宋 明 黃晨陽

黨的十八大以來，黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)，明確將社會(huì)信用體系確立為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)治理體制的重要組成部分，并強(qiáng)調(diào)在“政務(wù)、商務(wù)、社會(huì)、司法”全方位構(gòu)建社會(huì)信用體系。①《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（國(guó)發(fā)〔2014〕21號(hào)）。2016年6月12日，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）指出：“依法依規(guī)運(yùn)用信用激勵(lì)和約束手段，構(gòu)建政府、社會(huì)共同參與的跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。加大對(duì)誠(chéng)信主體激勵(lì)和對(duì)嚴(yán)重失信主體懲戒力度，讓守信者受益、失信者受限，形成褒揚(yáng)誠(chéng)信、懲戒失信的制度機(jī)制?！苯刂?019年底，在中央層面，國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)已聯(lián)合各部委發(fā)布“失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄”共計(jì)34部，②例如，國(guó)家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部等44家單位聯(lián)合簽署的《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》；國(guó)家發(fā)展改革委、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部等29個(gè)單位聯(lián)合簽署的《關(guān)于對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。在地方上，也有數(shù)十部的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及百部以上的規(guī)范性文件規(guī)定了失信懲戒。③例如，《河南省社會(huì)信用條例》《遼寧省公共信用信息管理?xiàng)l例》《南京市社會(huì)信用條例》《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會(huì)信用條例》《陜西省政府采購(gòu)領(lǐng)域供應(yīng)商違法失信“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒實(shí)施辦法》。由此可見，“失信懲戒”已經(jīng)成為社會(huì)信用治理的重要工具，并在社會(huì)信用體系的建設(shè)方面扮演積極角色。

自失信懲戒機(jī)制啟動(dòng)以來，守信踐諾事例不斷涌現(xiàn)，社會(huì)信用水平逐漸提升，社會(huì)信用治理能效初步顯現(xiàn)。但是，失信懲戒畢竟不是嚴(yán)格意義上的法律概念，在全國(guó)性的社會(huì)信用立法尚未出臺(tái)的大背景下，失信懲戒在實(shí)踐過程中產(chǎn)生了不少的負(fù)面效應(yīng)，導(dǎo)致其正當(dāng)性與合法性備受輿論質(zhì)疑。①例如，“甘肅省東鄉(xiāng)縣發(fā)布《關(guān)于依法打擊整治忤逆不孝行為的通告》，將‘忤逆不孝’作為失信懲戒的對(duì)象”，歐陽雨晨《信用懲戒“忤逆不孝”值得商榷》，《南京日?qǐng)?bào)》2019年9月3日第A05版；“浙江省則擬將‘頻繁跳槽’納入個(gè)人信用不良記錄”，袁媛：《別讓“黑名單”成為“大羅筐”》，《新華日?qǐng)?bào)》2019年8月22日（第003版）?，F(xiàn)代文明國(guó)家法治先行，“法治化”是失信懲戒的必然歸宿。故本文以“失信懲戒法治化”作為研究主題，首先從失信懲戒的源起出發(fā)，探尋失信懲戒法治化的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其次系統(tǒng)性地分析、檢視失信懲戒法治化的現(xiàn)實(shí)困境，并以此為據(jù)，進(jìn)一步展望失信懲戒的法治之路。

一、失信懲戒法治化的源起

（一）社會(huì)轉(zhuǎn)型：鄉(xiāng)土社會(huì)的信用紐帶難以維系

傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，血緣、親緣、地緣承載著個(gè)人的信用信息，維系著個(gè)體間的道德。因此，在鄉(xiāng)土社會(huì)中法律無從發(fā)生，所謂“信用”也并非是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠性。②費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第10頁。因此在鄉(xiāng)土社會(huì)中，信用紐帶的維系一方面倚靠封閉環(huán)境下熟人關(guān)系間形成的“蛛網(wǎng)約束力”，另一方面倚靠小農(nóng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下鄉(xiāng)民基于對(duì)可預(yù)期收益的信賴而自發(fā)地維護(hù)鄉(xiāng)鄰關(guān)系。

但是，隨著我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，鄉(xiāng)土社會(huì)中的“人地依附關(guān)系”正被人口的自由遷徙以及個(gè)體的原子化所消解。一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求生產(chǎn)資料自由流動(dòng)以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的最大化；另一方面，市場(chǎng)的逐利性也倒逼個(gè)體的生存策略由“守成”向“進(jìn)取”轉(zhuǎn)變。因此，個(gè)體往往會(huì)主動(dòng)跳脫出固有的社會(huì)圈層，而鄉(xiāng)土社會(huì)中以血緣、親源、地緣為基礎(chǔ)的信用紐帶也就相應(yīng)地被扯斷，“熟人社會(huì)”逐漸向“陌生人社會(huì)”過渡。

“陌生人社會(huì)”較之“熟人社會(huì)”最顯著的特點(diǎn)便是社會(huì)交往的“匿名化”，此處的“匿名”并不限于“隱藏姓名”之意，還蘊(yùn)含著交涉雙方對(duì)對(duì)方資信狀況一無所知的意思。因此，在“匿名化”的社會(huì)環(huán)境里，由于缺少信任基礎(chǔ)，失信事件頻頻發(fā)生。國(guó)務(wù)院于2014年6月印發(fā)的《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)劃綱要》）就明確指出：“當(dāng)前我國(guó)社會(huì)誠(chéng)信意識(shí)和信用水平偏低，履約踐諾、誠(chéng)實(shí)守信的社會(huì)氛圍尚未形成，重特大生產(chǎn)安全事故、食品藥品安全事件時(shí)有發(fā)生，商業(yè)欺詐、制假售假、偷逃騙稅、虛報(bào)冒領(lǐng)、學(xué)術(shù)不端等現(xiàn)象屢禁不止?！庇纱丝梢?，在鄉(xiāng)土社會(huì)信用紐帶難以維系的時(shí)代背景下，適應(yīng)于“陌生人社會(huì)”的信用秩序也亟待建立。

（二）法治未彰：現(xiàn)代社會(huì)的信用秩序尚未建立

“現(xiàn)代社會(huì)是多元的，權(quán)威趨于減弱并越來越分散。當(dāng)習(xí)慣的力量減弱，當(dāng)權(quán)威受到質(zhì)疑的時(shí)候，對(duì)正式法律的需要就應(yīng)運(yùn)而生了?！雹踇美]勞倫斯·M.弗里德曼：《法治、現(xiàn)代化和司法》，傅郁林譯，《北大法律評(píng)論》1998年第1期。現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)從鄉(xiāng)土中走來，伴隨著鄉(xiāng)規(guī)民約、宗法倫理等傳統(tǒng)權(quán)威的式微，法律規(guī)范試圖頂替道德倫理成為社會(huì)公眾的行為準(zhǔn)則，并嘗試建立現(xiàn)代社會(huì)的信用秩序。

但是，社會(huì)轉(zhuǎn)型并非一蹴而就，鄉(xiāng)土社會(huì)中的“熟人文化”仍然在現(xiàn)代社會(huì)中占據(jù)重要地位。自改革開放以來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展雖然打破了血緣、地緣對(duì)個(gè)體的限制，增強(qiáng)了人們的獨(dú)立性、自主性，但是在社會(huì)交往中，人們還是傾向于擴(kuò)展“關(guān)系圈”、營(yíng)造“老鄉(xiāng)文化”，遇事“找關(guān)系”、“走后門”也成為社交潛規(guī)則。但是，在一個(gè)自由開放的市場(chǎng)環(huán)境中，所謂“熟人文化”最多只能節(jié)約交往成本，并不能降低交往的風(fēng)險(xiǎn)，譬如輿論場(chǎng)中頻頻曝出的“殺熟”事件便是典型例證。而蔓延至公權(quán)力機(jī)關(guān)的“熟人文化”則會(huì)對(duì)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等問題的滋生發(fā)揮推波助瀾的作用。

然而，借助法律規(guī)范極力塑造的以責(zé)任歸責(zé)體系為主的事后處罰模式，在誠(chéng)信治理方面卻也收效甚微。①沈毅龍：《論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制》，《法學(xué)家》2019年第4期。一方面，事后處罰模式系被動(dòng)式的誠(chéng)信治理，主要依托于當(dāng)事人的告訴或請(qǐng)求，因此對(duì)于當(dāng)事人基于各種原因未能告訴或請(qǐng)求的失信案件，事后處罰模式愛莫能助。另一方面，礙于訴訟成本、執(zhí)法成本高企的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)事人的告訴或請(qǐng)求并不一定會(huì)啟動(dòng)訴訟、執(zhí)法程序。而且，即便啟動(dòng)了訴訟、執(zhí)法程序，在經(jīng)過立案、舉證、答辯等一系列程序性事宜之后，最終的結(jié)果也可能不如人意（敗訴、權(quán)利只能部分實(shí)現(xiàn)、執(zhí)行難等）。

由此可見，當(dāng)今中國(guó)社會(huì)正處于傳統(tǒng)信用秩序崩塌，而現(xiàn)代信用秩序尚未建成的窘境之中。2014年10月23日，黨的十八屆中央委員會(huì)全體會(huì)議作出《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“建設(shè)守法誠(chéng)信的法治政府，加強(qiáng)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)，健全公民和組織守法信用記錄，完善守法誠(chéng)信褒獎(jiǎng)機(jī)制和違法失信行為懲戒機(jī)制，使尊法守法成為全體人民共同追求和自覺行動(dòng)?！鄙鐣?huì)誠(chéng)信建設(shè)已經(jīng)成為全面推進(jìn)依法治國(guó)的內(nèi)在要求，而失信懲戒機(jī)制作為社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的重要手段，自然也要進(jìn)行法治化的改造。

二、失信懲戒法治化的困境

（一）失信懲戒的法律性質(zhì)不明

“一處失信，處處受限”是失信懲戒的威懾力所在。2019年7月16日，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè) 構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》明確提出：“為從根本上解決失信行為反復(fù)出現(xiàn)、易地出現(xiàn)的問題，必須加快構(gòu)建跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。依法依規(guī)建立聯(lián)合懲戒措施清單，動(dòng)態(tài)更新并向社會(huì)公開，形成行政性、市場(chǎng)性和行業(yè)性等懲戒措施多管齊下，社會(huì)力量廣泛參與的失信聯(lián)合懲戒大格局?！雹凇秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè) 構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕35號(hào)）。由此可知，在制度設(shè)計(jì)層面，失信懲戒體現(xiàn)出“多方共治”的懲戒理念。

在具體實(shí)踐中，“多方共治”的懲戒理念主要是通過行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織簽署“合作備忘錄”的形式來實(shí)現(xiàn)。簡(jiǎn)單來說，各國(guó)家機(jī)關(guān)按照“合作備忘錄”所規(guī)定的懲戒方式，在各自職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)失信主體開展懲戒，具體可能涉及政府采購(gòu)、招投標(biāo)、交通運(yùn)輸、生產(chǎn)許可、市場(chǎng)準(zhǔn)入、評(píng)先評(píng)優(yōu)、資質(zhì)審核等多個(gè)領(lǐng)域。對(duì)于符合嚴(yán)重失信標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)主體，國(guó)家機(jī)關(guān)可以將其列入嚴(yán)重失信名單并向社會(huì)公布，同時(shí)鼓勵(lì)社會(huì)組織、市場(chǎng)主體對(duì)嚴(yán)重失信者采取行業(yè)懲戒措施、市場(chǎng)懲戒措施。例如，《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第6條第1款就明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)將失信被執(zhí)行人名單信息，向政府相關(guān)部門、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位及行業(yè)協(xié)會(huì)等通報(bào)，供相關(guān)單位依照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，在政府采購(gòu)、招標(biāo)投標(biāo)、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場(chǎng)準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定等方面，對(duì)失信被執(zhí)行人予以信用懲戒?！?/p>

但問題是，在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的客觀情形下，失信懲戒的法律性質(zhì)難以確定。一方面，懲戒主體既包括行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等公法主體，也包括行業(yè)組織、市場(chǎng)主體等私法主體；另一方面，懲戒措施系以各懲戒主體的權(quán)力（利）范圍為限。因此，不同懲戒主體所作出的懲戒行為在法律性質(zhì)上不能一概而論。譬如，人民法院對(duì)民事活動(dòng)中拒不履行金錢給付義務(wù)的債務(wù)人發(fā)出限制消費(fèi)令的行為，在性質(zhì)上屬于司法行為。而行政機(jī)關(guān)在行政獎(jiǎng)勵(lì)中限制失信者參選或撤銷其已獲得的榮譽(yù)稱號(hào)，則屬行政行為。

當(dāng)然，在學(xué)界也有學(xué)者表示：“在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的運(yùn)行邏輯下，必須運(yùn)用法律技術(shù)對(duì)失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行精細(xì)化的界定，在厘清其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以類型化分析，以此推動(dòng)失信聯(lián)合懲戒的法治化進(jìn)程?！雹偻鮽ィ骸妒艖徒涞念愋突?guī)制研究——兼論社會(huì)信用法的規(guī)制設(shè)計(jì)》，《中州學(xué)刊》2019年第5期。但筆者對(duì)此觀點(diǎn)持保留意見。一方面，“類型化”分析僅將視點(diǎn)聚焦于“具體懲戒行為”這一微觀層面，并沒有從宏觀層面澄清“失信懲戒”的法律性質(zhì)，有“只見樹木，不見森林”之感。因此，“類型化”分析最終只能發(fā)揮事后歸納的作用，難以實(shí)現(xiàn)事前控制的法治需要。并且，由于宏觀層面法律定性的缺失，在立法層面關(guān)于懲戒措施的設(shè)定程序、行為程序以及救濟(jì)程序等的設(shè)計(jì)勢(shì)必會(huì)引發(fā)諸多困難。另一方面，“類型化”分析系以失信聯(lián)合懲戒的實(shí)然狀態(tài)為觀察對(duì)象，即主要分析實(shí)踐中懲戒行為的法律性質(zhì)。但是，實(shí)踐中的懲戒行為都是在宏觀法律性質(zhì)缺位的背景下自發(fā)生成的，如果不先明確“失信懲戒”的法律性質(zhì)，界定出懲戒行為的合法性與合理性標(biāo)準(zhǔn)，而是直接進(jìn)行“類型化”分析，恐以實(shí)用主義為導(dǎo)向，最終與法治精神相悖。因此，失信懲戒法治化的當(dāng)務(wù)之急便是從宏觀層面澄清其法律性質(zhì)。

（二）失信懲戒的懲戒范圍模糊

根據(jù)《規(guī)劃綱要》的規(guī)定，失信懲戒的對(duì)象是“失信行為”，但何謂“失信行為”，《規(guī)劃綱要》并未在概念層面予以釋明。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“失信”的解釋，失信即答應(yīng)別人的事沒有做，失去信用，主要是指行為人不能恪守承諾、不守信用。②《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第1171頁。2020年5月28日，第十三屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過的《民法典》亦規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，強(qiáng)調(diào)“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾”。③《中華人民共和國(guó)民法典》第7條。由此可見，“違背承諾”是社會(huì)公眾對(duì)“失信”一詞的普遍理解。

但是，參照《規(guī)劃綱要》在描述誠(chéng)信建設(shè)內(nèi)容時(shí)所列舉的多項(xiàng)“失信行為”，不難發(fā)現(xiàn)，失信懲戒的對(duì)象并沒有囿于“違背承諾”這一種情況。譬如，在政府守信踐諾機(jī)制建設(shè)方面，強(qiáng)調(diào)懲戒地方政府的保護(hù)主義行為；在公務(wù)員誠(chéng)信管理和教育方面，將公務(wù)員個(gè)人有關(guān)事項(xiàng)報(bào)告、廉政記錄、年度考核結(jié)果、相關(guān)違法違紀(jì)違約行為等作為失信懲戒的重要依據(jù)；在金融領(lǐng)域信用建設(shè)方面，強(qiáng)調(diào)懲戒金融欺詐、惡意逃廢銀行債務(wù)、內(nèi)幕交易、制售假保單、騙保騙賠、披露虛假信息、非法集資、逃套騙匯等違法和失信行為；在工程建設(shè)領(lǐng)域信用建設(shè)方面，將肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款和農(nóng)民工工資等列入失信責(zé)任追究范圍；在交通運(yùn)輸領(lǐng)域信用建設(shè)方面，將各類交通運(yùn)輸違法行為列入失信記錄；在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域信用建設(shè)方面，強(qiáng)調(diào)懲戒收受賄賂、過度診療等違法和失信行為。④《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（國(guó)發(fā)〔2014〕21號(hào)）。

依據(jù)上述示例，失信懲戒不僅懲戒“違約行為”，“違紀(jì)行為”“違法行為”也屬于懲戒的范圍。尤其值得注意的是，像交通運(yùn)輸違法這類與“誠(chéng)實(shí)信用”難以產(chǎn)生常識(shí)性關(guān)聯(lián)的違法行為也囊括在內(nèi)。由此可見，失信懲戒的范圍已經(jīng)超出了“誠(chéng)實(shí)信用”概念所能輻射到的范圍，沈巋教授指出：“社會(huì)信用體系建設(shè)其實(shí)是有意解決普遍存在的違法違規(guī)行為得不到有力追究或?qū)医恢沟膯栴}?！雹萆驇h：《社會(huì)信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期。然而，法治化的目的在于規(guī)范化，進(jìn)而保障社會(huì)公眾對(duì)未來生活的預(yù)測(cè)可能性，超脫社會(huì)常識(shí)性理解的“失信行為”，顯然被賦予了極為寬泛的解釋空間，并不利于法治化改造。

（三）失信懲戒的價(jià)值取向矛盾

按照國(guó)務(wù)院《規(guī)劃綱要》對(duì)社會(huì)信用體系基本樣貌的勾勒，“社會(huì)信用體系是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)治理體制的重要組成部分。它以法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和契約為依據(jù)，以健全覆蓋社會(huì)成員的信用記錄和信用基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)，以信用信息合規(guī)應(yīng)用和信用服務(wù)體系為支撐，以樹立誠(chéng)信文化理念、弘揚(yáng)誠(chéng)信傳統(tǒng)美德為內(nèi)在要求，以守信激勵(lì)和失信約束為獎(jiǎng)懲機(jī)制，目的是提高全社會(huì)的誠(chéng)信意識(shí)和信用水平”。與此同時(shí)，《規(guī)劃綱要》還強(qiáng)調(diào)：“建立健全社會(huì)信用體系，是減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的行政干預(yù)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的迫切要求。”由此可見，社會(huì)信用體系是一套系統(tǒng)工程，其主要是通過構(gòu)建事前“信用信息網(wǎng)絡(luò)”來打破陌生人之間的“無知之幕”，進(jìn)而塑造陌生人間的互信，同時(shí)輔之以事后獎(jiǎng)懲機(jī)制來引導(dǎo)社會(huì)成員養(yǎng)成守信踐諾的習(xí)慣。因此，社會(huì)信用體系建設(shè)從制度目的上看，在于通過激發(fā)市場(chǎng)自發(fā)的約束力，讓信用秩序和規(guī)則在市場(chǎng)發(fā)展中逐步建立，進(jìn)而降低社會(huì)交往的成本、提高市場(chǎng)效率，減少政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。

但實(shí)際情況是，以事后輔助作為功能定位的失信懲戒機(jī)制已經(jīng)成為社會(huì)信用體系建設(shè)的主要手段。最典型的表現(xiàn)是，許多地方的信用立法都規(guī)定：“政府鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)、交易平臺(tái)對(duì)失信主體采取警告、通報(bào)批評(píng)、降低信用級(jí)別、取消會(huì)員資格等懲戒措施?！雹倮纾赌暇┦猩鐣?huì)信用條例》第49條，《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會(huì)信用條例》第29條，《宿遷市社會(huì)信用條例》第35條。這其實(shí)相當(dāng)于給了行政機(jī)關(guān)假信用懲戒之名，侵入了私法自治領(lǐng)域的機(jī)會(huì)。眾所周知，在政府主導(dǎo)型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，市場(chǎng)主體、社會(huì)組織很難有獨(dú)立決斷的空間，譬如國(guó)有企業(yè)、掛靠在國(guó)家機(jī)關(guān)下的社會(huì)組織難以在政府的鼓勵(lì)之下還具有懲戒與否的選擇自由，因此“規(guī)范意義上的鼓勵(lì)”很容易轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆聦?shí)意義上的要求”。②沈巋：《社會(huì)信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期。

社會(huì)信用體系在設(shè)計(jì)之初是為了激發(fā)社會(huì)的自我管理能力，減少政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)人，進(jìn)而達(dá)到簡(jiǎn)政放權(quán)目的。但在具體實(shí)踐中，政府不僅沒有減少對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，相反，出現(xiàn)了“假信用之名，行事無巨細(xì)之監(jiān)管”的行政管理亂象。因此，如果不能妥善處理好社會(huì)信用體系建設(shè)在應(yīng)然層面和實(shí)然層面價(jià)值取向相互沖突的問題，失信懲戒法治化的結(jié)果有可能是南轅北轍的。

三、失信懲戒法治化的展望

失信懲戒法治化必須立足于“人權(quán)保障”這一法治邏輯起點(diǎn)，熨平實(shí)務(wù)中的褶皺，進(jìn)而形成良法之治。

（一）踐行“控權(quán)保民”的法治理念

法治是“規(guī)則之治”，強(qiáng)調(diào)法律的至高無上性，任何集體和個(gè)人都必須在法律的規(guī)范下活動(dòng)。唯有如此，人與人之間才能形成一種明確的、穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而構(gòu)建起社會(huì)秩序。但是，法治除了要求已成立的法律獲得普遍的服從，還要求大家所服從的法律應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。③[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1965年，第199頁?，F(xiàn)代法治理念起源于古典自由主義的法律學(xué)說，在歷經(jīng)數(shù)次資產(chǎn)階級(jí)革命后，確立了“約束公權(quán)，保障人權(quán)”的價(jià)值內(nèi)容。④龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，2003年，第73-74頁。我國(guó)《憲法》亦明確規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，⑤《中華人民共和國(guó)憲法》第33條第3款?！叭魏谓M織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。⑥《中華人民共和國(guó)憲法》第5條第5款。因此，“控權(quán)保民”是我國(guó)良法之治的根本目標(biāo)。

實(shí)務(wù)中，失信懲戒系以“聲譽(yù)不利、資格剝奪、自由限制”作為懲戒手段?！奥曌u(yù)不利”主要以“公示黑名單”為具體表現(xiàn)形式，是傳統(tǒng)恥感文化的當(dāng)代演繹，與人格尊嚴(yán)息息相關(guān)。而“資格剝奪”、“自由限制”則分別以“限制職業(yè)資格”和“限制出境、消費(fèi)”為具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代，選擇職業(yè)的自由、居住和遷徙的自由以及財(cái)產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，是法律所廣泛規(guī)制的人權(quán)。⑦[日]蘆部信喜著、[日]高橋和之補(bǔ)訂：《憲法（第六版）》，林來梵等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2018年，第176頁。但是，由于缺乏國(guó)家信用立法的規(guī)制，地方政府在設(shè)定、實(shí)施失信懲戒時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)恣意懲戒、重復(fù)懲戒、不當(dāng)聯(lián)結(jié)等背離法治理念的行為，這些行為往往對(duì)公民的基本權(quán)利造成不利影響。

因此，出于踐行“控權(quán)保民”的法治理念的必然要求，失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注懲戒措施之設(shè)定、實(shí)施兩方面的問題。在懲戒措施的設(shè)定方面，一是懲戒措施之設(shè)定應(yīng)當(dāng)與懲戒對(duì)象、懲戒目的建立合理關(guān)聯(lián)，譬如以“限制招錄為公職人員”的懲戒來促進(jìn)交通誠(chéng)信的做法就難言合理；二是懲戒措施設(shè)定權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)受到限制，對(duì)于嚴(yán)厲程度不同的懲戒措施，在設(shè)定程序、設(shè)定權(quán)限上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。在懲戒措施的實(shí)施方面，一是懲戒措施之行使應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，避免恣意懲戒、錯(cuò)誤懲戒等情況的發(fā)生；二是實(shí)施懲戒措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即實(shí)施的懲戒措施要與懲戒的目的、失信行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，避免“過罰不當(dāng)”。

（二）尊重“私法自治”的法治期許

私法自治的理念是伴隨著啟蒙運(yùn)動(dòng)以及近代民主法治國(guó)家的建立而形成的。一方面，啟蒙運(yùn)動(dòng)將個(gè)人從傳統(tǒng)權(quán)威和宗教神學(xué)中解放出來，強(qiáng)調(diào)人是理性的、自由的、平等的，確立了個(gè)人的意思自治空間；另一方面，近代民主法治國(guó)家在捍衛(wèi)人權(quán)、反抗專制的斗爭(zhēng)中建立起來，奠定了“限制權(quán)力專橫、保障人權(quán)”的法治基本內(nèi)涵。因此，私法自治意指?jìng)€(gè)人在私法領(lǐng)域可以按照自己的意思安排其在私法上的事務(wù)，強(qiáng)調(diào)排除國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干涉，以保障個(gè)體在社會(huì)中的自由。

然而，伴隨著壟斷資本主義的出現(xiàn)，“世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)周期化”和“貧富差距擴(kuò)大化”等負(fù)面效應(yīng)促使“國(guó)家干預(yù)”成為社會(huì)治理的重要手段，這直接導(dǎo)致公法與私法之間開始相互滲透，并呈現(xiàn)出“私法公法化”和“公法私法化”兩種態(tài)勢(shì)。譬如，面對(duì)私法自治領(lǐng)域中的物權(quán)變動(dòng)，《中華人民共和國(guó)民法典》就規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)登記方能發(fā)生效力”。①《中華人民共和國(guó)民法典》第206條第1款：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外?！倍鴤鹘y(tǒng)“剛性”“強(qiáng)制性”的行政管理方式，現(xiàn)也逐漸被“柔性”的行政協(xié)議、行政指導(dǎo)等方式替代。但是，無論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，本質(zhì)上都是為了更好地促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，發(fā)揮“自由社會(huì)”的激勵(lì)作用?！皣?guó)家干預(yù)”不是目的，只是控制風(fēng)險(xiǎn)的手段而已。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制仍需以尊重私法自治為前提。如果控制風(fēng)險(xiǎn)最終是以損害私法自治為代價(jià)，那么“自由社會(huì)”的激勵(lì)作用便會(huì)大打折扣，市場(chǎng)的生命力也會(huì)因此消減。

“公私聯(lián)合懲戒”自誕生之初就被寄予厚望，被認(rèn)為能夠極大地提高社會(huì)主體的失信成本，真正做到讓失信者寸步難行。但問題是，社會(huì)組織、市場(chǎng)主體在國(guó)家機(jī)關(guān)的建議和鼓勵(lì)之下，限制或拒絕失信被執(zhí)行人與自己進(jìn)行市場(chǎng)交往，或是限制失信被執(zhí)行人在自治組織內(nèi)部進(jìn)行正?；顒?dòng)，實(shí)際上是將私法自治領(lǐng)域中的“交易自由”“交往自由”讓渡給公共權(quán)力機(jī)構(gòu)來治理。社會(huì)信用體系作為控制信用風(fēng)險(xiǎn)的一種方式，政府完全可以通過完善交易雙方資信數(shù)據(jù)的方式來提示風(fēng)險(xiǎn)，但不應(yīng)該替交易雙方直接做出交易與否的決定，因?yàn)檫@損害了交易自由，侵入到私法自治的領(lǐng)域。

因此，失信懲戒法治化，必須妥善處理好私主體參與失信懲戒的尺度，切實(shí)保障私法自治的空間，明晰私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的界限。

（三）避免“道德入法”稀釋法治

實(shí)踐中，失信懲戒的范圍已經(jīng)超出了“誠(chéng)實(shí)信用”的詞義內(nèi)容，不少在道德層面具有非難可能性的行為被卷入進(jìn)來，其中既包括純粹的“不道德行為”，也包括“違法行為”。對(duì)此，有學(xué)者擔(dān)憂道：“污名的泛化造成了對(duì)公民基本權(quán)利的過度限制，使行政管制充滿濃厚的功利主義和監(jiān)管色彩，帶來了巨大的合法性危機(jī)?！雹陂T中敬：《失信聯(lián)合懲戒之污名及其法律控制》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。追根究底，失信懲戒打開了一扇“道德入法”的窗口，導(dǎo)致道德的抽象性、不確定性稀釋了法治的規(guī)范性。

法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)中歷久彌新的問題。在每個(gè)國(guó)家的法律里，處處都顯示，社會(huì)既有道德和更廣泛的道德理念對(duì)法律產(chǎn)生了重大影響。有些影響或者是通過突兀的、公開的立法程序成為法律，或者是沉默平和地通過司法程序影響法律。因此，即便是“法實(shí)證主義者”也難以否認(rèn)，法律體系的穩(wěn)定性部分地依賴于法律與道德在某種程度上的對(duì)應(yīng)。①[英]哈特：《法律的概念（第三版）》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2018年，第269頁。但是，不能因?yàn)榉ㄖ翁N(yùn)含著人類對(duì)普遍道德理念價(jià)值與終極關(guān)懷目的之追求，就將“道德法律化”也看作是順理成章。畢竟，道德與法律的差異性是十分明顯的。

法律是一種平等性的、普遍性的要求，即法律應(yīng)當(dāng)平等地、普遍而統(tǒng)一地適用于一切人。因此，法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、確定的，而不是隨意性的、個(gè)體化的。而道德屬于人的內(nèi)心自律的倫理范疇，它既包涵道德觀念，又涉及美德與修養(yǎng)。因此，道德評(píng)價(jià)是一種個(gè)體化的、主觀的、觀念性的評(píng)價(jià)。如果將道德與法律等量齊觀，將道德評(píng)價(jià)運(yùn)用在執(zhí)法和司法過程中，就預(yù)示著這樣一個(gè)結(jié)果，即“凡違反道德的，也就是違反法律的”，這對(duì)法治而言無疑是極其有害。②劉作翔：《法律與道德：中國(guó)法治進(jìn)程中的難題之解——對(duì)法律與道德關(guān)系的再追問和再思考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第1期。一方面，道德是主觀的，它會(huì)因年代、地域、職業(yè)、受教育程度、宗教信仰等差異表現(xiàn)出相當(dāng)大的不確定性。因此，“道德入法”會(huì)損害法律的精確性和安定性，進(jìn)而打擊公民對(duì)未來生活的理性期待。另一方面，道德的主觀性決定了道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必然是抽象且模糊的，因此以道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)判，意味著評(píng)價(jià)結(jié)果將在很大程度上取決于裁判者的主觀好惡。在此種情況下，法治或面臨被“人治”取代的風(fēng)險(xiǎn)。③羅培新：《善治須用良法：社會(huì)信用立法略論》，《法學(xué)》2016年第12期。

實(shí)際上，法律與道德的關(guān)系是若即若離的，既相互適應(yīng)，同時(shí)又保持距離。因?yàn)?，法治雖然昭示著對(duì)人治的徹底摒棄，但其并非僅僅指涉純粹客觀的制度規(guī)范，以“良法善治”為內(nèi)核的法治要求更好地實(shí)現(xiàn)維護(hù)人權(quán)與自由的價(jià)值關(guān)懷。因此，在自然法學(xué)派看來，在以個(gè)人自由為基礎(chǔ)的社會(huì)秩序中，法律是“倫理的秋毫”（ethical minimum），它僅包括那些為維持公共秩序必須推行的道德規(guī)范。④[美]博登海默：《博登海默法理學(xué)》，潘漢典譯，北京：法律出版社，2017年，第130-132頁。所以，失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)明確失信的具體范圍，回歸“誠(chéng)實(shí)信用”的固有內(nèi)涵，以防其他道德內(nèi)涵不當(dāng)釋入，進(jìn)而稀釋法治。