(quán)威互相纏繞，產(chǎn)生了中國古代意義上的“德治”和“法治”。所謂“德治”，就是用道德教化治理國家，包括君主在內(nèi)的統(tǒng)治階層都要受到道德倫理的制約；所謂“法治”，就是君主用刑罰手段治理國家，以維護統(tǒng)治。道德倫理與強權(quán)政治聯(lián)姻，使得強權(quán)政治找到了合法性依據(jù)：有德者居之。自西周以降，這種政治正當性主張融入到了中華民族的血液里，而倫理道德則蛻變?yōu)橛心苷哂弥?nèi)源性的道德倫理由目的變成了手段。所以，在無其他文明交流互鑒的情況下，由強權(quán)政治統(tǒng)攝下的道德倫理，雖然會產(chǎn)生具有獨立人格的圣賢，如貧賤不能移、富貴不能淫、威武不能屈的孟子，如敢于上疏要求皇帝“痛自刻責，易轍改弦”的王陽明，但是人人皆是圣人的條件卻不具備。于是，在普遍意義上，中國古代道德自覺主體的獨立人格難以確立。恰恰在現(xiàn)代，西方的理性邏輯思維及其展開下的器物文明、制度文明打開了中國人的視野，為推翻強權(quán)政治提供了可能。在有限政治下，中國主體性的獨立人格有了適宜的環(huán)境。經(jīng)過革命、建設(shè)、改革的洗禮，中國人對僵化教條的反省能力得以提升，卓然自立的人格噴薄而出。

（二）系統(tǒng)性的“邏輯體系”

“復(fù)活說”者認為中華法系是已經(jīng)消亡的法系。支撐這種觀點的理由之一是諸法合體的中華法系已經(jīng)被以憲法為首的各個分類精細的部門法所取代。從形式上看，說中華法系是消亡的法系并不為過。但是，這種形式消亡的原因、諸法合體指向、現(xiàn)代法律精細劃分的意義都值得深思。中華倫理法的最大特點是出禮入刑、教化為先。中華倫理法指向的是“禮”。按照法國法學家狄驥對法的劃分，中國的“禮”是準則法，而刑罰和教化是技術(shù)法。也就是說，中華法系的核心要義是“法即禮”，而刑罰和教化是手段。按照?？聦χR類型的劃分，帝制時代的中國是處于“類似法”下的知識產(chǎn)生模式：模擬父子關(guān)系的君臣關(guān)系。所以，中華倫理法設(shè)定的禮的方法就是“類似法”，把人際關(guān)系血緣化，四海之內(nèi)皆兄弟，這就是籠罩在中華倫理法上那層溫情脈脈的面紗。所以，很多批評中華法系的學者都指責中華法系是情、理、法不分，而現(xiàn)代法律是法、理、情有序。中國古代的所謂法不容情中的“情”是與私情相對應(yīng)的，就是說禮來源于血緣標準的類比化，一旦類比成功，再造的禮就高于血緣，所以才有了大義滅親之說?？梢?，通過血緣和血緣類似造出的規(guī)范不是建立在邏輯體系基礎(chǔ)上的，不是從人的行為出發(fā)而是從人際關(guān)系出發(fā)產(chǎn)生的規(guī)范。而最簡單的人際關(guān)系就是家庭關(guān)系，這種關(guān)系凝聚著天然的親情，本身是一種心理體驗。因此，中華倫理法是從心理體驗出發(fā)進而提煉出各種經(jīng)驗性規(guī)范，由此導(dǎo)致了中國古代的法律不但要調(diào)整人的行為，還要規(guī)范人的內(nèi)心，也就有了腹誹罪、文字獄等懲罰思想犯的準則法和技術(shù)法——在準則法的意義上規(guī)范人心中的所思所想，在技術(shù)法上通過摧殘肉體來規(guī)訓精神，這種做法也是導(dǎo)致治亂興替背后的制度性原因。之所以出現(xiàn)天下“大治”，是因為通過教化來“教人心、化行為”可以達到治本的功能。這種人倫思想就是人的心理體驗，從自然的生存結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的心理認同，具有極強的穩(wěn)定性，可以很好的指導(dǎo)規(guī)范人的行為，所以，社會穩(wěn)定有序，容易形成“大治”。而之所以會出現(xiàn)“大亂”，是因為“類似知識”不可靠。從歷史上看，一旦綱常倫理不彰，政權(quán)走入“死胡同”，中國超穩(wěn)定社會就會迅速走向反面。

這種從關(guān)系出發(fā)建構(gòu)的“準則法”，將全部人際關(guān)系化約為“君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友”五倫，從而編織出一張疏而不漏的“恢恢之網(wǎng)”，所以，中國古代才能實現(xiàn)出禮入刑。禮即“準則法”，是完備而無漏洞的，通過血緣和“血緣類似法”實現(xiàn)全部關(guān)系的規(guī)范化，這種規(guī)范化同時也禁錮了人的行為，把人套到倫理綱常之網(wǎng)中；教化即“技術(shù)法”，優(yōu)點是大部分問題可以通過教化解決。因此，非國家暴力形態(tài)的教化加上國家暴力的刑罰，構(gòu)成了一種二元治理邏輯：“家法+國法”模式。中華倫理法本質(zhì)上是教化，是關(guān)系指向性的禮法。而發(fā)軔于古希臘的法律思想加之羅馬法的制度邏輯，其法律體系建構(gòu)模式是行為指向型的，是從商品交易行為中衍生出來的，更有利于行為自由機制的生發(fā)。

三、中華法系轉(zhuǎn)型的有效性分析

文明轉(zhuǎn)型的實質(zhì)是主體性的“獨立人格”和系統(tǒng)性的“邏輯體系”的確立。套用中國哲學的表達方式，如果說主體性的“獨立人格”和系統(tǒng)性的“邏輯體系”是文明轉(zhuǎn)型的“體”，那么心理機制和行為機制就是“用”；獨立人格的確立使人身依附關(guān)系得以蛻變、心理機制和行為機制得以重塑的話，而邏輯體系的確立則使狹隘的“血緣類似法”關(guān)系模型得以轉(zhuǎn)型、“關(guān)系指向型”得以向“關(guān)系行為指向型”迭代。

（一）法體系的規(guī)范性根基

無論英美法系還是大陸法系，其作為法體系的規(guī)范性基礎(chǔ)在于義務(wù)；無論從法的起源論上說，還是從法的概念分析入手，法的基礎(chǔ)都在義務(wù)⑥。義務(wù)指的是行為的應(yīng)當性，是一種自律，這種自律與被迫服從或者負擔相較有根本的不同，它是理性機會前的良知選擇。上述說法是否過于武斷？不能做和必須做是一種應(yīng)當性要求，說其是義務(wù)，無可指摘。但是“能做”呢？不是權(quán)利嗎？的確，按照準則法和技術(shù)法的劃分，基于我們對法概念的認識，權(quán)利意味著行為本身的為與不為不受規(guī)制，這是行為人的自由。無論成文法還是判例法中的權(quán)利都是作為一種技術(shù)法出現(xiàn)的，技術(shù)法要把規(guī)范變成可操作執(zhí)行的規(guī)則，就要針對行為進行種類上周延的劃分，把行為分為可為、必為和勿為。而必為和勿為是語義上的兩種表達形式。比如，你可以說你應(yīng)當不害人，也可以說你不應(yīng)當害人，在語義上是一樣的。而可為本身是不需要規(guī)定的，這也是美國憲法并不規(guī)定公民權(quán)利的原因。那么，現(xiàn)行法體系的權(quán)利性規(guī)則該作何解釋？比如，關(guān)于個體工商戶的條款，“自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！鼻耙痪湓捠菍σ?guī)范性的落實，是義務(wù)條款；而后一句話，可以起字號也可以不起字號，是什么意思？這不就是權(quán)利條款嗎？個體工商戶依法登記，屬于行為的應(yīng)當性，所以依法登記是義務(wù)，而起字號的行為，則是一種權(quán)利。顯然，該權(quán)利不具備約束力。作為社會中存在的一種起字號現(xiàn)象，在成文法中的明確意義在于宣告，便于實踐操作。在現(xiàn)實生活中，有的起字號，有的不起字號，那么，權(quán)利性規(guī)定就是對現(xiàn)實中所發(fā)生行為的一種回應(yīng)，對于起字號行為，處于放任狀態(tài)。但是通過法律條文的明示，意味著其他人對起字號這個行為不應(yīng)當干涉，也就是說任何人不得干涉?zhèn)€體工商戶起或不起字號。所以，為了語言表達的清楚準確，我們所規(guī)定的方式多數(shù)是以第一人稱出現(xiàn)的，方便人們以第一人稱“我”帶入規(guī)范，從而實現(xiàn)行為指引。因此，準則法就是一系列義務(wù)規(guī)定，技術(shù)法就是一系列義務(wù)規(guī)定的擴寫或縮寫。所謂擴寫，就是要形成一個義務(wù)體系即法體系；所謂縮寫，就是從第一人稱出發(fā)，進行權(quán)利規(guī)定，其本質(zhì)是對侵犯行為的義務(wù)規(guī)定。因此，作為形式的規(guī)范性本身是一貫的，而規(guī)范性的理論基礎(chǔ)和內(nèi)容是隨著時代的發(fā)展而變化的。所以，中華法系“復(fù)興說”在規(guī)范形式的角度上是成立的，但是，在規(guī)范的內(nèi)容和理論變量上，中華倫理法具備有效性嗎？

（二）規(guī)范性識辨的前提

文明轉(zhuǎn)型是一個理性化和體系化的過程。立足于不證自明的前提而無限推演，在不斷調(diào)入?yún)?shù)的過程中不斷實驗，得出規(guī)律性認識——理論，然后用理論解釋世界和改造世界，同時通過實踐中的難題不斷更新、修改，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論難題，創(chuàng)造新的理論，這是一個理性作為準則指導(dǎo)生產(chǎn)生活的邏輯模型。商工文明是一個被邏輯格式化了的人類文明期，科學技術(shù)成為改變?nèi)祟愇拿鞯幕痉绞?。伴隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，義務(wù)規(guī)范正面臨著一個“機會”時代。如果中華法系復(fù)興成為現(xiàn)實，必將會是更好適應(yīng)“機會”時代的法系。所謂“機會”時代，是科技文明領(lǐng)跑的時代，我們“昨天”的異想天開，“今天”雖然勉為其難，但是“后天”便習以為常?？茖W轉(zhuǎn)化為技術(shù)的速率越來越快，人類讀懂規(guī)律之后實踐規(guī)律的沖動和需要難以阻擋。這就要求我們建立與這種科技文明相匹配的高度發(fā)達的制度文明和精神文明，而這種文明表現(xiàn)在自由秩序方面的需求就是法律。法律的基礎(chǔ)在于義務(wù)性規(guī)范。在物質(zhì)文明領(lǐng)域中大量增加的“機會”，導(dǎo)致以制度文明形態(tài)出現(xiàn)的義務(wù)性規(guī)范應(yīng)接不暇。因此，筆者認為要以提高義務(wù)性規(guī)范本身的理性機會來縮短這種差距。

一是去僵化教條的意識形態(tài)。理性通過形成對事物的規(guī)律性認識進而克服自然力獲得科學的預(yù)見能力和控制能力。理性本身的發(fā)展使得人類的機會變得更多。相對于農(nóng)耕文明，商工文明的發(fā)展給予人類的機會成倍增長，從航海時代到航空時代，從工業(yè)革命到信息革命，每一次理性進步都給予人類更多的機會。這種基于理性建構(gòu)的多樣性要求義務(wù)性規(guī)范的價值取向具有更大的試驗性、開放性和包容性，在內(nèi)容上具有更加鮮明的自由度、伸縮度和延展度。比如，中華法系所固守的“三綱五?！保驗閱我坏年P(guān)系指向型而陷入一種穩(wěn)定性強但自主性低的壓抑狀態(tài)，這種壓抑狀態(tài)的邊界就是倫理關(guān)系本身的界限，而這種界限本身加上主體性“獨立人格”的缺失導(dǎo)致了制度文明和精神文明的雙重僵化，其一旦跌出物質(zhì)文明所能容載的底線，以斷裂紛爭為特色的周期循環(huán)就開始重演。而商工文明的行為指向型相較于農(nóng)耕文明的關(guān)系指向型，其邊界更加開放，其行為隨著理性的延展而處于新陳代謝之中，所以更容易適應(yīng)理性“機會”時代。但是，從目前全球的治理模式來看，商工文明下的意識形態(tài)出現(xiàn)了日趨保守的走向，片面強調(diào)一人一票的選舉民主和多黨輪流執(zhí)政的競爭模式導(dǎo)致了法政制度文明的僵化。

二是提高法治化治理能力。當前，中國特色社會主義法治體系的提出，為中華法系轉(zhuǎn)型注入了適應(yīng)理性“機會”時代的現(xiàn)代性因素。面對理性機會選擇的膨脹，中華倫理法提供了一個人性框架下的義務(wù)模型，即人民對國家的忠誠義務(wù)，兒女對父母的孝敬義務(wù)，兄友弟恭，朋友誠信，夫妻互敬，這樣一個雙向義務(wù)模型，是中華倫理法穩(wěn)定人倫關(guān)系的基礎(chǔ)。但是，這種在社會主義制度下的義務(wù)模式，是主體性“獨立人格”的義務(wù)模式，也就是說，這個模式不是人民在國家之下，它不是一個區(qū)分高低貴賤的身份模式。因為一旦在等級身份制下，制度的僵化就會導(dǎo)致自由度降低，重復(fù)度上升，下一等級重復(fù)上一等級，這樣的社會制度就會造成后人重復(fù)前人的思維定式，無法適應(yīng)“機會”時代。因此，作為轉(zhuǎn)型后的雙向義務(wù)模式是建立在獨立人格基礎(chǔ)上的義務(wù)模式。

（三）義務(wù)性規(guī)范的基礎(chǔ)模式

理性“機會”“水漲”，義務(wù)性規(guī)范的識辨能力就得“船高”。隨著義務(wù)性規(guī)范面對的理性機會的增多，良知選擇面臨著前所未有的壓力。“機會”時代在更多選擇的同時，也意味著義務(wù)性規(guī)范在技術(shù)法中的表達更多體現(xiàn)為權(quán)利。因為我們的良知選擇機制需要理性識辨的結(jié)果作為有效運行的條件，可以預(yù)見的是未來的義務(wù)性規(guī)范會更多傾向于程序設(shè)計的科學性。西方商工文明轉(zhuǎn)型中由善（good）到正當（right）的轉(zhuǎn)型，就是應(yīng)對理性“機會”時代的必然趨勢。因為良知選擇是滯后的，理性機會越多，良知選擇越難。通過增加權(quán)利條款和程序條款，來擔保并實現(xiàn)正當（right），這是西方給出的處理理性“機會”時代的法政制度安排。而這種選擇會導(dǎo)致法律形式化的不斷強化和法律實質(zhì)性的弱化，用形式的正當（right）來擔保內(nèi)容的善（good），已經(jīng)成為西方文明轉(zhuǎn)型不得不采取的理性選擇模式和面對的問題。

那么，中華倫理法一脈能否給出其他選項或者可能性？

中華倫理法是良知選擇模式，是基于內(nèi)容做出選擇的實質(zhì)正義模式，這種良知不是理性知識。一方面科技昌明造就了理性主宰的“機會”時代的來臨，另一方面對道德倫理和傳統(tǒng)觀念的解構(gòu)甚至顛覆在這種理性“機會”時代，機會（chance）的增加給選擇（choice）帶來了困難。因為，不擁抱這個時代必定坐失機會，但是擁抱這個時代，由于對機會本身認識的不足，已知的信息量無法判斷機會本身的可靠性，進而無法啟動良知選擇模式。對此，從善（good）到正當（right），從實質(zhì)到形式，從實體到程序，便步入了一個以邏輯體系為主的憑借單一因素為依據(jù)的判準。隨著科技呈幾何級數(shù)的增長，新的亟需法律加以調(diào)整的社會關(guān)系層出不窮，面對這些需要規(guī)范的廣闊領(lǐng)域，西方建構(gòu)的由單一理性支撐的人格和邏輯體系已經(jīng)變得不堪重負。而以良知為規(guī)范性源泉的中華倫理法，為理性遭遇困局的時代危機提供了人性砥柱；理性會遭遇瓶頸，但是良知不會缺席。由于良知的存在，使人與人可以有心靈上的溝通[20]。而唯有通過這種溝通方能達成對義務(wù)性規(guī)范的實質(zhì)性領(lǐng)會，才能形成對人類幸福生活的某種共識。

終上所述，人類對法律的需求不是偶然的。不同的社會群落都在試圖超越自然規(guī)律而為自己立法。人和其他生物一樣都生活在自然律中，不同的是自然在人的眼中是有規(guī)律的，人在自然面前是自為自覺的存在。自然只有在人的面前才展示其規(guī)律性。在處理人與自然，人與人的關(guān)系上，中西方走了不同的道路。西方是以理性為基礎(chǔ)的“天人分開”之路，而中國走的是以良知為根基的“天人合一”之路：不離日用常行類，直到先天未化前。西方是以理性走向超感性的法律之路，而中國所走的超感性之路卻始終沒有離開感性本身。于是，中華倫理法的立根依據(jù)始終沒有脫離“人心感通萬物”的良知，而這種從良知出發(fā)，使卓然自立的人格的規(guī)范性更加根本、更為牢固。因為理性的規(guī)范性源自于正當（right），正當可能來自于功利主義的權(quán)衡、利己主義的取舍；而良知的規(guī)范性是源自人之為人的良知，是人與萬物相超越的感性意識⑦。正所謂：非不能也，是不為也。正是這種基于獨立人格的良知的規(guī)范性才構(gòu)筑了中華倫理法復(fù)興的基石，并在此基石上實施以倫理優(yōu)位為守法義務(wù)正當性來源的“中國方案”，才使得山窮水盡疑無路的中華法系終能走向柳暗花明又一村的廣闊天地。

注 釋：

①參見亞里士多德《形而上學》中的“四因說”。

②參見張恒山關(guān)于文明轉(zhuǎn)型與世界法律變革的理論（張恒山著《文明轉(zhuǎn)型與世界法律變革》，載《特區(qū)法壇》2017年第1期）。張先生以馬克思主義為指導(dǎo)，在社會形態(tài)的意義上原創(chuàng)性地提出了文明轉(zhuǎn)型概念，認為一種較為先進的文明因為能掌握更多的能源資源、更多的物質(zhì)資料、更安全的社會生活秩序、更公正的社會服務(wù)，所以，它能不斷地發(fā)展、擴張，以至排擠原先較為落后的文明，這種情況就是文明轉(zhuǎn)型。

③1916年9月，孫中山到海寧鹽官觀看錢江大潮，回上海后寫下這句話。這是他知道資產(chǎn)階級救國之路行不通后發(fā)出的感慨。

④2011年3月10日，時任全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長的吳邦國同志向十一屆全國人民代表大會四次會議作全國人大常委會工作報告時莊嚴宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。

⑤張恒山認為，中國農(nóng)耕文明的主導(dǎo)性法文化以三大要素為基礎(chǔ)：以個體家庭為主從事分散的農(nóng)業(yè)耕作，以血緣親屬聚居組成村社作為基層管理組織，以帝王至上的郡縣制作為國家組織治理的基本制度形式。參見張恒山著《文明轉(zhuǎn)型與中國特色法治發(fā)展之路》，載《中共福建省委黨校學報》2017年第1期。

⑥參見張恒山著《義務(wù)先定論》引言第1頁，山東人民出版社1999年版。張恒山認為，就法律的構(gòu)成而言，義務(wù)性規(guī)則是法律的主體；就法律的適用而言，義務(wù)性規(guī)則的存在是追究個體責任的前提；就法律的發(fā)展史而言，是先有義務(wù)性規(guī)則，后有授權(quán)性規(guī)則；就法律的價值而言，義務(wù)性規(guī)則是保障社會基本秩序、支撐個體自由所賴以存在和展開的框架；就義務(wù)和權(quán)利的關(guān)系而言，義務(wù)性規(guī)則的確定和對義務(wù)的信守，是權(quán)利界定和權(quán)利獲得的依據(jù)。

⑦關(guān)于“感性意識”的論述，參見王德峰著《論馬克思的感性意識概念》，載《云南大學學報（社會科學版）》2016年第5期；劉立明著《論馬克思辯證法視閾下的情理與法理——兼評〈我不是藥神〉中的社會沖突》，載《宜賓學院學報》2019年第9期。