張鵬富

【摘 要】 在市場經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的今天，使用信用卡的人已經(jīng)越來越多了，甚至許多人擁有多張信用卡。隨之而來，針對信用卡的犯罪也越來越多、形式多樣，特別是冒用他人信用卡的屢見不鮮。而當(dāng)前學(xué)術(shù)研究和實務(wù)操作中，多從信用卡詐騙罪的角度進(jìn)行犯罪探討，至今對“冒用他人信用卡的”罪刑研究卻鮮有見聞。但是，通過對刑法法規(guī)、學(xué)術(shù)研究和具體案例分析可以發(fā)現(xiàn)，冒用他人信用卡的行為，與偽造變造、仿冒信用卡的法益保護、法益損害類型、保護范圍和目的、學(xué)術(shù)界權(quán)威的邏輯等方面均有所區(qū)別，本文將從刑法法條所處章節(jié)、法益損害的類型、學(xué)術(shù)界權(quán)威以及規(guī)范保護的目的四方面進(jìn)行論證，偽造、變造、假冒信用卡的行為與冒用他人信用卡的行為兩者對比來看區(qū)別明顯，因此，冒用他人信用卡這一行為則應(yīng)構(gòu)成普通的財產(chǎn)犯罪。

【關(guān)鍵詞】 偽造變造信用卡;冒用他人信用卡;盜竊罪;詐騙罪

目前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對信用卡詐騙進(jìn)行的犯罪，大多只是從“冒用的含義”“冒用欺騙”的對象等刑法解釋范圍內(nèi)進(jìn)行探討，使得在具體實踐中常常將“冒用他人信用卡”的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，忽視了冒用他人信用卡的行為與偽造變造、仿冒信用卡的事實的不同，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

一、從刑法中法條的章節(jié)來看，二者法益保護不同

刑法的目的是保護法益，法條所保護的法益需要結(jié)合法條在刑法典中的章節(jié)予以具體判斷。信用卡詐騙罪與普通詐騙罪的法益保護不相同。具體來說，就是指信用卡詐騙罪的客體體現(xiàn)非常復(fù)雜，其侵犯的是國家正常的信用卡管理秩序和公有財產(chǎn)、私有財產(chǎn)的所有權(quán)。而事實上，信用卡濫用類犯罪卻是典型且狹義的經(jīng)濟犯罪，因此只有直接針對整體經(jīng)濟秩序及其重要部門的犯罪行為，才屬于信用卡濫用犯罪。從上述來講可知，既然國家立法把信用卡詐騙罪歸納在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪方面，可以充分看出立法者非常明確地認(rèn)為信用卡詐騙罪其實就是對社會經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序侵犯的犯罪行為，故國家對信用卡的管理秩序才是信用卡詐騙罪所保護的主要法益，其危害程度也主要體現(xiàn)于對社會資金融資領(lǐng)域和社會資金流通領(lǐng)域的應(yīng)有秩序的侵害，詐騙所得的數(shù)額大小僅僅是衡量行為人實施的行為對市場經(jīng)濟秩序的破壞大小和惡劣性。車浩教授也曾鮮明地指出，當(dāng)存在復(fù)數(shù)法益時，受害人只要對“優(yōu)勢法益”具有完全認(rèn)同，就不可以被認(rèn)定成為保護復(fù)數(shù)法益的犯罪，同樣的性質(zhì)，當(dāng)存在復(fù)數(shù)法益的情形出現(xiàn)時，如果具體行為實施人并沒有發(fā)生侵害“優(yōu)勢法益”的行為時，就不應(yīng)當(dāng)按照實施行為侵害了“劣勢法益”從而認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的犯罪。如果一種行為取得了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，卻沒有發(fā)生侵犯國家金融管理秩序的行為，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為只是侵犯了次要的法益而沒有侵犯主要的法益，也就不應(yīng)當(dāng)成為成立此罪認(rèn)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、從法益損害來看，二者法益損害類型不同

行為人“冒用他人信用卡”（以下稱第三條）與使用偽造、作廢、騙領(lǐng)的信用卡及惡意透支的（以下簡稱其他三條）所造成的法益損害并非同一類型。我們通常會認(rèn)為，第三條規(guī)定的所謂冒用他人信用卡行為就是在未取得合法持卡人的授權(quán)同意，但是卻是以合法持有人的名義使用信用卡，即冒充合法持卡人本人來使用信用卡的具體行為。其所呈現(xiàn)出來的根本性質(zhì)是：使用人不是持卡人本人;使用人未經(jīng)過信用卡合法持有人同意或者授權(quán)，但是卻是以合法持有人名義進(jìn)行使用的行為。所謂的他人的信用卡主要是指，既包括他人有效的信用卡，也包括騙領(lǐng)的他人無效的信用卡。從具體的司法解釋來看，對于“冒用他人信用卡”主要有以下幾種現(xiàn)象：一是撿到他人的有效信用卡并私自使用的;二是以欺騙手段，騙取合法持有人信任，并主動給予其信用卡或主動讓使用的行為;三是以偷盜、市場非法收買、騙取等其他非法手段得到他人信用卡的詳細(xì)信息資料，并在互聯(lián)網(wǎng)、移動電子通訊終端等電子消費系統(tǒng)違法使用的行為;四是其他冒用他人信用卡的情形。如冒用代為保管的他人信用卡;發(fā)現(xiàn)他人的信用卡在自動取款機中取款后遺留在機器中，未將卡取走，而明知道這種行為不合法，還要通過取款機繼續(xù)從信用卡中進(jìn)行取款或者轉(zhuǎn)賬等行為;冒用他人的信用卡通過網(wǎng)上銀行和電話銀行進(jìn)行消費和轉(zhuǎn)賬;一些特定的商戶的具體的收費工作人員在顧客使用信用卡進(jìn)行消費結(jié)算時，通過私下刷卡或者盜刷等行為，非法侵占持卡人的信用卡資金或用于消費等情況。但是卻常常忽略了一點，就是第三條造成的法益損害主體是普通民眾，而其他三條的法益損害主體是發(fā)卡銀行的財產(chǎn)。使用偽造、變造的信用卡由銀行承擔(dān)損失自不待言，值得研究的是在使用真實有效的信用卡時，是否存在由銀行承擔(dān)損失的情形?，F(xiàn)實中這種情況是存在的。從我國的商業(yè)銀行具體規(guī)定來看，平安、民生、光大、興業(yè)等銀行準(zhǔn)貸記卡章程中都普遍規(guī)定：準(zhǔn)貸記卡卡片發(fā)生損毀、丟失或者被盜的情況后，卡片的合法持卡人必須要第一時間通知發(fā)卡機構(gòu)辦理卡片暫停使用，并進(jìn)行掛失處理，同時，可以根據(jù)信用卡的初始發(fā)卡機構(gòu)指定的方式重新辦理補換卡。需要特別注意的是當(dāng)持卡人向卡片初始發(fā)卡機構(gòu)通知進(jìn)行掛失處理時，掛失經(jīng)初始發(fā)卡機構(gòu)確認(rèn)后即生效，但是在卡片掛失前所發(fā)生生效的經(jīng)濟損失則是由持卡人本人所承擔(dān)的。由此可見，在冒用他人信用卡的情況下，遭受經(jīng)濟損失的并不是銀行，而是信用卡的所有人或者特約商戶。

三、從學(xué)術(shù)界權(quán)威的觀點來看，邏輯上不嚴(yán)密、不符合

從學(xué)術(shù)界來看，我國諸多刑法界權(quán)威都對這一罪刑進(jìn)行過學(xué)術(shù)論證。比如，我國刑法界泰斗張明楷老師認(rèn)為：機器不能成為被騙的對象，因此要成立信用卡詐騙罪，必須在特約商戶或者銀行窗口使用信用卡;而在自動取款機上使用的應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。冒用他人信用卡，在銀行的自動取款機（ATM）上進(jìn)行取款的行為構(gòu)成盜竊罪，對自然人使用冒用他人信用卡進(jìn)行的資金結(jié)算的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。而在相關(guān)的信用卡的立法解釋中明確指出：刑法規(guī)定的信用卡，包括信用卡與借記卡兩種。而現(xiàn)在大家普遍的做法是在辦理借記卡賬戶可以在辦理后同時申請一個關(guān)聯(lián)的存折賬戶，做到一卡一折，以方便不會使用ATM機器的老年人在銀行窗口辦理存取款業(yè)務(wù)。一卡一折的意義也可以方便學(xué)生家長給學(xué)生支付生活費用，因為部分銀行異地存取款需要手續(xù)費，而一卡一折可以做到存折存款=借記卡存款，故免去了存款需要手續(xù)費的煩惱，因而在推行后得到了普遍適用。但是，按照張明楷教授的觀點及立法解釋就會推出：當(dāng)行為人盜竊了借記卡且對特約商戶使用時，成立信用卡詐騙罪;而當(dāng)行為人盜竊罪與借記卡關(guān)聯(lián)的存折且對銀行工作人員使用（存折只能在銀行窗口使用）時，卻成立詐騙罪，二者所侵害的法益與行為模式完全相同，僅僅因為法益載體的不同便成立不同的犯罪，這一情形完全不具備基本的法制思維邏輯。

四、從規(guī)范保護目的來看，二者的規(guī)范保護目的不同

冒用他人信用卡對自然人使用的行為，并不符合信用卡詐騙罪的規(guī)范保護目的，而僅僅屬于字面含義的信用卡詐騙。規(guī)范保護目的是客觀歸責(zé)理論中的一個概念，在我國雖然各學(xué)者理解不同，但歸納起來也就是《中華人民共和國刑法》的分則部分對任何一個犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定都非?？茖W(xué)，都必然是以一定的具體規(guī)范作為犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)支撐，因此，也就是說只有當(dāng)具體的行為在引起法益侵害的具體過程處于具體某一規(guī)范所明確不允許的范圍之內(nèi)時，才能認(rèn)定為該法益侵害屬于構(gòu)成要件意義上的必然結(jié)果。從故意犯罪角度來講，并不是只要違反法律規(guī)定所禁止的行為引起了具體的結(jié)果，就必須一概而論地認(rèn)為故意犯罪的不法構(gòu)成要件得到了實現(xiàn)，最重要的還是要詳細(xì)地進(jìn)行分析出現(xiàn)的結(jié)果造成的法益損害與注意類義務(wù)規(guī)范所保護目的是不是相一致。

當(dāng)前，我國的研究人員對規(guī)范保護目的研討多限于過失犯罪，如交通肇事罪等，但是并非說明故意犯罪中，就沒有規(guī)范保護目的，其也有一定的存在。如挪用公款罪中，在當(dāng)前的司法實踐里，對挪用公款罪中存入銀行謀取利息的行為如何進(jìn)行認(rèn)定，存在一定的爭議。目前實踐中主要存在以下三種觀點。觀點之一，將存入銀行謀取利息的行為認(rèn)定為是應(yīng)當(dāng)按照挪用公款罪中的盈利活動論處。觀點之二，認(rèn)為公款的本金與利息分屬于公款不同的兩部分，挪用人挪用的是公款中的“本金”，而侵吞的是公款中的“利息”。將公款挪用作個人儲蓄的一部分，屬于侵吞利息的一種手段，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪論處。觀點之三，認(rèn)為將公款挪用了之后，又重新放入了國庫，該行為對公款本身并沒有造成實質(zhì)性的損害，公款也并未因此而進(jìn)入了流通的領(lǐng)域。所以，該行為仍然屬于一般的個人使用行為。實踐中，還經(jīng)常發(fā)生自然人挪用公款后，用于公司的驗資注冊的行為。對于該行為是否屬于進(jìn)行營利活動也有一定的爭論，刑法理論上也存在著不同的認(rèn)知。對此，研究者存在著兩種不同的觀點。第一種主流的觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定驗資注冊同營利活動之間存在一定的聯(lián)系，但是否定驗資注冊行為必然屬于營利活動。因為驗資注冊的行為僅僅意味著主體取得了經(jīng)營的資格，這種行為的發(fā)生從根本上本身并不能為企業(yè)帶來利潤。因此，不可將其順然歸于營利活動，同樣不應(yīng)該成立犯罪。第二種主流的觀點認(rèn)為，所謂盈利是成立公司和企業(yè)的根本目的。資本注冊屬于成立公司、企業(yè)的基本前提。也就是說，公司或企業(yè)成立的必備前提的條件是進(jìn)行驗資注冊。而將公款挪用，并進(jìn)行企業(yè)的驗資注冊，屬于其成立公司、進(jìn)行盈利活動行為的前提準(zhǔn)備，故而應(yīng)當(dāng)歸屬于進(jìn)行盈利活動的組成部分。所以，應(yīng)當(dāng)將挪用公款進(jìn)行驗資注冊的行為歸屬于營利活動。最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中，以肯定說的理由為基礎(chǔ)，明確提出，申請注冊資本屬于成立公司、企業(yè)并進(jìn)行營利活動的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)將其歸于進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動所做的前期準(zhǔn)備。由此可得，個人將公款挪于對公司企業(yè)注冊資本，進(jìn)行驗資證明的行為，可以認(rèn)定為挪用公款并進(jìn)行營利活動的行為。從以上的論證中，我們可以清晰地得出，在此類條文中，我們不能僅僅以日常生活中常用的慣性思維方式，對行為進(jìn)行普遍的解釋，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法者在創(chuàng)立條文時所蘊含的規(guī)范性目的，對條文所規(guī)制的行為進(jìn)行一個規(guī)范化的、實質(zhì)性的解釋。因此，在某一行為只是形式上符合了立法者的條文描述，卻沒有侵犯條文所要保護的法益時，便不能將其認(rèn)定為此條文的犯罪。具體到冒用他人信用卡的行為中，在冒用他人信用卡的犯罪行為中，立法者將其規(guī)定在金融詐騙罪中，意味著此罪必須侵犯金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)，但是如前所述，此行為并不會侵犯的是我國金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)，而只會侵犯到普通公民的財產(chǎn)權(quán)，既然如此，我們就不能簡單地慣性地認(rèn)為所有冒用他人信用卡的行為均成立信用卡詐騙罪，而只能是將冒用他人信用卡并且侵害了金融機構(gòu)財產(chǎn)權(quán)的行為納入其中進(jìn)行綜合性的判斷作出結(jié)論。

從上述論證可以看出，在此類條文中，我們就應(yīng)當(dāng)按照立法者在條文中蘊含的規(guī)范目的去規(guī)范的、實質(zhì)地解釋條文所規(guī)制的行為，而不能以日常生活用語去形式地解釋行為。因此，在某一行為只是形式上符合了立法者的條文描述，卻沒有侵犯條文所要保護的法益時，便不能將其認(rèn)定為此條文的犯罪。具體到冒用他人信用卡的行為中，在冒用他人信用卡的犯罪行為中，立法者將其規(guī)定在金融詐騙罪中，意味著此罪必須侵犯金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)，但是如前所述，此行為并不會侵犯金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)，而只會侵犯普通公民的財產(chǎn)權(quán)，既然如此，我們就不能認(rèn)為所有冒用他人信用卡的行為均成立信用卡詐騙罪，而只能將冒用他人信用卡并且侵害了金融機構(gòu)財產(chǎn)權(quán)的行為納入其中進(jìn)行判斷。

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