樸 成 姬

(湖南大學 法學院 湖南 長沙 410082)

作為勞動法主要調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間基于職業(yè)勞動行為所發(fā)生的特定社會關(guān)系[1]18，它是人類社會的根本關(guān)系，是各種關(guān)系的基礎和核心，也是依法治國進程中最為復雜、最能影響到經(jīng)濟社會穩(wěn)定發(fā)展的法律關(guān)系。[2]115在司法實務中，很多勞動爭議圍繞著勞動關(guān)系的認定而展開，但對于勞動關(guān)系這個概念，我國法律至今未做出明確界定，學界對此也沒有形成共識。[3]221關(guān)于勞動關(guān)系如何認定的問題，我國《勞動法》并沒有作出相應的規(guī)定，只是在《勞動合同法》第7條中作出了“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱“《通知》”)中就事實勞動關(guān)系如何認定作出了規(guī)定，此后司法實務中遂將《通知》第1條規(guī)定的內(nèi)容視為構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，并作為勞動關(guān)系的認定標準。由于《勞動合同法》依舊未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出規(guī)定，故該認定標準一直沿用至今。因此，在這個科技飛速更迭且新經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展不斷改變勞動力與生產(chǎn)資料的組織方式的新時期，[4]71針對新時期幾種非典型勞動關(guān)系的界定問題進行分析研討，就顯得尤為必要。

一 已達退休年齡的勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系認定

目前，《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等相關(guān)法律規(guī)定中，對已達法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系尚未作出明確統(tǒng)一的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?4條中將“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為勞動合同的終止事由之一。而《勞動合同法實施條例》第21條補充規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。該條規(guī)定實際上是賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時(包括未辦理養(yǎng)老保險的情形)享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)。換句話說，該條規(guī)定可以理解為是否定了已達退休年齡的勞動者在勞動法意義上的勞動者資格，故用人單位以勞動者達到退休年齡為由終止勞動關(guān)系并不違法，但這并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止，只有在用人單位行使上述權(quán)利或勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇時勞動關(guān)系才真正終止。現(xiàn)實中已達退休年齡的勞動者會存在以下兩種情形：一是雖達到退休年齡，但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形(1)依據(jù)《社會保險法》第16條的規(guī)定，達到退休年齡并不意味著就一定能夠享受基本養(yǎng)老保險待遇，需要同時滿足“累計繳費滿15年”這一條件，才能夠享受基本養(yǎng)老保險待遇。；二是雖已達到退休年齡，也符合《社會保險法》所規(guī)定的享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件，但遲遲未辦理退休手續(xù)，即未開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形。

對于在以上兩種情形下，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動時二者間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，理論界存在著兩種相互對立的觀點。一種觀點認為勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上只有禁止性規(guī)定，即禁止招用不滿16周歲的未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工。國家實行退休制度，是給予勞動者的一項基本權(quán)利，而非義務。為了更好地維護雖已達退休年齡但并未能享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者的權(quán)益，法律應認定其與用人單位之間存在勞動關(guān)系。另一種觀點則認為，超過法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動者的勞動能力，不能成為勞動法意義上的勞動者，故不能與用人單位再建立勞動關(guān)系。各地法院對于達到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系的裁判尺度也不一致，存在爭議。有的地方法院認為雙方當事人之間屬于勞動關(guān)系，有的地方法院認為雙方當事人之間構(gòu)成勞務關(guān)系，而非勞動關(guān)系。(2)如在“宋玉宗訴淄博天堂山電器儀表成套設備有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案”中，淄博市臨淄區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：“宋玉宗雖在天堂山公司工作多年，但其于2007年離開時，年齡已超過法定退休年齡，故其要求支付一次性經(jīng)濟補償金無法律依據(jù)。據(jù)此，判決駁回宋玉宗的訴訟請求?！币粚徯泻螅娌环崞鹕显V，二審法院認為：“上訴人宋玉宗自1970年開始就與被上訴人天堂山公司建立了長期的無固定期限勞動關(guān)系，2001年當宋玉宗年滿60周歲時，被上訴人天堂山公司并未參照退休的有關(guān)規(guī)定為其辦理退休手續(xù)，而是讓其繼續(xù)工作至2007年3月，說明雙方勞動關(guān)系在宋玉宗60周歲以后仍延續(xù)。2007年3月，被上訴人天堂山公司因上訴人宋玉宗年齡偏高而終止雙方勞動關(guān)系，依法應支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩ι鲜鰡栴}做出了如下回應：“在以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關(guān)系均不能認定為勞務關(guān)系，而應認定為勞動關(guān)系?！盵5]98《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》(2007年7月5日，[2007]行他字第6號)、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》(2010年3月17日，[2010]行他字第10號)、《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標準問題的答復》(2015年9月30日，[2015]民一他字第6號)等最高人民法院答復中，均將已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動者與用人單位之間的關(guān)系認定為勞動關(guān)系?！度肆Y源社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》第2條也間接認可了已達退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“最高人民法院《勞動爭議解釋(三)》”)第7條進一步規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理?！睆囊陨弦?guī)定可知，司法實務中判斷一個勞動者與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，關(guān)鍵不是看該勞動者“是否已達退休年齡”，而是會考慮該勞動者“是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”。

筆者認為，在司法實踐對此問題已基本達成共識的基礎上，為更好地保護已達退休年齡的勞動者的合法權(quán)益，立法應當作出統(tǒng)一規(guī)定。

二 雙重勞動關(guān)系的認定

雙重勞動關(guān)系是指勞動者同時與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關(guān)系。由于勞動關(guān)系具有突出的人身屬性，且勞動義務原則上只能由勞動者親自履行，因而理論界至今對是否認可雙重勞動關(guān)系仍存在爭議。但在法定勞動時間逐漸被縮短，勞動方式不斷被互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變的現(xiàn)代社會，筆者認為，承認和規(guī)范雙重勞動關(guān)系更有利于維護勞動者與用人單位的合法權(quán)益。實際上，我國立法已經(jīng)對雙重勞動關(guān)系予以認可，并作出一系列規(guī)定。(3)《勞動合同法》第69條第2款、勞動和社會保障部《關(guān)于〈實施工傷保險條例〉若干問題的意見》第1條等。

司法實踐中對是否認可雙重勞動關(guān)系也一直存在分歧，總結(jié)各地法院相關(guān)裁判結(jié)果，發(fā)現(xiàn)在早期很多法院是持否定雙重勞動關(guān)系的態(tài)度(4)如在“王安平與安陽市謙和染料化工有限責任公司勞動爭議糾紛上訴案”(2009年裁判)中，安陽市北關(guān)區(qū)人民法院認為：“安陽市燃料公司于1993年至2001年為原告交納了養(yǎng)老保險金，證明原告與安陽市燃料公司之間在2001年之前存在勞動關(guān)系。原告到被告處工作時，未與安陽市燃料公司解除勞動關(guān)系，由于我國不承認雙重勞動關(guān)系的存在，故原、被告之間是原告提供勞動力、被告支付報酬的雇傭關(guān)系?！币粚徯泻?，原告不服提起上訴，二審法院(河南省安陽市中級人民法院)判決維持原判。。但近年來法院普遍認可了雙重勞動關(guān)系，并將基于雙重勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議作為勞動爭議來處理。(5)如“陳某、天津某酒店勞動合同糾紛案”(2017年裁判)、“美亞旅游航空公司等與杜某勞動爭議案”(2016年裁判)等。筆者認為，司法審判思路之所以發(fā)生如此變化，是因為在傳統(tǒng)意義上，同一時間內(nèi)一個勞動者只能與一個用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而只形成一個勞動關(guān)系，但隨著我國社會的轉(zhuǎn)型及經(jīng)濟體制改革的深入，靈活就業(yè)形式大量出現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中，雙重勞動關(guān)系普遍存在。[6]100

按照雙重勞動關(guān)系的實踐表現(xiàn)形式分析其產(chǎn)生的原因，我們可以歸納和劃分為主動型雙重勞動關(guān)系與被動型雙重勞動關(guān)系。關(guān)于被動型雙重勞動關(guān)系，最高院《勞動爭議解釋(三)》第8條作出企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員等與新的用人單位發(fā)生用工爭議時，人民法院應當按勞動關(guān)系處理的規(guī)定。關(guān)于主動型雙重勞動關(guān)系，最高人民法院相關(guān)資料中指出應當類推適用最高院《勞動爭議解釋(三)》第8條的規(guī)定。其理由在于：第一，《勞動合同法》第69條實際上是從正面明確認可了主動型雙重勞動關(guān)系的合法性。第二，《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條并非對主動型雙重勞動關(guān)系的否定，而是對后一用人單位侵權(quán)責任的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?9條第4項也并非對雙重勞動關(guān)系的否定，而是對勞動者出現(xiàn)違約行為時賦予用人單位的救濟權(quán)。[5]109未來立法中應進一步明確對雙重勞動關(guān)系的態(tài)度，從而消除關(guān)于雙重勞動關(guān)系的各種分歧，使雙重勞動關(guān)系能夠得到更好的規(guī)范。

三 “互聯(lián)網(wǎng)+”模式下企業(yè)與從業(yè)者勞動關(guān)系的認定

移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)的高速發(fā)展，推動了共享經(jīng)濟模式的變革，而依托互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生的共享經(jīng)濟則成為一種全新的運營模式。在這種新的經(jīng)濟模式下，互聯(lián)網(wǎng)平臺已然成為新的勞動關(guān)系主體，成為生產(chǎn)要素組織中的重要環(huán)節(jié)，與勞動服務的供需雙方共同構(gòu)成勞動關(guān)系的三元框架[4]74，使傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元主體模式得到改變，人們對勞動關(guān)系的傳統(tǒng)認識也隨之改變。在共享經(jīng)濟下勞動關(guān)系在建立具體勞動關(guān)系的條件、勞動方式、勞動報酬的獲取方式上發(fā)生了新的變化。與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，共享經(jīng)濟模式下勞動關(guān)系的法律界定面臨諸多困難，并由此極易引發(fā)勞資爭議和沖突[7]7，平臺從業(yè)人員與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的法律關(guān)系是否符合勞動關(guān)系類糾紛構(gòu)成成為勞動爭議中的新型疑難案件。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工模式靈活多樣，涉及多元主體，與從業(yè)人員建立的法律關(guān)系性質(zhì)存在多種可能性，故雙方當事人間的法律關(guān)系不易認定。但很明確的一點就是，勞動者在共享經(jīng)濟模式下享有的權(quán)利也應當?shù)玫骄S護。我國目前并沒有明確的法律依據(jù)將從業(yè)者與互聯(lián)網(wǎng)服務平臺之間的關(guān)系視為勞動關(guān)系，其原因在于二者間的關(guān)系十分復雜，很難作出“一刀切”的規(guī)定。司法實踐中法官通常是根據(jù)“從業(yè)者與平臺的依附程度”，即“從屬性”標準來判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系。(6)如在“‘美美噠’美甲師訴平臺案”中，馮某等56名美甲師提出勞動仲裁申請，要求確認與某生活服務公司存在勞動關(guān)系。仲裁委員會裁決認為雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，馮某等人又起訴到北京市朝陽法院，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，“雙方簽訂了《信息服務協(xié)議》，協(xié)議中約定某生活服務公司為馮某等人提供信息平臺，馮某等人通過該平臺獲得服務信息，接受業(yè)務信息的‘安排’，但是馮某等人可自主選擇工作時間和工作地點，不需要坐班，沒有專門、固定的辦公場所，故無法確定馮某等人受某生活服務公司的勞動管理。其次，雙方均認可支付費用的方式有兩種：一種是客戶線上支付，由某生活服務公司扣除信息服務費后每月結(jié)算支付給馮某等人；另一種為客戶直接向馮某等人支付，故馮某等人的收入主要由客戶支付的服務費構(gòu)成，其并非從事了某生活服務公司安排的有報酬的勞動。再次，某生活服務公司作為運營商從事的是網(wǎng)絡平臺的建設運營，主要是業(yè)務供給信息的收集發(fā)布，即通過互聯(lián)網(wǎng)平臺為美甲師及美甲客戶提供雙向選擇信息服務，并不實際經(jīng)營美甲業(yè)務，故馮某等人提供美甲服務并非某生活服務公司業(yè)務的組成部分”，最終認定雙方之間不符合勞動關(guān)系成立要件。而在“‘好廚師’注冊廚師起訴平臺案”中，法院以“雙方具有較強的從屬關(guān)系”為其理由之一，認定了二者間的勞動關(guān)系。同樣認可雙方當事人之間成立勞動關(guān)系的案件還有“閃送員起訴要求確認勞動關(guān)系案”等。

筆者認為，為了適應“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展，今后應強制要求互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營者對勞動關(guān)系用工和非勞動關(guān)系用工進行精細化區(qū)分。勞動行政監(jiān)管部門應當建立互聯(lián)網(wǎng)平臺上線強制報備機制，加強用工合法性審查和違法行為的督促整改、行政處置，引導互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依據(jù)用工類型依法建立相應的社會保障關(guān)系[8]；立法機關(guān)應當用法律明文的形式確定勞動者與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的用工性質(zhì)以及勞動關(guān)系的界定標準，為司法實務中此類糾紛的解決提供明確的法律依據(jù)，使用工單位和勞動者能夠預見到自己行為的結(jié)果，從而推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的有序發(fā)展。

四 在校學生與用人單位之間的勞動關(guān)系認定

對于尚未畢業(yè)的大學生與用人單位簽訂的勞動合同效力如何認定問題，理論界尚存在分歧。其中肯定說認為，大學生一般已年滿 16周歲，依法具有勞動關(guān)系主體資格，他們與用人單位之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，其工作形式符合勞動關(guān)系的實質(zhì)；否定說則認為，在校大學生與用人單位之間的關(guān)系不是勞動關(guān)系，尚未畢業(yè)的大學生仍具有在校生身份，不是勞動法意義上的勞動者。在研究尚未畢業(yè)的大學生與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系前，我們有必要對在校大學生的勞動者資格進行分析。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱“原勞動部《意見》”)第12條的規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。也就是說，在一般情況下，在校學生到用人單位勤工助學或?qū)嵙暤模灰暈閯趧诱?，他們與用人單位之間也不構(gòu)成勞動關(guān)系。但是，《勞動法》并未對在校生(《勞動法》第15條規(guī)定禁止用人單位招用的未滿16周歲的未成年人除外)成為勞動關(guān)系主體作出禁止性規(guī)定。原勞動部《意見》第4條也只是規(guī)定“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”，并未將未畢業(yè)的在校學生列在其中?？梢姡瑢τ谠谛W生的勞動者資格問題，我國立法至今沒有正面作出明確規(guī)定。但根據(jù)相關(guān)條文(7)《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第6條規(guī)定：“勞動者依法享有自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者年滿16周歲，有勞動能力且有就業(yè)愿望的，可憑本人身份證件，通過公共就業(yè)服務機構(gòu)、職業(yè)中介機構(gòu)介紹或直接聯(lián)系用人單位等渠道求職?！币?guī)定可知，在滿足一定條件的情形下，在校大學生可以按勞動者身份與用人單位建立勞動關(guān)系。

由于立法上的不完備，長期以來司法實踐對在校學生的勞動者資格問題存在分歧。如在“廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司勞動爭議案”(8)成都市武侯區(qū)人民法院認為，“原告廖尚軍系交通學校的在校學生，基于學校的安排到汽運四分公司實習，是其學校課堂教學內(nèi)容的延伸。廖尚軍與汽運四分公司間無勞動關(guān)系，也未建立實質(zhì)意義上勞動者與用人單位間的身份隸屬關(guān)系，雙方的權(quán)利義務不受勞動法的調(diào)整。廖尚軍在實習單位雖然是因?qū)嵙暿軅?，但不能享受工傷待遇，其所受損害應按一般民事侵權(quán)糾紛處理”，從而否定了在校學生的勞動者主體資格。中否定了在校學生的勞動者主體資格，而“在讀大學生劉某訴某公司一案”(9)案情簡介：原告劉某是北京農(nóng)學院的應屆生，畢業(yè)前被招聘進入北京恒紫金投資顧問有限責任公司工作，職務為投資顧問，負責開發(fā)行業(yè)市場。由于恒紫金公司拖欠劉某的工資一直未付，劉某遂向勞動爭議仲裁委員會提起了勞動仲裁申請，但未獲支持。劉某訴至法院，北京市宣武區(qū)法院認為，劉某在進入恒紫金公司工作時已年滿16周歲，達到我國《勞動法》規(guī)定的最低就業(yè)年齡，《勞動法》也并未排除在校大學生的勞動者身份，因此有理由確認劉某為適格的勞動合同主體。中，北京宣武區(qū)人民法院全國首判認定劉某是適格的勞動法主體。[9]184但近年來司法實踐中對此問題似乎已基本達成了共識?！肮苍V江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案”中法官認可了(10)南京市中級人民法院二審民事判決書中寫道：“即將畢業(yè)的大專院校在校學生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動；用人單位在明知求職者系在校學生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應當認定雙方之間形成勞動合同關(guān)系。” 參見“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案”，載《最高人民法院公報》2010年第6期(總第164期)。在一定條件下，即將畢業(yè)的大中院校學生與用人單位之間可以成立勞動關(guān)系。這些條件主要是：一是在校生與用人單位之間以建立長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系為目的，勞動者遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的工作崗位，并接受用人單位支付的報酬。二是勞動者在應聘時如實陳述了自己的情況，用人單位在明知對方系尚未畢業(yè)的學生的情況下，仍愿意與之建立勞動關(guān)系。三是不存在附生效條件勞動合同條件未成就的情況。四是勞動者和用人單位符合《勞動法》及《勞動合同法》規(guī)定的勞動關(guān)系成立的其他條件。[10]233雖然《公報》刊載的案例并非最高人民法院根據(jù)《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》發(fā)布的指導性案例，本身并不具備約束力，也不具備法律淵源地位，但最高人民法院發(fā)布公報案例的直接目的是為各級法院提供“范例”，希望各級法院以此為范本，統(tǒng)一裁判尺度和標準，[11]67可以推定在立法尚未對即將畢業(yè)的大中專院校學生與用人單位的關(guān)系作出明確規(guī)定之前，各地各級法院基本上都會作出在一定條件下認可二者間成立勞動關(guān)系的裁判。

從以上分析可以看出，在校學生與用人單位之間的用工關(guān)系在滿足一定條件下可以成立勞動關(guān)系，只是因主體的特殊性決定了此種勞動關(guān)系屬于非標準勞動關(guān)系。為了能夠維護好參與社會勞動的在校學生的權(quán)益，我國有關(guān)勞動立法應盡快確定在校學生勞動權(quán)益保護的內(nèi)容，明確規(guī)定最低工資標準的適用、勞動事故傷害的工傷救濟和勞動監(jiān)察、仲裁程序的適用等。[12]63

需要補充說明的是，我國大中專院校畢業(yè)生在就業(yè)時，通常需要簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，這份協(xié)議書一般于勞動合同訂立之前簽訂，協(xié)議書與勞動合同的性質(zhì)不同，前者不具有勞動合同的效力[13]94，故圍繞就業(yè)協(xié)議發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應根據(jù)協(xié)議本身內(nèi)容或者現(xiàn)有的畢業(yè)生就業(yè)政策和合同一般規(guī)定來加以解決。