岳艾潔，崔鑫銘

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

一、問題的提出

20世紀(jì)中期以來，日新月異的現(xiàn)代科技推動著人類社會工業(yè)化進(jìn)程的不斷深化，社會分工的精細(xì)化、專業(yè)化亦促使全球一體化趨勢日益增強(qiáng)。立足于全球化背景，個(gè)體與個(gè)體之間逐漸形成緊密的關(guān)系網(wǎng)，在這張網(wǎng)中，人類社會的政治交往、經(jīng)濟(jì)往來、文化交流中國較于傳統(tǒng)工業(yè)社會更加頻繁與順暢。然而，這張網(wǎng)也為風(fēng)險(xiǎn)的傳遞搭建了廣闊的平臺，使得風(fēng)險(xiǎn)以互相緊密聯(lián)系的個(gè)體為傳播媒介引發(fā)“多米諾骨牌”效應(yīng)，塑造著風(fēng)險(xiǎn)無處不在的社會。烏爾里?！へ惪藢⑦@種風(fēng)險(xiǎn)失控的社會診斷為“風(fēng)險(xiǎn)社會”，并指出如何面對與規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)社會無法回避的話題。氣候?yàn)?zāi)害、環(huán)境污染、食品安全、突發(fā)疾病等公共事件的頻發(fā)被認(rèn)為是風(fēng)險(xiǎn)社會來臨的信號。當(dāng)代中國社會因巨大的社會變遷正步入風(fēng)險(xiǎn)社會，將來甚至可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會［1］。

如果說風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代化發(fā)展不可避免的副產(chǎn)品，那么單位①本文中“單位”“法人”“企業(yè)”在同一意義上使用，即均指與自然人相對概念的組織體。作為工業(yè)文明的主要參與者，亦是風(fēng)險(xiǎn)的主要來源。無論是2008年的“三鹿奶粉”事件，還是2015年的“8·12天津?yàn)I海新區(qū)爆炸事件”，都體現(xiàn)了單位在風(fēng)險(xiǎn)制造上的主體性以及在犯罪后果上的嚴(yán)重性。對此，早在20世紀(jì)80年代，我國即意識到了制裁單位犯罪的必要性，并在1997刑法中正式將單位犯罪法典化。在承認(rèn)單位犯罪的基礎(chǔ)上，我國刑法還通過修正案增加了28個(gè)單位犯罪的罪名，增大了對單位犯罪的打擊力度。然而，以傳統(tǒng)單位犯罪理論為基礎(chǔ)采取嚴(yán)密單位犯罪網(wǎng)的路徑是否足以實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防與懲戒單位犯罪的刑法目的，是否足以充分回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會給刑法治理提出的新需求，仍需推敲。為此，本文將闡述與分析我國單位刑事歸責(zé)的困境，并嘗試在理論與實(shí)踐層面提出針對性的因應(yīng)路徑。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會邏輯下的單位刑事責(zé)任

“這是最好的時(shí)代，這是最壞的時(shí)代”，狄更斯的《雙城記》開篇的第一句話亦是對風(fēng)險(xiǎn)社會的恰當(dāng)詮釋。風(fēng)險(xiǎn)社會下，高科技發(fā)展推動的工業(yè)化使人們享有空前的富足與便利，因此，“這是最好的時(shí)代”；然而另一方面，人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發(fā)生何種災(zāi)難［2］，因此，“這也是最壞的時(shí)代”。與傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)相比，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)具有四個(gè)特征：一是風(fēng)險(xiǎn)具有人為性。風(fēng)險(xiǎn)與人的決定相關(guān)，這也是風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)的主要區(qū)別，若某損害是由人的決定而導(dǎo)致的，那么可以說這個(gè)決定是有風(fēng)險(xiǎn)的；若是由人之外的因素導(dǎo)致的，應(yīng)將其稱為危險(xiǎn)而非風(fēng)險(xiǎn)。二是風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性?！帮L(fēng)險(xiǎn)既不是毀滅也不是安全而是有威脅的未來”［3］，風(fēng)險(xiǎn)是可能發(fā)生的損害，損害是否真實(shí)發(fā)生取決于條件是否充分。三是風(fēng)險(xiǎn)具有難以估量性。風(fēng)險(xiǎn)本身的復(fù)雜性導(dǎo)致傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)算方法（如保險(xiǎn)保障等）難以評估現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)。四是風(fēng)險(xiǎn)具有平等性。風(fēng)險(xiǎn)的傳播不分階級和國界，并逐漸表現(xiàn)出全球化的趨勢，讓原本毫不相干的人深受其害，甚至風(fēng)險(xiǎn)制造者本身亦會遭到與受害者所承受的相同效果的反噬。以上四種特征都決定著以傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)為規(guī)制對象的現(xiàn)行社會制度很可能面臨著失靈的窘境，作為社會治理最后一道防線的刑法亦應(yīng)及時(shí)主動地作出反思與調(diào)整，特別是如何有效規(guī)制單位這一現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)主要生產(chǎn)者的問題。

（一）“風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯”與單位犯罪預(yù)防

“風(fēng)險(xiǎn)社會的中軸原理是分配風(fēng)險(xiǎn)?！保?］“人類社會的分配過程，實(shí)際上是對兩種不同性質(zhì)事物的配置：一種是發(fā)展成果的分配，如財(cái)富分配；另一種是發(fā)展成本的分配，如風(fēng)險(xiǎn)分配?！保?］其中，物質(zhì)分配問題已不再是主要難題進(jìn)而風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟倪壿嫴攀撬袊冶仨氋M(fèi)心思所要解決的問題，這也正是社會病因所在［6］。可見，如何實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的公平正義才是風(fēng)險(xiǎn)社會的核心議題。在刑法語境下，風(fēng)險(xiǎn)分配問題實(shí)質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)問題，即由誰來負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)防控的義務(wù)，以及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化后的刑事責(zé)任。對于企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，“從長遠(yuǎn)看，相信能夠達(dá)成這樣的共識：企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任勢在必行”［7］。從風(fēng)險(xiǎn)來源上看，單位往往是現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)的主要“肇事者”，因此根據(jù)“誰制造，誰承擔(dān)”的原則以及從源頭控制風(fēng)險(xiǎn)的理念，單位都具有不可推卸的責(zé)任；從保護(hù)弱勢群體的角度看，“由于在財(cái)富、知識、權(quán)力方面存在不足與缺陷，社會公眾對風(fēng)險(xiǎn)的抵御能力較差，單位則具備更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避能力”［8］。因此，單位能夠更好地將風(fēng)險(xiǎn)抵御在風(fēng)險(xiǎn)傳播的上游，從而拉升社會整體風(fēng)險(xiǎn)抵御的防線，降低風(fēng)險(xiǎn)實(shí)害化的可能性。

對單位施以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不僅符合風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯，同時(shí)亦能更加有效地實(shí)現(xiàn)預(yù)防單位犯罪的刑法目的。“單位犯罪多是通過業(yè)務(wù)活動實(shí)施的，在出現(xiàn)危害結(jié)果的情況下，其損害的范圍廣、數(shù)量大，不僅對人們的財(cái)產(chǎn)和身體健康造成難以估量的損害，而且還會敗壞社會整體的道德水準(zhǔn)并最終瓦解國家的法律秩序?！保?］風(fēng)險(xiǎn)社會下，風(fēng)險(xiǎn)傳播的平等性可能還會對單位犯罪的嚴(yán)重后果產(chǎn)生“加功”作用，進(jìn)一步擴(kuò)大損害的量級。也正是考慮到風(fēng)險(xiǎn)實(shí)害化后果的不可逆轉(zhuǎn)性，單位犯罪的預(yù)防意義得以更加凸顯。“單位犯罪制度的核心就是使單位認(rèn)識到自己的社會責(zé)任”［10］，而對單位施以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任就是“規(guī)勸”單位樹立高度的社會責(zé)任意識以自覺規(guī)范自身經(jīng)營活動，強(qiáng)化單位在業(yè)務(wù)活動中對成員的約束，從而達(dá)成預(yù)防單位犯罪的目標(biāo)。

（二）“有組織的不負(fù)責(zé)任”與單位刑事歸責(zé)的困境

“有組織的不負(fù)責(zé)任”是風(fēng)險(xiǎn)社會的另一重要特征，同時(shí)也是風(fēng)險(xiǎn)社會背景下風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)的巨大障礙，為單位逃避與推卸本應(yīng)擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任提供了可能?！肮I(yè)社會提出的用以明確責(zé)任和分?jǐn)傎M(fèi)用的各種制度安排，在風(fēng)險(xiǎn)社會的情況下將會導(dǎo)致完全相反的結(jié)果，即在風(fēng)險(xiǎn)社會來臨的時(shí)候卻無法有效應(yīng)對，難以確定事前預(yù)防和事后防治的責(zé)任主體?！保?1］據(jù)此，“有組織的不負(fù)責(zé)任”帶來的障礙是責(zé)任主體的虛位，直接動搖了責(zé)任分配的前提與根基。

風(fēng)險(xiǎn)社會下責(zé)任主體認(rèn)定的困境源于兩方面：其一是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任者之間的相互推諉與自我開脫。“那些有權(quán)勢、有財(cái)富、有知識的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)勢群體往往就會利用手中的特權(quán)來使得事情總是往有利于他們的方向進(jìn)行，或者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)嫁，他們總是制造風(fēng)險(xiǎn)，再建立一套話語來推卸責(zé)任?！保?2］“如果尋找特定的主管機(jī)構(gòu)求助并要求其負(fù)責(zé)，那么該機(jī)構(gòu)則會為自己開脫，并說‘我們與此毫無關(guān)系’，或者說‘我們在這個(gè)過程中只是一個(gè)次要的參與者’。”［13］其二是風(fēng)險(xiǎn)的不確定性與行為主體的復(fù)雜性導(dǎo)致責(zé)任主體模糊不清?！叭绻邢右傻恼厥抡叱杀对黾?，那么結(jié)果就是沒有任何人受到判決。那是說，排放到空氣中的有毒物質(zhì)越多，肇事者就越多，要弄清哪些人對此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的難度也就越大?！保?4］如果將“有組織的不負(fù)責(zé)任”的概念在刑法語境下展開，則可以轉(zhuǎn)換為：由于損害結(jié)果難以歸因到特定行為，更無從歸責(zé)到作出特定行為的特定主體，進(jìn)而導(dǎo)致刑事歸責(zé)困境。如前文所述，作為風(fēng)險(xiǎn)的制造者，單位理應(yīng)是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)者，但是單位則完全有可能在現(xiàn)行制度安排下按照“有組織的不負(fù)責(zé)任”的規(guī)律逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，造成“利益私有化，風(fēng)險(xiǎn)社會化”的畸形社會格局。

三、我國單位犯罪刑事歸責(zé)的困境

如果說“有組織的不負(fù)責(zé)任”在理論邏輯上闡釋了風(fēng)險(xiǎn)社會單位脫罪的可能，那么我國現(xiàn)行單位犯罪立法或許為這種可能性的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)條件。需要指出的是，我國單位犯罪在學(xué)術(shù)研究爭議激烈與單位犯罪治理迫切的環(huán)境中誕生，不免帶有刑事政策的功利性色彩，為此有學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)行刑法對單位犯罪的規(guī)定是在理論裝備嚴(yán)重不足的情況下匆忙出臺的，這一‘應(yīng)景式’立法必然帶有一切‘早產(chǎn)兒’所固有的先天營養(yǎng)不良的癥狀”［15］。置于風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，我國單位犯罪立法所謂的此種“先天性”缺陷更是暴露無遺。

（一）單位犯罪認(rèn)定不周延導(dǎo)致單位脫罪有機(jī)可乘

我國刑法第三十條和第三十一條分別規(guī)定了單位犯罪的主體范圍和處罰原則，但并未對何謂單位犯罪予以界定。單位犯罪的概念不清致使單位犯罪的認(rèn)定產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。據(jù)此，單位犯罪應(yīng)當(dāng)包括“以單位名義”以及“違法所得歸單位所有”兩個(gè)構(gòu)成要件?！爸詮?qiáng)調(diào)單位犯罪要以單位名義，是為了確定單位犯罪行為體現(xiàn)的是單位整體犯罪意志，即用‘以單位名義’逆推單位犯罪意志?！保?6］“從目前我國刑法理論界的探討及司法實(shí)踐的實(shí)際操作來看，仍然是以‘經(jīng)單位集體討論或單位負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的危害社會的行為’作為單位犯罪的核心要件。”［17］據(jù)此，“經(jīng)單位集體討論或單位負(fù)責(zé)人決定”被視作認(rèn)定單位意志是否存在的普遍判斷標(biāo)準(zhǔn)?！胺ㄈ祟I(lǐng)導(dǎo)成員或者作為個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人意志之所以能成為法人系統(tǒng)整體標(biāo)志，是由于他作為法人成員在法人系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中處于決定性地位”［18］，有學(xué)者亦將單位負(fù)責(zé)人地位形象地比喻為控制行為的“大腦”與“神經(jīng)中樞”，以說明其主導(dǎo)性地位［19］。

以當(dāng)前該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定單位犯罪的確具有其合理性，如此能夠更好地掌握“單位意志”這一單位犯罪的本質(zhì)特征；但是不可否認(rèn)的是，其亦將非經(jīng)過單位集體決定或者負(fù)責(zé)人決定的其他情形排除在單位犯罪之外。一方面，該標(biāo)準(zhǔn)無法包容單位管理監(jiān)督過失情況下的單位犯罪，因?yàn)樵趩挝贿^失犯罪的案件中可能不存在單位決策的過程。另一方面，該標(biāo)準(zhǔn)更加難以適應(yīng)高度現(xiàn)代化企業(yè)制度下呈“去中心化”特征的單位犯罪。風(fēng)險(xiǎn)社會是高度現(xiàn)代化的社會，單位的管理制度也朝著現(xiàn)代化的方向發(fā)展?！霸诋?dāng)前的實(shí)踐中，單位意志極少會經(jīng)過股東大會或董事會等復(fù)雜的程序形成，更多的是由單位中具有一定身份的成員意志決定?！保?0］這主要是因?yàn)閱挝怀鲇谔岣咝?、擴(kuò)展業(yè)務(wù)的需要，其內(nèi)部的組織架構(gòu)與職能分工將變得愈加復(fù)雜與多元，沒有必要也沒有可能凡事都交由單位決策層的負(fù)責(zé)人，甚至是單位集體對單位活動作出決定或討論。而此種情形下，更多事務(wù)的決策向下分散，直接授權(quán)單位職能部門的一般從業(yè)人員具體落實(shí)。也正是由于復(fù)雜組織結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的決策分散化，單位業(yè)務(wù)活動導(dǎo)致的損害結(jié)果難以歸責(zé)于單位本身，而通常只會追究從業(yè)人員的自然人責(zé)任，使得“法人規(guī)模越大，越有可能逃脫責(zé)任”［21］。尤其以從業(yè)人員受到單位內(nèi)部規(guī)章制度的影響而犯罪作為出發(fā)點(diǎn)，“一個(gè)組織容許非法活動的亞文化將刺激其成員以組織的名義違反法律，并使他們的犯罪行為更為隱蔽和高效”［22］，如此便無法忽視單位以其內(nèi)部成員為替罪羊而進(jìn)行自我脫罪的可能性，進(jìn)而促成“有組織的不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象形成。

（二）單位犯罪處罰不充分導(dǎo)致單位犯罪預(yù)防效果不足

根據(jù)刑法第三十一條規(guī)定，我國處罰單位犯罪以雙罰制為主、單罰制為輔。雙罰制因其既能貫徹罪責(zé)自負(fù)原則，又能更加有效地懲罰和遏制單位犯罪，有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，而被認(rèn)為是一種理想的刑事責(zé)任承擔(dān)模式［23］，故本文對雙罰制不予討論。針對單罰制，其又分為轉(zhuǎn)嫁制與代罰制兩種處罰模式，而我國單罰制采取的則是代罰制，即只處罰“直接責(zé)任人員”而不處罰單位本身。對于單罰制采用的理由，參與立法者將其解釋為“由于單位犯罪的復(fù)雜性，其社會危害程度差別很大，一律適用雙罰制原則，尚不能準(zhǔn)確全面地體現(xiàn)罪刑適應(yīng)原則和符合犯罪的實(shí)際情況”［24］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果對單位再處罰金，就更不利于對股東或者單位一般從業(yè)人員等利益相關(guān)者的保護(hù)，可能牽連無辜。然而，鑒于股東負(fù)有監(jiān)督單位合法經(jīng)營的義務(wù)，以及單位從業(yè)人員的從業(yè)崗位等利益并不會受到罰金刑的影響，或其利益亦完全可以通過現(xiàn)行法律充分保障等觀點(diǎn)的質(zhì)疑，單罰制的說服力愈加單薄。單罰制被詬病的另一重要原因在于對單位犯罪采取“定罪免刑”的刑罰方式有違背刑罰原則之虞［25］，并且在肯定單位犯罪成立的同時(shí)卻否定單位獨(dú)立刑事責(zé)任的承擔(dān)，這種“高舉輕放”的處理不僅使單位本身免予實(shí)在懲戒，刑罰的預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)不足，還可能縱容單位以內(nèi)部成員作為擋箭牌，持續(xù)性地消極對待社會責(zé)任，放任更多單位犯罪發(fā)生。

刑罰種類單一亦是導(dǎo)致單位犯罪處罰不充分的重要原因。罰金刑是單位承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一方式，問題既在“罰金刑”，也在“唯一”?！傲P金刑作為一種財(cái)產(chǎn)刑，具有財(cái)產(chǎn)刑固有的缺陷，存在不公正性、刑罰效果不強(qiáng)和對于營利性犯罪沒有預(yù)防作用等問題?！保?6］尤其是罰金的“溢出效應(yīng)”意味著以企業(yè)為代表的營利性單位在接受罰金刑的處罰后，完全可能采取“成本轉(zhuǎn)嫁”的策略，通過提高產(chǎn)品自身價(jià)格的方式來換取廣大消費(fèi)者更多的投入以抵消損失，驅(qū)使整個(gè)社會成為化解其犯罪風(fēng)險(xiǎn)的“避風(fēng)港”，進(jìn)而在“成本效益分析”的行動模式中忽視其理應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。此外，罰金刑單一的刑罰模式不具備輕重有別、功能多樣的特點(diǎn)，無法充分滿足單位犯罪的懲戒與預(yù)防需求。如上文所述，單位犯罪不僅在于單位從業(yè)人員的過錯(cuò)，也可能是單位內(nèi)部規(guī)章制度鼓勵或者放任的結(jié)果。在這個(gè)意義上，罰金刑只能通過剝奪經(jīng)濟(jì)利益讓單位感知到一定痛苦，使單位認(rèn)識到“犯罪就要挨罰”，但卻無法觸及單位內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)進(jìn)而矯正其犯罪的根本原因，難以使單位意識到“犯罪就要改正”，給單位留下了再犯可能性。

（三）單位歸責(zé)基礎(chǔ)不適當(dāng)導(dǎo)致單位犯罪評價(jià)有失全面

不論是單位犯罪認(rèn)定的不周延，抑或是單位犯罪處罰的不充分，都是我國刑法對單位犯罪評價(jià)不全面的具體體現(xiàn)。盡管我國刑法嘗試通過增設(shè)單位犯罪罪名的方式以盡量囊括更多單位犯罪的情形，然而已有實(shí)證研究表明，在單位犯罪整體數(shù)量增長的趨勢下，大量單位犯罪罪名在司法實(shí)務(wù)中難以甚至不可能用以定罪量刑，大量單位犯罪的罪名形同虛設(shè)［27］。這表明單純嚴(yán)密單位犯罪法網(wǎng)的做法不僅無法有效遏制與打擊單位犯罪，還可能因象征性立法破壞刑法的安定性。這種“治標(biāo)不治本”的應(yīng)對難以改變我國單位犯罪評價(jià)不周全的局面，而真正的癥結(jié)則在于單位犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的不適當(dāng)。目前，我國刑法雖然在形式上規(guī)定了與自然人犯罪相區(qū)分的單位犯罪，但實(shí)質(zhì)上并未相應(yīng)承認(rèn)單位犯罪的獨(dú)立刑事責(zé)任，這意味著對單位犯罪的刑事歸責(zé)依舊是在傳統(tǒng)適用于自然人犯罪的刑法理論框架內(nèi)展開的。易言之，“我國刑法仍是以通過對自然人的行為和意志的特定來追究單位自身的刑事責(zé)任”［28］。因此，認(rèn)定單位的刑事責(zé)任必須以滿足單位成員行為的可歸屬性以及單位成員意志的可轉(zhuǎn)嫁性兩個(gè)條件為前提。

如此一來，又伴隨著兩類問題：第一，關(guān)于行為歸屬的問題，考慮到“風(fēng)險(xiǎn)社會中個(gè)人行為難以從組織整體行為中抽離”［29］，那么忽視行為的組織體性，直接將成員行為在規(guī)范層面上升為單位行為是對客觀事實(shí)的違背［30］?？梢?，客觀上將特定單位成員的行為徑直歸屬于單位本身變得愈加困難，認(rèn)定單位刑事責(zé)任成立的難度也隨之升高。第二，以單位成員的意志代替或者概括單位意志的做法存在明顯瑕疵。一方面，罪責(zé)主義是在充分認(rèn)識到自然人自由意志的前提下針對自然人而構(gòu)建的，但作為擬制主體的單位僅具有擬制的人格，故“認(rèn)為單位與自然人的可譴責(zé)性是同構(gòu)的，既缺乏心理學(xué)上的支持，也無法在規(guī)范意義上進(jìn)行論證”［31］。另一方面，單位意志不僅通過單位成員的意思表現(xiàn)出來，還可能以單位內(nèi)部制度的形式呈現(xiàn)，并影響單位成員的意志活動，例如“單位可能擁有一套由其經(jīng)營者在長期的經(jīng)營管理過程中所提煉和培養(yǎng)出來的經(jīng)驗(yàn)管理方式、價(jià)值觀念、行為規(guī)范及獎懲規(guī)則。這些東西是法人作為擬制的‘人’的人格的體現(xiàn)，并影響到每一個(gè)成員的活動”［32］。而當(dāng)前的單位刑事歸責(zé)邏輯則明顯忽略了這樣的情形。因此，單位犯罪評價(jià)的不全面，其實(shí)是對單位自身特征及其產(chǎn)生的后續(xù)影響考慮不周的結(jié)果，進(jìn)而造就了單位犯罪理論“附會傳統(tǒng)有余，契合現(xiàn)實(shí)不足”的局面。

四、單位刑事歸責(zé)困境的理論與實(shí)踐出路

我國單位犯罪刑事歸責(zé)面臨著單位犯罪認(rèn)定不周延、單位犯罪處罰不充分、單位歸責(zé)基礎(chǔ)不適當(dāng)?shù)壤Ь?，若不加以解決，這些困境或被單位用作逃脫刑事責(zé)任的“正當(dāng)理由”。在風(fēng)險(xiǎn)社會理論的指引下，為了避免“有組織的不負(fù)責(zé)任”在單位犯罪治理上的出現(xiàn)，刑法應(yīng)當(dāng)積極從理論與實(shí)踐兩條路徑探尋因應(yīng)之策。一方面，在刑事歸責(zé)理論的選擇上，不能固守依附于自然人的單位刑事責(zé)任理論，而是將單位犯罪的自身特征納入考量，主張組織體責(zé)任論，為單位獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任提供理論支撐。另一方面，在組織體責(zé)任論的理論框架下，倡導(dǎo)單位普遍建立企業(yè)合規(guī)制度，如此不僅可以據(jù)以判斷單位犯罪認(rèn)定的意志因素，同時(shí)還能夠通過減免刑罰的效果激勵企業(yè)進(jìn)行自我約束，達(dá)到有效遏制單位犯罪的效果。

（一）理論調(diào)整：組織體責(zé)任論的主張

依附于自然人的單位刑事歸責(zé)理論已經(jīng)不能適應(yīng)單位現(xiàn)實(shí)發(fā)展的狀況以及預(yù)防單位犯罪的需要。為了在本源上解決這些問題，與個(gè)人責(zé)任相區(qū)分的單位刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)被主張?！凹热粏挝环缸镒肪康氖菃挝蛔陨淼呢?zé)任，那么就應(yīng)該首先考慮單位所具有的能夠代表單位獨(dú)立人格的特征，然后在其中尋求對單位進(jìn)行處罰的依據(jù)?！保?3］傳統(tǒng)單位刑事歸責(zé)理論的不可取之處就在于“削足適履”，以規(guī)制自然人犯罪的歸責(zé)原理去“硬套”單位犯罪。恰當(dāng)?shù)膯挝恍淌職w責(zé)原理應(yīng)當(dāng)以單位自身特征為根據(jù)而“量體裁衣”?！皢挝蛔陨淼奶卣骶腕w現(xiàn)包括單位的業(yè)務(wù)范圍、議事程序、監(jiān)督機(jī)制、文化氛圍等方面。”［34］換言之，“企業(yè)刑事責(zé)任原則關(guān)注的核心不再是個(gè)人，而是企業(yè)本身的組織狀況和管理方式”［35］。

對此，組織體責(zé)任論應(yīng)運(yùn)而生。首先，“組織體責(zé)任論支持單位獨(dú)立的刑事責(zé)任，其認(rèn)為即使沒有介入特定的自然人，也應(yīng)當(dāng)將單位本身作為處罰對象”［36］。其次，組織體責(zé)任論主張，“在追究法人刑事責(zé)任之際，無需具體違法行為的存在，只要能夠證明法人的組織管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中的重大缺陷與危害結(jié)果之間存在實(shí)質(zhì)的因果關(guān)系即可”［37］，也就是將單位的組織管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營活動狀況作為刑事責(zé)任的判斷依據(jù)。按照這一邏輯，如果單位的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)是健全完善的，那么即便產(chǎn)生了危害后果，單位也無需承擔(dān)刑事責(zé)任。如此，客觀標(biāo)準(zhǔn)的考察就取代了主觀責(zé)任的判斷，進(jìn)而克服了單位意志認(rèn)定的難題。

然而問題在于，如此將客觀層面的違法性與主觀層面的責(zé)任合并認(rèn)定，將會導(dǎo)致單位一旦滿足犯罪構(gòu)成要件即被定罪與處罰，是否與對單位采取嚴(yán)格責(zé)任相差無幾？對此無需辯解，原因在于單位犯罪在“出身”上終究是基于社會現(xiàn)實(shí)需要而帶有功利色彩的產(chǎn)物，與其牽強(qiáng)附會地賦予單位這一法律擬制主體以“主觀罪過”，不如實(shí)事求是地著眼單位犯罪的客觀特征，著力構(gòu)建與其特點(diǎn)相適應(yīng)的刑事歸責(zé)判斷標(biāo)準(zhǔn)。最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，組織體責(zé)任論并非棄罪責(zé)主義于不顧，而只是在單位的主觀歸責(zé)范圍內(nèi)局部地放棄了罪責(zé)要素的認(rèn)定，故此并不會違反罪責(zé)自負(fù)原則而造成單位成員與單位之間的相互牽累。

（二）實(shí)踐改革：企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)

“對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)作為其目的；而對于尚未發(fā)生的犯罪，刑罰主要是發(fā)揮預(yù)防功能?！保?8］在風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，由于風(fēng)險(xiǎn)的不可估量性與不可逆轉(zhuǎn)性，首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是對風(fēng)險(xiǎn)的防控，刑罰的功能更加側(cè)重預(yù)防?！帮L(fēng)險(xiǎn)社會下法人刑事責(zé)任的立法應(yīng)將‘促進(jìn)法人提高自身的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防能力’作為指導(dǎo)理念?！保?9］刑事合規(guī)體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會刑罰積極進(jìn)行一般預(yù)防的理念，在組織體責(zé)任論的理論框架內(nèi)，合規(guī)計(jì)劃為單位刑事歸責(zé)提供了能夠適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會需求的具體方案與現(xiàn)實(shí)依據(jù)?！捌髽I(yè)合規(guī)計(jì)劃是指企業(yè)或者其他組織體在法定框架內(nèi)，結(jié)合組織體自身的組織文化、組織性質(zhì)以及組織規(guī)模等特殊因素，設(shè)立一套違法及犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及報(bào)告機(jī)制，從而達(dá)到減輕、免除責(zé)任甚至正當(dāng)化的目的的機(jī)制，而這種機(jī)制不僅僅是制度層面的，它應(yīng)該被切實(shí)地貫徹和執(zhí)行，形成組織體的守法文化?！保?0］目前，英國、美國、日本、意大利等國在立法或司法實(shí)踐中已確立將有效合規(guī)計(jì)劃作為阻卻單位犯罪成立的正當(dāng)事由，以激勵企業(yè)能夠在事前建立完善的合規(guī)制度［41］。

《反不正當(dāng)競爭法》第七條第三款的規(guī)定①《反不正當(dāng)競爭法》第七條第三款規(guī)定：“經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外?！北灰暈槲覈诠I(lǐng)域首次引入嚴(yán)格責(zé)任，借此規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為，防止不正當(dāng)競爭。該規(guī)定中“有證據(jù)證明”實(shí)際上指向的便是企業(yè)是否建立了良好的合規(guī)管理體系，構(gòu)建了有效的預(yù)防違法行為（如向政府官員行賄）的舉措和機(jī)制。由此，合規(guī)制度便步入了行政監(jiān)管領(lǐng)域，成為單位排除法律責(zé)任的抗辯事由。此外，在司法判例層面，如蘭州雀巢公司員工非法獲取公民個(gè)人信息案中，蘭州中院對雀巢公司提供的公司政策、員工行為規(guī)范、培訓(xùn)材料等證據(jù)的認(rèn)可也體現(xiàn)了司法實(shí)踐對將合規(guī)計(jì)劃作為單位犯罪抗辯事由這一做法的積極態(tài)度①參見（2016）甘0102刑初605號刑事判決書、（2017）甘01刑終89號刑事裁定書。。

盡管我國目前在行政法領(lǐng)域允許企業(yè)通過有效的合規(guī)計(jì)劃來實(shí)現(xiàn)免除行政責(zé)任的效果，但在刑事實(shí)體法和刑事程序法方面仍然缺乏針對合規(guī)計(jì)劃的具體規(guī)定，這可能導(dǎo)致企業(yè)缺乏制定與實(shí)施合規(guī)體系的動力與決心。信譽(yù)之于企業(yè)猶如生命之于自然人，一旦企業(yè)被貼上犯罪的標(biāo)簽，不僅會對企業(yè)的未來發(fā)展予以毀滅式打擊，還會殃及企業(yè)內(nèi)部員工的就業(yè)與生存，甚至波及無辜的群體和個(gè)人，增加社會不穩(wěn)定因素，不利于國家的長治久安。因此，從長遠(yuǎn)來看，將有效的合規(guī)計(jì)劃作為阻卻單位犯罪的正當(dāng)化事由意義重大。通過刑事立法確立此種制度，不僅可以給予企業(yè)改過自新的機(jī)會，更能對企業(yè)構(gòu)建完善合規(guī)體系形成制度激勵，助力企業(yè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)，創(chuàng)造健康穩(wěn)定的營商與社會環(huán)境。

由此看來，企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)存在兩方面意義：一方面，企業(yè)合規(guī)體系的健全與否成為衡量單位組織管理、業(yè)務(wù)活動完善與否的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，單位刑事歸責(zé)具備了客觀的考察材料與評價(jià)依據(jù)；另一方面，合規(guī)計(jì)劃可以作為單位減輕甚至免除刑事責(zé)任的正當(dāng)化事由，進(jìn)而激勵單位自我約束，通過制度建構(gòu)以防控刑事風(fēng)險(xiǎn)，降低單位的運(yùn)營成本。如此不僅有利于單位的可持續(xù)發(fā)展，同時(shí)能夠激發(fā)單位自覺承擔(dān)社會責(zé)任的內(nèi)生力量，促成“公私共治”的社會治理格局。

五、結(jié)語

高度工業(yè)化進(jìn)程將人們置入了充滿現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)的“風(fēng)險(xiǎn)社會”，作為現(xiàn)代工業(yè)文明的主要參與者，單位亦是制造風(fēng)險(xiǎn)的主要“肇事者”。雖然我國單位犯罪正式法典化已有二十余年，但是對于單位的刑事歸責(zé)問題仍面臨著許多障礙，本文僅是選取了三個(gè)爭議較大的角度對時(shí)下單位刑事歸責(zé)問題進(jìn)行了論述。然而，單位刑事歸責(zé)問題不僅是學(xué)術(shù)理論與實(shí)務(wù)操作的重大難題，在風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下更是關(guān)乎利益分配與社會治理的重大議題。這就要求對單位犯罪應(yīng)當(dāng)給予高度重視，并在規(guī)制單位犯罪上確立預(yù)防重于懲戒的觀念。單純增加單位犯罪罪名、加重單位犯罪刑罰只是隔靴搔癢，難以觸及問題的根本、直面問題的病灶。如何基于現(xiàn)實(shí)狀況的需要恰當(dāng)解釋單位犯罪的底層原理才是化解單位刑事歸責(zé)難題的正軌?？紤]到單位犯罪特殊的立法背景，在理論上應(yīng)當(dāng)以單位犯罪的基礎(chǔ)理論為研究的著力點(diǎn)，由傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任向單位的獨(dú)立責(zé)任轉(zhuǎn)變，由單位刑事責(zé)任的一元模式向二元模式發(fā)展。同時(shí)在實(shí)踐上，適當(dāng)引入其他國家凝結(jié)為實(shí)踐智慧的企業(yè)合規(guī)制度，重點(diǎn)考察合規(guī)計(jì)劃的有效性與落實(shí)情況，并將其納入我國刑法體系作為減輕甚至免除單位刑事責(zé)任的正當(dāng)化事由，激勵單位在犯罪預(yù)防上形成自我規(guī)制，從源頭上將社會風(fēng)險(xiǎn)維持在可控范圍內(nèi)。