蹇佳伶

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

同人作品是“同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作活動(dòng)之產(chǎn)物”[1]，根據(jù)是否保留原作的基本表達(dá)分為演繹類(lèi)同人作品和非演繹類(lèi)同人作品，前者本質(zhì)屬于現(xiàn)有著作權(quán)理論框架中的演繹權(quán)可控制的范疇，本文不做過(guò)多討論；后者又稱為狹義的同人作品，其對(duì)原作的基本表達(dá)利用不多，一般利用原作的作品名稱、人物名稱、人物形象和性格、人物關(guān)系、場(chǎng)景或道具設(shè)置等元素，而增加的新內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性程度較高，構(gòu)成獨(dú)立的新作品，一般不構(gòu)成對(duì)原作的著作權(quán)侵權(quán)，這一觀點(diǎn)典型地體現(xiàn)在著名的“金庸訴江南”案廣州市天河區(qū)人民法院一審判決中。學(xué)界也認(rèn)為，單純地對(duì)角色名稱和經(jīng)歷進(jìn)行利用不構(gòu)成表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似，尚難構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。[2]目前針對(duì)同人作品借用原作元素的行為，尚且存在幾個(gè)疑點(diǎn)：首先，非演繹類(lèi)同人作品即使不使用原作的元素也可以構(gòu)成獨(dú)立的作品，但使用原作元素的行為無(wú)法擺脫搭便車(chē)的嫌疑，是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？其次，無(wú)論原作元素是否可以單獨(dú)脫離原作獲得保護(hù)，不可否認(rèn)原作者創(chuàng)作這些元素的創(chuàng)造性勞動(dòng)，那么在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法框架下，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)原作元素給予一定程度的保護(hù)？

一、“作者之死”：非演繹類(lèi)同人作品對(duì)原作意義生發(fā)的貢獻(xiàn)

“金庸訴江南”案中，法院審理認(rèn)為《此間的少年》不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但是江南與其他被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理由是同人作品一般是不以營(yíng)利為目的地與原作形成良性互動(dòng)，江南在首次出版《此間的少年》時(shí)使用“射雕英雄的大學(xué)生涯”這樣的副標(biāo)題，搭借金庸作品影響力進(jìn)而獲利的意圖尤為明顯，背離文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。江南在其作品完成后對(duì)原作進(jìn)行超過(guò)必要限度的利用行為確實(shí)難逃搭便車(chē)嫌疑，但是如果江南沒(méi)有使用“射雕英雄的大學(xué)生涯”這樣的副標(biāo)題作為宣傳的噱頭，其同人作品單純以營(yíng)利為目的發(fā)行出版行為就一定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為嗎？沿用廣州市天河區(qū)人民法院的裁判思路，其遵循的是最高人民法院對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條的適用條件的解讀，即“有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為——其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益受損害——違反誠(chéng)實(shí)信用而破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序”。實(shí)際上，在原作合法權(quán)益受損害這一點(diǎn)上并非蓋棺定論。首先，原作作者到底存在什么樣的合法權(quán)益使得其足以阻礙公眾進(jìn)行二次創(chuàng)作？在美國(guó)，角色名稱和形象雖然通過(guò)判例確立的“充分描述與展開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)”“構(gòu)成被敘述的故事標(biāo)準(zhǔn)”等規(guī)則承認(rèn)了其版權(quán)法保護(hù)客體的地位，但在中國(guó)，尤其是在“金庸訴江南”案中原作的人物名稱和關(guān)系、形象性格和愛(ài)好目前都不構(gòu)成著作權(quán)法上獨(dú)立的表達(dá)，尚難構(gòu)成著作權(quán)法客體，那么給予其“權(quán)益”地位的保護(hù)有何依據(jù)？其次，“除涉嫌剽竊、抄襲的作品外，同人作品大多與在先作品是相互支撐的關(guān)系，而不是競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系”[3]，同人作品的廣泛傳播反而可以有助于原作的進(jìn)一步傳播，甚至有可能形成“同人逆迷”①現(xiàn)象反哺原作，即原作的市場(chǎng)利益并非定然受損害。

巴特的《作者之死》和?？碌摹蹲髡呤鞘裁础穼?duì)浪漫作者觀念的解構(gòu)，給予了看待上述兩個(gè)問(wèn)題的新視角。浪漫作者觀念萌芽于英國(guó)，印刷出版商們?yōu)榱遂柟毯头€(wěn)定自己的利益，利用洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論論證了版權(quán)是給予作者勞動(dòng)的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)利，將寫(xiě)作的本質(zhì)界定為作者的個(gè)性體現(xiàn)，即是作者讓作品意義無(wú)限增生擴(kuò)散，這促使“作者是作品的所有者”這一浪漫觀念傳播開(kāi)來(lái)。[4]然而，巴特和?？聫慕Y(jié)構(gòu)主義角度出發(fā)重新審視了作者這個(gè)角色，認(rèn)為這種觀念沒(méi)有嚴(yán)格地反映現(xiàn)代寫(xiě)作實(shí)踐。他們認(rèn)為“作者是一位近現(xiàn)代人物”[5]，作者是啟蒙運(yùn)動(dòng)和個(gè)人主義高漲的結(jié)果[6]。在這樣的作者權(quán)威之下，作者是暴君，文本是作者的附庸，作者完全決定了文本對(duì)讀者的意義。話語(yǔ)壓迫之下，讀者沒(méi)有任何的閱讀和理解文本的自由，只能被動(dòng)接受作者認(rèn)定的唯一客觀內(nèi)涵。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代來(lái)臨，這種固化的作者支配讀者的觀念已然不符合現(xiàn)代社會(huì)作者、文本和讀者之間更加頻繁的動(dòng)態(tài)交互關(guān)系，所以“作者之死”，就是要求作者走下神壇，使得文本和讀者從作者的創(chuàng)作意圖中解放出來(lái)，創(chuàng)作一旦結(jié)束，讀者可以主動(dòng)對(duì)文本的內(nèi)涵進(jìn)行千面解讀。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，對(duì)于作品的內(nèi)涵的生發(fā)，讀者的參與將發(fā)揮更大的作用。

用“作者之死，讀者之生”的觀念來(lái)理解同人作品與原作之間的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)二者并非定然呈現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系。尤其對(duì)于非演繹類(lèi)同人作品來(lái)說(shuō)，原作作者創(chuàng)造了獨(dú)特的元素尚且難以構(gòu)成著作權(quán)法上獨(dú)立可以保護(hù)的作品，便更多以思想的形式進(jìn)入大眾視野，讀者們利用這些元素進(jìn)行更廣泛規(guī)模的意義生發(fā)，且并未復(fù)制原作的具體表達(dá)，讀者們創(chuàng)作了全新的作品?！白髡咚懒恕?，才能有讀者的狂歡，才能有更多的作者。如果文本的自由流動(dòng)受到阻礙，將如何促進(jìn)文化和文學(xué)的繁榮？史學(xué)家顧頡剛提出的“層累”說(shuō)[7]在社會(huì)科學(xué)上的普適意義也揭示出：任何一部作品的創(chuàng)作都具有“同人”性質(zhì)，或多或少都是通過(guò)先人留下來(lái)的簡(jiǎn)單故事不斷“層累”，逐步進(jìn)行完善和豐富，形成帶有復(fù)雜情節(jié)和鮮明人物的鴻篇巨制。從文化生成的意義上來(lái)看，同人創(chuàng)作歷來(lái)就是文化傳承和生成的主要方式，所以同人作品和原作是相互支撐的關(guān)系，共同參與文化創(chuàng)造。[3]英國(guó)法院審理的“達(dá)·芬奇密碼”案②尤其類(lèi)似于“金庸訴江南”案，美國(guó)學(xué)者認(rèn)為該案的同人作品并不能構(gòu)成原作的替代品，而是一種互補(bǔ)品[8]，事實(shí)也證明互補(bǔ)同人小說(shuō)的銷(xiāo)售會(huì)增加原作的銷(xiāo)售，而非侵占原作市場(chǎng)份額導(dǎo)致其銷(xiāo)量下降。的確，“金庸訴江南”案中，武俠小說(shuō)和校園青春愛(ài)情小說(shuō)分屬于不同的小說(shuō)市場(chǎng)，二者井水不犯河水，江南獨(dú)辟蹊徑，將看似毫無(wú)瓜葛的二者通過(guò)相似卻不同的人物元素結(jié)合起來(lái)，在不貶損原作品質(zhì)和原作者人格的情況下，無(wú)疑增加了青春文學(xué)愛(ài)好者探尋原作真意的可能性。金庸對(duì)郭靖、黃蓉、歐陽(yáng)克等武俠角色的創(chuàng)造和塑造不可否認(rèn)，但江南對(duì)這些角色多面性的挖掘也值得肯定。同人作品和原作并非絕對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，它們共同為文化和意義生成作出了貢獻(xiàn)。作者需要“死亡”，讀者需要空間，才能更好地實(shí)現(xiàn)促進(jìn)文化藝術(shù)繁榮的目的。

二、用商標(biāo)法規(guī)制非演繹類(lèi)同人作品的問(wèn)題

上文已論述，無(wú)法將原作元素作為著作權(quán)法的客體予以保護(hù)，有學(xué)者提出通過(guò)商標(biāo)法來(lái)保護(hù)原作元素，即將其注冊(cè)為商標(biāo)或者通過(guò)馳名商標(biāo)制度予以保護(hù)。的確，可視化人物形象具有自己獨(dú)特的線條、色彩和其組合，構(gòu)成美術(shù)作品時(shí)，作為一個(gè)商標(biāo)予以注冊(cè)是完全可能的，商標(biāo)權(quán)人可以將其使用在原作品各種跨媒介的互動(dòng)設(shè)計(jì)和衍生產(chǎn)品上，進(jìn)一步強(qiáng)化該標(biāo)志與原作者之間的識(shí)別性。文字作品中的這些元素雖然不構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法上作品，但讀者們?cè)诳吹竭@些元素時(shí)確實(shí)可能將其與原作者相聯(lián)系，具有一定的識(shí)別性，然而這仍然難以有效地從商標(biāo)法角度對(duì)其予以保護(hù)。

(一)將原作元素注冊(cè)為商標(biāo)保護(hù)

受商標(biāo)法保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)首先要滿足顯著性要求，對(duì)于文字作品來(lái)說(shuō)，能夠進(jìn)行注冊(cè)的虛擬元素?zé)o非是具有獨(dú)立含義的可脫離原作的詞語(yǔ)，除了完全臆造的詞語(yǔ)，其他的名稱一般要考慮是否滿足固有顯著性的要求。因?yàn)槲淖中蜗笮枰Y(jié)合故事情節(jié)和語(yǔ)言描述才能具體化，如果該名字本身的獨(dú)立性不強(qiáng)，公眾能夠?qū)υ撛~匯進(jìn)行多義性解讀的，需要考量是否侵占公有領(lǐng)域的概念，很可能因?yàn)槿狈︼@著性而不能獲得注冊(cè)。無(wú)論是文字作品還是可視性作品，將其注冊(cè)為商標(biāo)保護(hù)都需要投入巨大的維權(quán)成本，而同人作品并不一定陷入侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，利用原作元素?chuàng)作非演繹類(lèi)同人作品的門(mén)檻是非常低的，只需要在不復(fù)制原作具體表達(dá)的情形下去創(chuàng)作新的故事情節(jié)和表達(dá)即可。然而，注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)要求商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，商標(biāo)必須在相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)上進(jìn)行使用，如果非演繹類(lèi)同人作品沒(méi)有與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的或類(lèi)似的商品或服務(wù)結(jié)合起來(lái)，很難進(jìn)一步認(rèn)定造成消費(fèi)者混淆。如此，雖然將原作元素注冊(cè)為商標(biāo)是合法可行的，但通過(guò)這種方式來(lái)防止同人創(chuàng)作對(duì)原作元素的使用是不合理的，不僅成本高，而且不一定能達(dá)到禁止使用的目標(biāo)。

(二)將原作元素作為馳名商標(biāo)保護(hù)

當(dāng)原作的知名度達(dá)到一定程度時(shí)，其中的元素不可否認(rèn)地具有了“識(shí)別來(lái)源”的能力，使得相關(guān)讀者在看到這些元素時(shí)立刻能夠聯(lián)想到出自原作者的作品。但是，首先要考慮的是此時(shí)的這些元素是否能構(gòu)成馳名商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第14條第1款規(guī)定的馳名商標(biāo)認(rèn)定因素中的“相關(guān)公眾”和“知曉程度”，與該元素是否滿足《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為有關(guān)，如果該元素并未注冊(cè)，僅在作品中出現(xiàn)，不滿足“用于識(shí)別商品來(lái)源的”使用行為要求，即使產(chǎn)生了事實(shí)上的識(shí)別來(lái)源作用，也不能徑直認(rèn)定其構(gòu)成未注冊(cè)馳名商標(biāo)。因此，原作元素作為馳名商標(biāo)保護(hù)的前提是對(duì)其進(jìn)行商標(biāo)性使用，可惜的是我國(guó)目前的IP運(yùn)營(yíng)意識(shí)并未成熟，多數(shù)優(yōu)秀的原創(chuàng)作品產(chǎn)生之后并未考慮將其中的標(biāo)志性元素進(jìn)行商標(biāo)法意義上的商業(yè)性使用。其次，如果原作元素構(gòu)成馳名商標(biāo)，通過(guò)反淡化制度予以保護(hù)比較困難。第一，使用了原作元素的同人作品一般不構(gòu)成弱化，原因是單純的同人創(chuàng)作行為并不會(huì)稀釋原作元素商標(biāo)與原作或商標(biāo)使用人之間的唯一聯(lián)想。第二，越是知名作品越容易因?yàn)樽约旱纳虡I(yè)推廣而造成元素作為標(biāo)志的退化，淪為通用詞語(yǔ)。比如《哈利·波特》中的“麻瓜”原本指魔法世界中的普通人，后普遍用于指代超自然世界中沒(méi)有特殊能力的凡人；再如明代《二郎寶卷》中的“縛妖索”之后被普遍用于各類(lèi)游戲、小說(shuō)、電視劇中指代能夠束縛住妖怪的繩索。第三，馳名商標(biāo)的丑化，分為在不良環(huán)境中使用馳名商標(biāo)和將馳名商標(biāo)使用在低劣或普通商品上。[9]同理，單純的同人創(chuàng)作行為很難構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為。美國(guó)賦予了迪士尼公司禁止他人將《白雪公主》《睡美人》等作品中的虛構(gòu)角色使用在色情情節(jié)中的權(quán)利[10]，日本也禁止同人作品作者對(duì)《口袋妖怪》的“皮卡丘”等角色進(jìn)行色情創(chuàng)作[11]，這是因?yàn)樵诿绹?guó)和日本都有對(duì)原作虛擬角色提供法律保護(hù)的判例淵源，而在我國(guó)并無(wú)此先例。

(三)將原作元素作為商品化權(quán)益保護(hù)

北京市高級(jí)人民院在司法實(shí)踐中率先引入“商品化權(quán)益”這一概念，認(rèn)為作品名稱和作品角色名稱是一種“商品化權(quán)益”，屬于《商標(biāo)法》第32條前段“在先權(quán)利”，在非演繹類(lèi)同人作品的語(yǔ)境下，保護(hù)的是不構(gòu)成作品的元素進(jìn)行商業(yè)利用時(shí)產(chǎn)生的利益。[12]但北京市高級(jí)人民院在“葵花寶典”案的二審判決③中明確否定了這一概念，認(rèn)為其不屬于“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和權(quán)益”范疇，理由是缺乏法律上給予直接保護(hù)的法律依據(jù)，在著作權(quán)法之外對(duì)作品構(gòu)成元素給予保護(hù)，妨礙了社會(huì)公眾行為自由，增加了法律的不可預(yù)見(jiàn)性。雖然法院贊成金庸對(duì)“葵花寶典”這一詞語(yǔ)所付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)需要保護(hù)，但卻不贊成商評(píng)委使用“商品化權(quán)益”來(lái)解釋《商標(biāo)法》第32條所規(guī)定的“在先權(quán)利”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22條第2款④僅對(duì)作品名稱和作品角色名稱作出了規(guī)定，沒(méi)有對(duì)其他作品元素作出規(guī)定，且要求商標(biāo)性使用，這意味著該條只能規(guī)范到同人作品進(jìn)行作品之外的商業(yè)性利用行為，而非演繹類(lèi)同人作品本身的出版發(fā)行行為并不受此款限制。實(shí)際上，同人作品要使用原作元素進(jìn)行商業(yè)性利用，引起相關(guān)公眾誤認(rèn)時(shí)，可以直接通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以規(guī)制，而且因?yàn)樵摲ǖ囊?guī)制所產(chǎn)生的反射性利益屬于民法上規(guī)定的民事權(quán)益，便能因此援引《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”。因此，使用“商品化權(quán)益”不僅多此一舉，收效甚微，還容易造成法律體系內(nèi)部的混亂，目前尚無(wú)引入我國(guó)立法體系的必要。

三、知名作品體系化：化解非演繹類(lèi)同人作品與原作的沖突關(guān)系

目前，學(xué)界有倡導(dǎo)采用“知識(shí)共享協(xié)議”(簡(jiǎn)稱為“CC協(xié)議”)的方式來(lái)解決互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代著作權(quán)與公眾自由之間的沖突關(guān)系，它賦予作者在意思自治范圍內(nèi)對(duì)需要保護(hù)的著作權(quán)權(quán)利進(jìn)行選擇的自由，放棄一部分著作權(quán)權(quán)利可以更大程度上促進(jìn)自己的作品在公眾領(lǐng)域內(nèi)的傳播和使用，保留的著作權(quán)權(quán)利仍然受法律的保護(hù)。根據(jù)CC協(xié)議不同的類(lèi)型⑤，其他人就可以更自由地使用原作的元素進(jìn)行二次創(chuàng)作而不陷入侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。但是，CC協(xié)議無(wú)非是一種開(kāi)放式許可協(xié)議，由于我國(guó)《著作權(quán)法》已經(jīng)有了合理使用和法定許可制度作為對(duì)著作權(quán)的限制，在實(shí)踐中也能實(shí)現(xiàn)同等效果，所以是否有引入的必要仍有爭(zhēng)議。

演繹類(lèi)同人作品受原作演繹權(quán)的制約，需要獲得原作者的許可并付費(fèi)才能作為新的作品使用。非演繹類(lèi)同人作品并非基于原作的具體情節(jié)和語(yǔ)言表達(dá)進(jìn)行演繹而形成，其獨(dú)創(chuàng)性程度更高，拋開(kāi)所借鑒的原作的元素完全是一部與原作沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的新作品，讀者可以在不閱讀原作的情況下流暢、清晰地明了其故事情節(jié)和人物個(gè)性。但又正是因?yàn)槠浣梃b了原作的元素，使得閱讀過(guò)原作的讀者在閱讀同人作品的時(shí)候先入為主地代入了對(duì)原作的印象，這種印象可以是對(duì)原作寫(xiě)作品質(zhì)的評(píng)價(jià)，也可以是對(duì)原作具體人物性格和關(guān)系的偏好，總而言之都會(huì)刺激讀者閱讀同人作品的興趣，不可否認(rèn)同人作品借搭了原作者所付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)；當(dāng)然，同人作品也可能反哺原作增加未接觸過(guò)原作的群體對(duì)原作的興趣。因此，原作作者和非演繹類(lèi)同人作品作者都對(duì)作品的傳播做出了貢獻(xiàn)，促進(jìn)了二次創(chuàng)作市場(chǎng)的繁榮，將非演繹類(lèi)同人作品創(chuàng)作也納入原作演繹權(quán)的制約明顯使得著作權(quán)過(guò)度擴(kuò)張，不經(jīng)原作者授權(quán)但需要付費(fèi)的方式更為合理，也體現(xiàn)出了非演繹類(lèi)同人作品在演繹類(lèi)同人作品與原作品之間的本質(zhì)差異。那么，如何為這樣的方式尋求一個(gè)合理的法理基礎(chǔ)呢？

在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法體系中，商標(biāo)法根據(jù)知名程度的不同，分別對(duì)馳名商標(biāo)、在先使用有一定影響力的商標(biāo)、普通注冊(cè)商標(biāo)提供不同程度的保護(hù)；專利法根據(jù)創(chuàng)造性的高低，將發(fā)明創(chuàng)造分為發(fā)明專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，分別提供不同程度的保護(hù)；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則是單獨(dú)對(duì)“有一定影響的商品”的商業(yè)標(biāo)志提供保護(hù)，實(shí)質(zhì)上區(qū)別于普通商業(yè)標(biāo)志的保護(hù)；但是在著作權(quán)法框架中，沒(méi)有對(duì)作品進(jìn)行體系化分類(lèi)，只是統(tǒng)一概括性地進(jìn)行保護(hù)，這樣就造成了著作權(quán)法和商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在銜接和協(xié)調(diào)上的問(wèn)題。比如，涉及同人創(chuàng)作利用原作元素而訴諸利益受害的作品一般是知名程度較高的作品，而著作權(quán)法并未對(duì)知名作品進(jìn)行區(qū)分性保護(hù)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院只能通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或者商標(biāo)法對(duì)于知名作品的知名元素提供保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上否定了這些知名元素本身著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性。知名作品與一般作品不同，由于其廣泛的知名度和獨(dú)特的美學(xué)價(jià)值，需要得到比一般作品更強(qiáng)的保護(hù)才能體現(xiàn)著作權(quán)法對(duì)作品保護(hù)的層次性。知名作品本身分為智力成果部分和標(biāo)志性部分，前者對(duì)獨(dú)創(chuàng)性高低要求區(qū)分保護(hù)，體現(xiàn)其藝術(shù)價(jià)值所在；后者主要是在發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用時(shí)兼體現(xiàn)智力勞動(dòng)成果，比如作品名稱、人物形象等，其識(shí)別性的發(fā)揮也離不開(kāi)智力勞動(dòng)內(nèi)含的美學(xué)價(jià)值彰顯的作用。因此，知名作品保護(hù)不可脫離二者，應(yīng)當(dāng)以《著作權(quán)法》作為知名作品保護(hù)的主要法律依據(jù)，輔之以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《商標(biāo)法》對(duì)標(biāo)志性部分進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)。[13]

(一)建立知名作品的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分于普通作品的保護(hù)體系

對(duì)作品層級(jí)化保護(hù)主要是由于知名作品具有更高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)其中的元素未經(jīng)許可地進(jìn)行利用極有可能影響到原作的市場(chǎng)價(jià)值，這也是商標(biāo)法體系內(nèi)對(duì)商標(biāo)和馳名商標(biāo)區(qū)分保護(hù)的理由之一。因此，參考馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，知名作品的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

1.該作品是否經(jīng)相關(guān)作品登記機(jī)關(guān)予以有效登記、登記的年數(shù)；

2.該作品是否在相關(guān)市場(chǎng)上深受相關(guān)讀者喜愛(ài)；

3.該作品是否發(fā)行出版及其銷(xiāo)量、銷(xiāo)售區(qū)域大小、相關(guān)市場(chǎng)占有率；

4.相關(guān)讀者對(duì)該作品的評(píng)價(jià)；

5.該作品是否有任何改編情形及其相關(guān)版權(quán)費(fèi)用的數(shù)額大??；

6.該作品在相關(guān)市場(chǎng)上的宣傳情況；

7.該作品被著作權(quán)侵權(quán)的情形等。

同時(shí)，根據(jù)作品市場(chǎng)的不同、時(shí)間的變化、讀者的不同，“知名作品”的定性也會(huì)發(fā)生變化，因此，同馳名商標(biāo)一樣，不能在司法上建立絕對(duì)的知名作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采用“行政認(rèn)定和司法被動(dòng)個(gè)案認(rèn)定”雙軌并行的方式更有利于二次創(chuàng)作中信息的自由流動(dòng)。目前我國(guó)國(guó)家版權(quán)局和各省級(jí)版權(quán)行政管理部門(mén)是作品的登記機(jī)關(guān)，只就作品進(jìn)行登記，還沒(méi)有評(píng)價(jià)作品的職能。因此，知名作品的行政認(rèn)定和司法認(rèn)定都需要相應(yīng)的配套法律法規(guī)進(jìn)一步細(xì)化。

作品層級(jí)化保護(hù)方面需要體現(xiàn)對(duì)知名作品的“知名”程度給予更多保護(hù)。受作品演繹權(quán)的控制，他人要對(duì)作品進(jìn)行演繹類(lèi)二次創(chuàng)作且進(jìn)行商業(yè)化利用必須經(jīng)過(guò)作者的許可且付費(fèi)，這對(duì)于普通作品和知名作品是一視同仁的。對(duì)于非演繹類(lèi)二次創(chuàng)作，比如利用原作元素，由于涉及的原作利益并非傳統(tǒng)著作權(quán)法定權(quán)利類(lèi)型，對(duì)于普通作品來(lái)說(shuō)其并無(wú)著作權(quán)法上的利益可以保護(hù)，因?yàn)槠洳恢?，可推知他人利用其元素時(shí)接觸其作品的可能較小，相似更多出于偶然，原作受此非演繹類(lèi)二次創(chuàng)作的影響更小；而對(duì)于知名作品來(lái)說(shuō)，可推知同類(lèi)市場(chǎng)上的其他作者應(yīng)當(dāng)存在接觸原作的可能，對(duì)于原作元素的利用則更多出于搭便車(chē)的意圖，原作的相關(guān)讀者很可能出于對(duì)原作塑造的人物形象的喜歡而閱讀同人作品，原作既可能遭受市場(chǎng)份額損失，也可能受益于“同人逆迷”現(xiàn)象而擴(kuò)展市場(chǎng)。此時(shí)，正是由于非演繹類(lèi)同人創(chuàng)作的兩面性，用原作者演繹權(quán)限制原作元素的自由流動(dòng)是不可能且不經(jīng)濟(jì)的，通過(guò)“可以不經(jīng)原作作者許可但應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向其支付費(fèi)用”的方式向大眾開(kāi)放原作元素的使用，不僅有助于二次創(chuàng)作的繁榮，也體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)知名作品的更強(qiáng)保護(hù)，鼓舞廣大創(chuàng)作群體創(chuàng)作更多的知名作品。

(二)在《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《商標(biāo)法》之間就知名作品保護(hù)上建立聯(lián)系

我國(guó)目前的《商標(biāo)法》僅保護(hù)商標(biāo)，對(duì)于其他能夠產(chǎn)生識(shí)別性的商業(yè)外觀標(biāo)志通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條給予保護(hù)。同理，對(duì)于知名作品來(lái)說(shuō)，其知名元素同樣能夠起到為作品宣傳的作用，讓相關(guān)讀者一看到就能聯(lián)想到相關(guān)作品甚至作者，這種市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)源于作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)成果，更有保護(hù)的價(jià)值，共同體現(xiàn)在《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中。如果非演繹類(lèi)同人作品和原作分屬于不同的作品市場(chǎng)，二者不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)可能時(shí)，《著作權(quán)法》對(duì)知名作品的分層化保護(hù)足以使同人作品作者通過(guò)付費(fèi)的方式自由利用原作元素來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)創(chuàng)造和鼓勵(lì)創(chuàng)新的功能；但如果非演繹類(lèi)同人作品和原作同屬一個(gè)作品市場(chǎng)，二者具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，此時(shí)同人作品作者僅通過(guò)付費(fèi)的方式自由使用原作元素即可能對(duì)原作造成損害，就需要通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)協(xié)調(diào)原作和同人作品的關(guān)系，在存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的前提下，同人作品作者必須經(jīng)過(guò)原作作者同意且付費(fèi)才能使用原作元素進(jìn)行商業(yè)化利用。

同時(shí)，《商標(biāo)法》上關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定也可以適用到知名作品元素標(biāo)志化的場(chǎng)合中。原作的某些元素在改編的過(guò)程中即可能演化成衍生產(chǎn)品的商標(biāo)，比如米老鼠頭部的外形就從整個(gè)“米老鼠”形象的部分元素發(fā)展成一個(gè)獨(dú)立商標(biāo)，如果該元素予以注冊(cè)，則比較好判斷是否予以商標(biāo)法保護(hù)；但若沒(méi)有注冊(cè)就商業(yè)化投入到衍生產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)中，只能通過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的方式尋求保護(hù)。由于我國(guó)目前還未在著作權(quán)法體系中體現(xiàn)對(duì)知名作品的保護(hù)，所以未來(lái)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)《著作權(quán)法》體系下認(rèn)定知名作品的標(biāo)準(zhǔn)和《商標(biāo)法》體系下認(rèn)定馳名商標(biāo)的因素，使得整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系相互配合，合理地對(duì)知名作品中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供相對(duì)完整的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

“金庸訴江南”案一石激起千層浪，引發(fā)了法學(xué)界對(duì)非演繹類(lèi)同人作品借用原作元素的熱烈討論。金庸在創(chuàng)造獨(dú)特人物形象上所付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)，以及江南對(duì)汴京大學(xué)所發(fā)生的校園青春故事的描繪都不可否認(rèn)，雖然不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，法院卻認(rèn)為江南違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，此舉忽視了同人作品對(duì)原作的促進(jìn)、互補(bǔ)作用，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定稍顯粗略。對(duì)于原作元素的保護(hù)，從商標(biāo)法視域下的注冊(cè)商標(biāo)、馳名商標(biāo)、商品化權(quán)益入手存在保護(hù)不足或者保護(hù)混亂的問(wèn)題。非演繹類(lèi)同人作品借鑒原作品元素產(chǎn)生利益糾紛的，多為原作知名程度較高的情形，在目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)其他法律體系都呈現(xiàn)出層級(jí)化、區(qū)分性保護(hù)的態(tài)勢(shì)下，推動(dòng)著作權(quán)法框架下的知名作品體系化保護(hù)，明確知名作品的地位，才能進(jìn)一步對(duì)知名作品的知名元素界定合適的保護(hù)范圍，進(jìn)而廓清非演繹類(lèi)同人作品的權(quán)利界限，才能更好地解決同人作品與原作之間的沖突問(wèn)題。

注釋：

①“迷”是因?yàn)橄矏?ài)原作品而創(chuàng)作同人作品，“逆迷”是因?yàn)橄矏?ài)同人作品而喜歡原作。

②愛(ài)情故事暢銷(xiāo)小說(shuō)《達(dá)·芬奇密碼》大量借鑒了另一部非小說(shuō)類(lèi)著作《圣血與圣杯》，前者出版之后，后者的銷(xiāo)量飆升并一度重登英國(guó)暢銷(xiāo)書(shū)榜單?！妒パc圣杯》出版商起訴《達(dá)·芬奇密碼》侵犯其著作權(quán)，被法院駁回。

③北京市高級(jí)人民法院(2018)京行終6240號(hào)行政判決書(shū)。

④對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

⑤CC協(xié)議分別根據(jù)by(署名)、sa(以相同方式共享)、nc(非商業(yè)用途)、nd(演繹禁止)這幾個(gè)不同的要素進(jìn)行組合，主要有六種許可類(lèi)型：by-nc-nd，by-nc-sa，by-nc，by-nd，by-sa，by。詳情參見(jiàn)知識(shí)共享@中國(guó)大陸項(xiàng)目官網(wǎng)：http://creativecommons.net.cn。