于立深，孫超然

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

一 引 言

1986年，某公安局因公民夏某“煽動鬧事”將其行政拘留，后者起訴。二審法院認(rèn)為《治安管理處罰條例》中“造謠惑眾，煽動鬧事”為一種行為，該行為之成就須符合造謠與煽動兩個要件，而原告僅煽動、未造謠，故認(rèn)定被告適用法律錯誤，判決撤銷。被告申請?jiān)賹?，并通過該省公安廳請示公安部，“造謠惑眾，煽動鬧事”系一種還是兩種行為？公安部“批復(fù)”認(rèn)為系兩種行為，可分別處理。該省檢察院認(rèn)同“批復(fù)”觀點(diǎn)并抗訴，獲該省高級人民法院裁定再審。再審法院認(rèn)為，夏某之行為確屬相應(yīng)規(guī)定中之違反治安管理行為，應(yīng)受處罰，遂推翻二審判決，改判維持行政處罰。

在研究上述案件時，有學(xué)者開始注意到我國法院在行政訴訟中“遭遇”到行政機(jī)關(guān)法律解釋的情況。[1]但數(shù)十年來，對于我國法院究竟該如何對待行政解釋的問題，不僅實(shí)體法上一直沒有具體的規(guī)定，實(shí)踐中也缺乏一致的意見。

在實(shí)體法層面，雖然我國行政訴訟法中規(guī)定了規(guī)章的參照適用和規(guī)范性文件的附帶審查，但未能給出判斷二者合法性的具體標(biāo)準(zhǔn)；最高人民法院于2018年制定的行政訴訟法司法解釋雖較為詳細(xì)地規(guī)定了規(guī)范性文件審查的要點(diǎn)，但一方面同樣僅限于行政訴訟領(lǐng)域中原告申請審查的規(guī)范性文件，另一方面亦未能對其中的行政解釋予以特別的看待。

而在審判實(shí)踐層面，由于缺乏實(shí)體法層面的指引，因此法院處理這種行政解釋的行為方式缺乏一致性。對于出現(xiàn)在訴訟中、但又不屬于當(dāng)事人依行政訴訟附帶審查程序申請法院審查的行政解釋，法院可能采取以下幾種做法：1)不予回應(yīng)。即雖然訴訟當(dāng)事人在訴訟中提出了行政解釋文件，但法院卻不作回應(yīng)，也不考慮其合法性問題，而是直接無視其存在。[注]這種情況多出現(xiàn)于訴訟當(dāng)事人僅在起訴書、答辯書中提到相應(yīng)行政解釋，但卻未能提交相應(yīng)解釋文本的情況，或該行政解釋與案件關(guān)系并不密切、法院可以依據(jù)其他法律文本作出判決的情況，如“楊駿、杭州市衛(wèi)生健康委員會衛(wèi)生行政管理(衛(wèi)生)二審行政判決書” (2019)浙01行終977號。這一情況還會出現(xiàn)在民事案件中，如“牟澤祥、成都勇創(chuàng)建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書”，(2017)川民申3230號。2)作為證據(jù)。即法院將行政解釋提交雙方質(zhì)證，即使相對人否認(rèn)其作為證據(jù)的性質(zhì)，法院也可以自行判斷其證明力。[注]在某案中，相對人攜帶管制刀具被公安機(jī)關(guān)查獲并處罰，但行政機(jī)關(guān)給出的一系列文書上所列的案由卻是“非法攜帶槍支、彈藥、管制器具”，在相對人要求將“槍支彈藥”部分撤銷時，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為這是“解除拘留證明書中案由的表述問題，因《公安部關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見》里的規(guī)范表述為‘非法攜帶槍支、彈藥、管制器具’，所以，……解除拘留證明書合法合規(guī)，不能撤銷”。在該案中，被告向法院提交的證據(jù)中就有“《公安部關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見》第32條”以“證明第2被告辦理該案件及出具解除拘留證明書符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定”。這實(shí)際上就是將行政解釋文件當(dāng)作了裁判行政訴訟案件的依據(jù)，也認(rèn)定了行政解釋文件作為行政處罰依據(jù)的地位。見“周時新與金華市公安局、永康市公安局行政處罰、行政復(fù)議一審行政判決書”，(2015)金婺行初字第157號。此時，法院需要對行政解釋作為證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷，如果行政解釋在合法性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性方面存在問題，就意味著法院不會支持行政解釋。[注]在某案中，法院就因涉案行政解釋系行政機(jī)關(guān)在原告起訴后作出、作為證據(jù)的合法性有所欠缺，而否認(rèn)其證據(jù)效力，最終判決被訴行政行為違法。見“崔龍書與豐縣人民政府行政允諾二審行政判決書”，(2016)蘇行終字第90號。3)作為裁判依據(jù)。法院一般會在兩種情況下，將行政解釋作為裁判依據(jù)：一是在對行政解釋的合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，認(rèn)定行政解釋文件合法有效后，將其作為法律依據(jù)使用；二是簡單認(rèn)定行政解釋文件合法，或不對其合法性作任何判斷，并直接作為法律依據(jù)使用。[2]其中，第二種情況更為常見。[注]《公安部關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國禁毒法〉有關(guān)問題的批復(fù)》(公安部公復(fù)字(2008)7號)認(rèn)定強(qiáng)制隔離戒毒措施的性質(zhì)不屬于行政處罰，在很多強(qiáng)制戒毒導(dǎo)致的行政訴訟案件中，法院都直接將該解釋作為裁判依據(jù)。如“陳祝開與佛山市公安局禪城分局行政強(qiáng)制措施二審行政判決書”，(2015)佛中法行終字第237號。類似的情況同樣存在于民事、刑事訴訟之中。[注]法院在民事案件中不加判斷地依據(jù)行政解釋裁判，如“青海煜翔建筑工程有限公司與青海路久物資(集團(tuán))有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書”，(2019)青01民終2007號。刑事案件，如“趙春華非法持有、私藏槍支、彈藥二審刑事判決書”，(2017)津01刑終41號，該案中法院在簡單判斷行政機(jī)關(guān)有權(quán)解釋槍支含義之后，直接認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)提供的、由公安機(jī)關(guān)制定的行政解釋《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》合法有效，未對其合法性作實(shí)質(zhì)性審查，即以該行政解釋為裁判依據(jù)認(rèn)定被告所持有的槍形物屬于《刑法》中規(guī)定的槍支。

近年來，隨著學(xué)界對外國行政法學(xué)研究的深入，一些研究者根據(jù)對美國行政法的研究，提倡借鑒美國法院對待行政機(jī)關(guān)法律解釋“既審查又尊重”的處理方式。[3]但是，在討論是否借鑒美國經(jīng)驗(yàn)之前，我們首先需要搞清楚的是，美國法院究竟是如何對待這類“行政解釋”的。

二 美國聯(lián)邦法院處理行政解釋的方式

(一)聯(lián)邦法院與行政解釋的關(guān)系

我國的行政解釋，類似于美國聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在行政規(guī)章(regulation/rule)中對國會制定的法律做出的解釋。在訴訟中，聯(lián)邦法院可能會在以下三類情況中遇到這些解釋：1)行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人，向法院提交其解釋。這種情況主要出現(xiàn)于行政裁決的司法審查案件[注]如Beth Israel Hosp. v. N.L.R.B., 437 U.S. 483 (1978)，聯(lián)邦勞動關(guān)系委員會訴請執(zhí)行其對某醫(yī)院作出的行為，并將其此前確立的規(guī)章(rule)帶入訴訟。(類似我國一般行政訴訟和行政機(jī)關(guān)申請法院執(zhí)行案件)和規(guī)章的司法審查案件[注]如Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837(1984)，某環(huán)保組織訴請法院審查環(huán)保署的規(guī)章。(類似我國行政訴訟中規(guī)范性文件的附帶審查)。2)行政機(jī)關(guān)雖非訴訟當(dāng)事人，但有訴訟當(dāng)事人將規(guī)章中的解釋提交法院(類似我國民事或刑事訴訟中，當(dāng)事人向法院提交行政解釋)。[注]如Christensen v. Harris County, 529 U.S. 576 (2000)，哈里斯縣在收到行政機(jī)關(guān)的意見信(Opinion Letter)之后制定了政策，在該縣被其雇員訴至法院后，案件按照民事程序進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)“意見信”中的法律解釋也就隨之進(jìn)入了法院。3)行政機(jī)關(guān)雖非訴訟當(dāng)事人，但行政機(jī)關(guān)或其他主體通過向法院提交“法庭之友文書”(brief of amicus curiae)的方式，將行政規(guī)章中的法律解釋呈現(xiàn)給法院(我國無類似制度)。[注]如Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944)。在上述三種情況下，行政解釋在先，司法介入于后，法院的法律解釋就可能與行政解釋沖突。[注]需要說明的是，首先，作為普通法院的聯(lián)邦法院有權(quán)解釋普通法，而行政機(jī)關(guān)卻不負(fù)責(zé)執(zhí)行普通法，因此后者也就沒有解釋普通法的機(jī)會。其次，自馬伯里訴麥迪遜案以來，憲法的解釋權(quán)一直專屬于聯(lián)邦法院，其最終解釋權(quán)也一直在聯(lián)邦最高法院手中。最后，自美國建國以來，法院始終認(rèn)為，“刑事成文法只能由法院來解釋，不能由行政機(jī)關(guān)來解釋”，“Criminal laws are for courts, not for the Government, to construe”, Abramski v. United States, 134 S. Ct. 2274 (2014).如何處理行政解釋，就成為法院必須解決的問題。

但是，如果行政機(jī)關(guān)及其法律解釋很早就已出現(xiàn)，而國會制定的法律中的相關(guān)規(guī)定卻出現(xiàn)得很晚而且語焉不詳，那么美國聯(lián)邦法院只能自行解決這一問題。[注]美國最早的行政機(jī)關(guān)在建國之初就已設(shè)立，然而在1946年《聯(lián)邦行政程序法》通過之前，并沒有任何成文法規(guī)定法院應(yīng)如何處理這些行政機(jī)關(guān)的法律解釋。而在普通法的對抗制訴訟中，法院必然也只能按照對待一般的法律解釋的方式來處理這些行政解釋，即讓行政解釋與其他所有進(jìn)入訴訟的法律解釋一起，在訴訟中互相競爭，而法院則居中研判，選擇其中最優(yōu)的解釋加以支持。[注]最高法院將這一現(xiàn)象稱作“解釋競賽(interpretive race)”，Murphy v. Smith, 583 U.S. (2018).當(dāng)然，如果法院認(rèn)定訴訟各方提供的解釋都存在問題，就會自行解釋法律并據(jù)此裁判案件。

(二)行政解釋的審查標(biāo)準(zhǔn)

1.普通法院發(fā)展出的審查標(biāo)準(zhǔn)

目前，聯(lián)邦法院判斷行政解釋是否最優(yōu)所用的標(biāo)準(zhǔn)有很多，我們可以將其大致分為兩類。

第一類標(biāo)準(zhǔn)是法院考察行政解釋的本質(zhì)時所用的標(biāo)準(zhǔn)。此時，法院的目的在于判斷行政解釋的說服力(persuasiveness)是否最優(yōu)。在得出法律解釋結(jié)論時，解釋主體必然都要利用某些解釋材料，以某些解釋方法，來明確法律文本的含義。因此，法院對這方面特征的考察，主要會考慮以下幾個方面的內(nèi)容：第一，考慮因素是否全面，即行政機(jī)關(guān)在解釋過程中應(yīng)當(dāng)全面考慮相關(guān)因素，不考慮不相關(guān)的因素。[注]如Michigan v. E.P.A., 135 S.Ct. 2699 (2015)。法院認(rèn)為法律中“適當(dāng)和必要”中的“適當(dāng)”包含對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行成本、收益分析的要求，此時如果行政機(jī)關(guān)未能考慮國會要求其考慮的這一“重要問題”，就屬于一種不合理的解釋。第二，是否合乎形式邏輯，即行政機(jī)關(guān)的三段論推理過程應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)密和自洽的。[注]如FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp.529 U.S. 120 (2000)。聯(lián)邦食藥局認(rèn)為，“煙草”是將尼古丁等物質(zhì)輸入體內(nèi)的藥物，因此認(rèn)為煙草符合《食品、藥品與化妝品法》中的“藥物”的特征，屬于該法的管制范圍。而法院卻認(rèn)為，該法中規(guī)定藥物必須安全有效，利大于弊，但食藥局的調(diào)查卻顯示煙草并不安全，反而使人遭受病痛的折磨，因此像食藥局那樣套用這一邏輯，就意味著煙草這種“損害大于收益”的“藥品”本不該進(jìn)入市場。第三，法律解釋方法(interpretive method)的使用是否正確，包括1)對法律解釋材料的選擇和使用是否恰當(dāng)，比如，在使用詞典對某詞語進(jìn)行文義解釋時，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)拋開常用的詞義，而是從一部字典中找出一個其他字典中都沒有記載的冷僻詞義來解釋法律[注]如MCI v. AT & T, 512 U.S. 218 (1994)。國會立法授權(quán)行政機(jī)關(guān)微調(diào)(modify)法律中的規(guī)制制度，該詞的詞義在大部分的字典中都是“較小的改變”，然而行政機(jī)關(guān)卻引用了《韋氏國際英語詞典》第三版(1981)，認(rèn)為“modify”的含義還包括根本和重要的改動。法院認(rèn)為這種理解超越了法律文本所能承載的含義的范圍。；2)是否符合解釋準(zhǔn)則(interpretive canon)[注]如Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S. (2018)。法院認(rèn)為法律解釋的結(jié)果應(yīng)該使國會制定的不同成文法和諧共存而非相互沖突，而行政解釋卻會導(dǎo)致不同法律之間的沖突。；3)所得出的結(jié)論是否符合立法目的，等等。[注]同樣是在Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S.(2018)案中，法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)為了完成自己的任務(wù)而擴(kuò)大一部法律的適用范圍、縮小其他法律的適用范圍，不符合國會的立法目的。

第二類標(biāo)準(zhǔn)是法院對行政解釋的一些非本質(zhì)特征(或曰形式特征)進(jìn)行考察時所用的標(biāo)準(zhǔn)。行政規(guī)章中的法律解釋，往往攜帶一些規(guī)章獨(dú)有而其他主體的法律解釋卻沒有的特征，包括：1)全國一致性。因?yàn)槁?lián)邦行政機(jī)關(guān)本身的地域管轄范圍是整個聯(lián)邦，相反不具這一特征的行政解釋，便很難得到法院的特別對待。[注]如米德案涉及的行政解釋是海關(guān)總署用于確定物品分類的“命令信(ruling letter)”。美國46家海關(guān)及海關(guān)總署都可以各自解釋并確定物品分類；而海關(guān)總署的解釋也只是一種“建議或指導(dǎo)”，沒有統(tǒng)一下級機(jī)關(guān)法律解釋的效力。法院據(jù)此認(rèn)定“國會并不希望行政機(jī)關(guān)非經(jīng)正式程序的制規(guī)或裁決制作的法律解釋具有法律的效力(force of law)”，U.S. v. Mead Corp., 533 U.S. 218-224 (2001)．2)長期持續(xù)性。當(dāng)國會立法創(chuàng)設(shè)或授權(quán)某行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)往往會在立法后迅速出臺法律解釋，并堅(jiān)持其觀點(diǎn)和做法，這種長期一致性不僅體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性，也有利于保護(hù)一般公眾的信賴。[4]470相應(yīng)地，如果行政機(jī)關(guān)改變了其解釋，法院就會追問行政機(jī)關(guān)改變觀點(diǎn)的原因。[注]Motor Vehicles Manufacturers Association v. State Farm, 463 U.S. 29 (1983).3)科學(xué)性。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)往往長期在某一專門領(lǐng)域中、在某些特定類別的問題上執(zhí)法，因此行政解釋往往會有較高的專業(yè)性和技術(shù)性；相應(yīng)地，一些不具體負(fù)責(zé)執(zhí)行某一法律，因而不具有該方面專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的行政機(jī)關(guān)的解釋，就往往為法院所拋棄。[注]如Gonzales v. Oregon, 546 U.S. 269 (2006)。司法部長對《管制藥物法》(Controlled Substances Act)作出了解釋，法院認(rèn)為司法部長并不具備醫(yī)學(xué)專長，因此其對該法的解釋的說服力就很低。當(dāng)行政解釋并非基于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識，行政解釋的地位就要打些折扣。4)民主性。包括直接民主和間接民主，前者來自規(guī)章制定過程中的參與程序所體現(xiàn)的參與民主，后者則從民選總統(tǒng)或代議制國會的指令傳遞而來。[注]如Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837(1984)。法院認(rèn)為，由于行政機(jī)關(guān)對總統(tǒng)負(fù)責(zé)，而總統(tǒng)則是通過選舉產(chǎn)生的，因此行政機(jī)關(guān)的民主性就比法院更強(qiáng)，也就更適合解決“政策”問題，而沒有民主性的法院不應(yīng)當(dāng)隨意推翻行政機(jī)關(guān)的政策。類似地，在FCC v. Fox., 567 U.S. 239 (2012)案中，法院認(rèn)為，獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)聯(lián)邦通訊委員會(FCC)雖不受總統(tǒng)監(jiān)督，但卻受國會的政治影響，當(dāng)國會希望行政機(jī)關(guān)變更立場而行政機(jī)關(guān)奉命行動時，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可以變更其看法。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)之選用

顯然，法院不可能在每個案件中都使用所有標(biāo)準(zhǔn)，而是必然有所選擇。此時，法院首先會以個案中訴訟參加人提出的意見為基礎(chǔ)，但法院本身的決定權(quán)也很重要。具體而言，在訴訟中支持行政解釋的一方既然希求法院的認(rèn)同，就必然要給出行政解釋優(yōu)于其他解釋的論據(jù)；而反對行政解釋者，也必提出相反的論據(jù)，而法院必須對雙方的論據(jù)進(jìn)行回應(yīng)和評述，也就必然提及其中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，如果法院發(fā)現(xiàn)訴訟中的行政解釋涉及某一特征，而各訴訟參與人卻未能提及，法院自然也要主動從這一特征出發(fā)，調(diào)用相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

在最理想的狀態(tài)下，行政解釋當(dāng)然應(yīng)符合法院所用的所有標(biāo)準(zhǔn)。但是，法院有無權(quán)力(authority)對行政解釋提出如此嚴(yán)格的要求？因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的權(quán)力是法定的(有時甚至可能是憲法規(guī)定的)，而這種權(quán)限可能與法院的權(quán)限存在某種沖突。而且，即使法院有權(quán)這樣要求，其司法能力(judicial capacity)又能否實(shí)現(xiàn)這種審查也有待考查。

在法院所使用的標(biāo)準(zhǔn)中，有如下幾類直接涉及法院的審查權(quán)力問題：1)全國一致性與地域管轄權(quán)差異。由于聯(lián)邦最高法院不審理一審案件，因此行政解釋的一審案件只能進(jìn)入聯(lián)邦地區(qū)法院或上訴法院，但后兩者的判決僅在其轄區(qū)內(nèi)生效，因此它們即使判決推翻行政解釋，行政機(jī)關(guān)也沒有義務(wù)在個案之外遵循其判決，因此行政機(jī)關(guān)一般不會在全國范圍內(nèi)廢止被某一下級法院推翻的行政解釋，法律便處于一種撕裂的狀態(tài)。[5]在這一意義上，相比任由下級法院輕易地推翻“聯(lián)邦級”的行政解釋，由最高法院來處理它無疑是一種更好的選擇。2)民主性與公共政策。從公共政策學(xué)的角度來看，當(dāng)國會授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和制定相應(yīng)規(guī)章，規(guī)章中的法律解釋即可看作公共政策的一部分；但法院并不向代議制國會和民選總統(tǒng)負(fù)責(zé)，因此它對公共政策的影響有著精英主義的傾向，存在著無視選民利益、迎合自身偏好和價值觀的風(fēng)險。[6]169有鑒于此，法院在審查這種行政解釋的時候便難免有所顧忌，并可能會認(rèn)為，這種行政解釋存在的問題應(yīng)由具有民主性的總統(tǒng)或國會來處理，而不民主的法院推翻這種民主的解釋則是不合適的。[注]Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837-839, (1984).

法院對行政解釋的審查能力問題，則集中體現(xiàn)于法院對行政解釋的科學(xué)性特征的考慮上。雖然法院借助證據(jù)材料可以對行政解釋的“科學(xué)性”進(jìn)行一定的考察，但法官畢竟只是法律專家而非技術(shù)官僚，知識結(jié)構(gòu)和思維模式的差異使得法官無法在一場歷時數(shù)月的訴訟中理解行政機(jī)關(guān)基于十幾年、幾十年甚至上百年積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)做出的選擇。因此，如果法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)，自己雖然用盡了所有相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，卻仍然無法判斷行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否存在問題，可能就會止步于此，支持行政解釋。

但是，上述兩類考慮并不是絕對的，因?yàn)椴粌H成文法中沒有這樣的強(qiáng)制性規(guī)定，法院在這樣做之前，也必須首先明確案件與先例的類比關(guān)系，明確是否存在不適用先例的例外情形。因此，法院是否會考慮這些情況來限制自己的審查權(quán)，終究是很不確定的，因?yàn)檫@不僅取決于具體個案的案情，也在很大程度上取決于法官們的意愿——當(dāng)法官不希望遵循這些先例時，可能會努力地尋找案件與先例的不同之處，并將其論證為應(yīng)當(dāng)拒絕適用先例的例外情況——而世上又不可能有兩個完全相同的案件，這就意味著法院經(jīng)常能夠找到這種例外，并排除這些考慮，對行政解釋施加嚴(yán)格的審查。

三 美國行政解釋典型案例分析

(一)斯基德莫案：法院對行政解釋的有條件采納

1.斯基德莫案的焦點(diǎn)及判決

斯基德莫案的關(guān)鍵在于，工廠雇傭的消防員在普通人下班后到上班前，在休息室里休息以備隨時救火的“等候時間”是否屬于依法應(yīng)正常支付工資的“工作時間”？

在本案中，行政機(jī)關(guān)以“法庭之友文書”提交了此前制定的非正式規(guī)章。該規(guī)章之行政解釋認(rèn)為：等候時間未必是工作時間，因?yàn)楣蛦T在等候時，其正常的睡眠和用餐時間一般不會受到打擾，而雇員在這段時間中顯然不是在“工作”，因此這段時間不應(yīng)看作工作時間。[注]Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 138-139 (1944).這一解釋基于行政機(jī)關(guān)對復(fù)雜現(xiàn)實(shí)情況的了解，更為靈活地確定了等候時間與工作時間的邏輯關(guān)系，相對于勞資雙方一刀切式地將等候時間歸于或排除工作時間的法律解釋，行政機(jī)關(guān)所考慮的因素更為全面，也能更好地平衡勞資雙方的權(quán)利義務(wù)，也就必然獲得法院的認(rèn)同。

在判決書中，法院用了一整段文字來為自己采納行政解釋的做法辯白，其邏輯大致分三部分：1)承認(rèn)這種解釋不能拘束(control)法院，但又指出法院此前曾對行政解釋予以相當(dāng)?shù)?，甚至是決定性的重視(weight)；2)該案中的行政機(jī)關(guān)具有法院所不具有的優(yōu)勢(比法院更專業(yè)、調(diào)查也比法院更廣泛)，因此其行政解釋可發(fā)揮指導(dǎo)作用；3)若無合理原因，這種指導(dǎo)性的行政解釋不應(yīng)任意變更。

最終，法院的結(jié)論是：法院雖不受行政解釋拘束(control)，但可以將其作為指導(dǎo)(guidance)；而法院可以通過考察行政解釋中考慮的全面性、推理過程的正確性、與前后做法的一致性以及其他特質(zhì)(如專業(yè)性、科學(xué)性、長期持續(xù)性等)，來判斷行政解釋的“說服力”，以此決定應(yīng)給予行政解釋的重視程度(weight)。[注]Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944).

2.斯基德莫案評析

在斯基德莫案判決的20世紀(jì)30到40年代，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)數(shù)量大幅增加、權(quán)力迅速擴(kuò)張，它們制定了大量規(guī)章，規(guī)章中的行政解釋亦迅速增多。[7]259-280因此，斯基德莫案具有兩個重要的開創(chuàng)性意義：其一，法院最終采納行政解釋的原因，就是因?yàn)樗欠ㄔ核馨l(fā)現(xiàn)的最佳解釋，該判決開創(chuàng)性地論述了法院為何可以采納規(guī)章(尤其是未獲得國會明確授權(quán)時制定的“非正式規(guī)章”)中的行政解釋；其二，該判決在考察類似先例的基礎(chǔ)上，全面地總結(jié)了法院審查行政解釋時可用的標(biāo)準(zhǔn)。[8]

當(dāng)然，限于當(dāng)時的條件，斯基德莫案未能對“說服力”的各要素做進(jìn)一步的區(qū)分——而我們會發(fā)現(xiàn)，其中考慮全面、推理正確，是對行政解釋本質(zhì)特征的考察；而科學(xué)、一致、長期持續(xù)則是對非本質(zhì)特征的考察，前者可以說是行政解釋的說服力，而后者則不然[類似地，Herz教授將“斯基德莫考慮”中的“說服力”區(qū)分為“有說服的傾向(tend to persuade)”和“確信(convincing)”，二者有程度上的差異[9]1889-1891]。后來的法院在引用斯基德莫案時，也不會因?yàn)樾姓忉屧谛问缴细鼉?yōu)，就放棄對其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查。[注]比如，在Young v. United Parcel Serv., Inc., 135 S. Ct. 1338, 1352 (2015)案中，行政機(jī)關(guān)援引斯基德莫案，希望法院因行政解釋具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)而“尊重”(實(shí)際上就是希望法院維持)它；然而法院卻以行政解釋考慮“不全面、不一致”為理由而拒絕了行政機(jī)關(guān)的訴求。因此，我們可以認(rèn)為“斯基德莫考慮”是法院對行政解釋的一種“尊重”的看法，雖然不是完全錯誤的，但至少也是偏頗或落后的，因?yàn)樗够履钢械摹白鹬亍?，相對的是法院掌握著法律解釋?quán)、對行政機(jī)關(guān)甚至國會都保持著戒心的時代，而那個時代早已經(jīng)一去不復(fù)返了。如今，法院在訴訟中采納符合各項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)的行政解釋，也已經(jīng)是一件再正常不過的事情。

(二)雪佛龍案：法院審查行政解釋的權(quán)力和能力

1.雪佛龍案的焦點(diǎn)和判決

20世紀(jì)70年代，美國對環(huán)境問題開始重視，國會不斷加強(qiáng)環(huán)境管制，但也增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。這集中體現(xiàn)在《清潔空氣法》上——國會剛開始要求各州對固定污染源進(jìn)行檢查時，環(huán)保署的規(guī)章采取一種“氣泡”理解，將“固定污染源”解釋為整個工廠；但國會修改該法、加強(qiáng)管制后，環(huán)保署便將“固定污染源”解釋為每件設(shè)備(facility)；然而里根就任總統(tǒng)后，環(huán)保署為響應(yīng)其放松管制的要求而制定的新規(guī)章重新采納“氣泡”解釋。于是，環(huán)保團(tuán)體“自然資源保護(hù)協(xié)會”便訴請上訴法院審查該解釋性規(guī)章。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《清潔空氣法》沒有明確“固定污染源”的含義。而既然“固定污染源”的含義不明確，這種歧義(ambiguity)就意味著國會把解釋這一詞語、解決歧義的權(quán)力授予了行政機(jī)關(guān)。此時法院只能審查行政解釋是否“合理”或“可以接受”，而不能再進(jìn)一步判斷其是否明智。最終，法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的解釋合理，判決推翻原判，并維持行政機(jī)關(guān)的最新規(guī)章，環(huán)保署最終勝訴。[注]Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 838, 843, 866 (1984).

2.雪佛龍案評析

在雪佛龍案中，聯(lián)邦最高法院首次較為全面地闡述了法院對行政解釋的審查權(quán)可能受到限制的理由，即上文提到的審查權(quán)力和能力兩方面的考量。

有一種頗為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在雪佛龍案中表述了一種“司法尊重”的行為模式，其要義是：當(dāng)行政解釋滿足雪佛龍案中所列的前提條件時，法院就應(yīng)當(dāng)“尊重”行政解釋。[10]469但結(jié)合本文的論述，我們會發(fā)現(xiàn)，“(司法)尊重”一詞的含義，其實(shí)就是“放松審查”。更具體地說，在特定情況下，即使一個行政解釋未能達(dá)到某些標(biāo)準(zhǔn)，法院也不應(yīng)當(dāng)推翻它。要理解這種行為模式，就必須明確兩個問題：1)在何種情況下，法院可以放松審查？2)在放松審查時，哪些標(biāo)準(zhǔn)可以放松，哪些標(biāo)準(zhǔn)不能放松？

對于問題一，法院在雪佛龍案中給出的答案是：國會必須明確或隱含地授權(quán)行政機(jī)關(guān)填補(bǔ)法律空白、解決法律歧義。但在適用這套復(fù)雜的前提時，法院擁有巨大的裁量空間——在訴訟中，無論判斷法律究竟是明確還是有歧義、在法律的含義明確時確定國會的意圖，還是在法律存在歧義時確定國會是否隱含地授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，都是法院獨(dú)有的權(quán)力。

對于問題二，雪佛龍案并沒有明確哪種標(biāo)準(zhǔn)可以放松。而我們發(fā)現(xiàn)，一方面，該案實(shí)際上只放松了長期一致這一標(biāo)準(zhǔn)(但最高法院此后對于這一標(biāo)準(zhǔn)能否放松的問題卻搖擺不定[11])；另一方面，該案明確提出，行政解釋不能具有以下三種情形之一：1)武斷或反復(fù)無常；2)明顯違反法律文本和國會意圖；3)不合理。[注]Chevron v. N.R.D.C, 467 U.S. 837,843-844 (1984).其中的第三項(xiàng)和前兩項(xiàng)不僅在文中呈現(xiàn)為同義反復(fù)、可互相替換的關(guān)系[注]Chevron v. N.R.D.C, 467 U.S. 837,843-844 (1984).，而且從此后的案例來看，法院在判斷行政解釋是否符合這些標(biāo)準(zhǔn)時，仍可調(diào)用長期一致性標(biāo)準(zhǔn)。[注]如Encino Motorcars, LLC v. Navarro, 136 S. Ct. 2117,2127 (2016)。法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未能提供改變解釋結(jié)論的理由，因此認(rèn)定其解釋不合理。因此我們可以說，即使引用雪佛龍案及對行政解釋予以“司法尊重”，法院(尤其是最高法院)仍能不受限制地調(diào)用各類標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行高強(qiáng)度的審查。而對司法實(shí)踐的研究也證明，所謂的“司法尊重”其實(shí)只是一套說辭，法院在是否遵循或使用它的問題上，缺乏一致性和規(guī)律性。[12]

四 美國行政解釋合法性審查的借鑒意義

(一)美國聯(lián)邦法院如何對待行政解釋

我們可以從相對宏觀的審查范圍和相對微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)這兩個層面來看美國的行政解釋司法審查制度。就宏觀層面而言，絕大多數(shù)的行政解釋都可以通過各種渠道進(jìn)入訴訟，而法院也有權(quán)力審查其中的絕大部分解釋。而就微觀層面而言，法院在個案中具體適用審查標(biāo)準(zhǔn)時的一般思路，可以總結(jié)為如下的步驟：首先做“加法”，借助訴訟各方提出的觀點(diǎn)和論據(jù)調(diào)用行政解釋涉及的標(biāo)準(zhǔn)，再補(bǔ)強(qiáng)自己所發(fā)現(xiàn)的其他相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)；隨后做“減法”，在考慮法院的權(quán)限和能力的基礎(chǔ)上，決定是否放松或排除某些標(biāo)準(zhǔn)的適用。而這樣的慣例之所以會形成，其根本原因是，在美國開放的對抗制訴訟程序之下，當(dāng)事人為了追求勝訴，必須主動提供法律解釋，并提供論據(jù)來證明其解釋更為優(yōu)越。而法院的職責(zé)，則在于回應(yīng)、評析出現(xiàn)在訴訟中的法律解釋，并擇優(yōu)采用。因此究其本質(zhì)，聯(lián)邦法院處理行政解釋的“解釋競賽”方式，其實(shí)從未改變。

(二)美國經(jīng)驗(yàn)的借鑒意義

1.宏觀層面

在宏觀層面，我們可以獲得三個方面的啟示，以對我國司法制度提出改進(jìn)的方針：

(1)“司法尊重”的前提是對行政解釋的全面合法性控制

從美國的經(jīng)驗(yàn)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，法院之所以調(diào)整對待行政解釋的態(tài)度，很大程度上是由于行政解釋受到立法機(jī)關(guān)和民選總統(tǒng)的控制。然而在我國，立法機(jī)關(guān)和國家行政首長對行政解釋的控制能力卻很弱：第一，在我國，立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)制定的有規(guī)范性效力的文件的監(jiān)督，主要依靠備案審查制度，但我國大多數(shù)行政解釋都屬于規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的普通公文，而這些文件并不屬于立法機(jī)關(guān)備案審查的對象。第二，我國行政法制度中，對一般規(guī)范性文件和普通公文的行政控制被長期忽視，而且國務(wù)院近年雖然出臺了規(guī)范性文件制定和備案程序規(guī)定，但對我國大量內(nèi)含于普通內(nèi)部公文的行政解釋的控制也很有限。

因此，我國立法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對行政解釋的監(jiān)督。一方面，由于我國立法機(jī)關(guān)擁有立法解釋權(quán)，因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其對立法材料、立法過程、立法目的、法律沿革的了解，更加主動地解釋法律。另一方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用事前審查、日常監(jiān)督和事后追責(zé)等多種手段，對行政機(jī)關(guān)的法律解釋進(jìn)行事前、事中、事后的干預(yù)和控制。這樣一來，行政機(jī)關(guān)就會更加謹(jǐn)慎地行使法律解釋權(quán)，在遇到可能越權(quán)解釋的情況下，主動向立法機(jī)關(guān)請示并尋求監(jiān)督，而行政解釋程序也就必須增強(qiáng)開放性，縮小行政機(jī)關(guān)在是否解釋、如何解釋等問題上的裁量權(quán)。

同時，國務(wù)院和各級行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)法律解釋的監(jiān)督和控制，在實(shí)施規(guī)范性文件的備案和清理規(guī)定時，有必要對規(guī)范性文件的概念作廣義的理解，避免具有規(guī)范性但卻以內(nèi)部文件形式出現(xiàn)的行政解釋逃逸出相關(guān)制度的適用范圍，出現(xiàn)“不受監(jiān)督的解釋權(quán)”。另一方面，制定行政解釋的主體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政解釋的合法性和公開性，既要按照國務(wù)院相關(guān)規(guī)定制定、備案和清理行政解釋，又要主動依規(guī)定對行政解釋進(jìn)行充分和及時的公開。

(2)廣泛的司法審查

除了提高立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對行政解釋合法性的控制力之外，司法審查的必要性尤其值得我們注意。其中，行政解釋的廣泛司法審查又是美國行政解釋司法審查的重要特點(diǎn)，這也符合美國行政法發(fā)展的總體特征。筆者認(rèn)為，我國相關(guān)制度未來的發(fā)展也可以參考這一方向。

美國司法審查具有廣泛性，即絕大多數(shù)進(jìn)入訴訟的行政解釋都能得到法院的處理。而我國在這一方面卻有所欠缺——雖然行政解釋同樣可能進(jìn)入各種訴訟，但只有《行政訴訟法》規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，其審查對象又僅限于一審原告提請法院附帶審查的規(guī)章以下的文件。因此，在民事、刑事案件和一審原告未依法提出附帶審查的行政案件中，法官就會因?yàn)槿狈Σ门幸罁?jù)而出現(xiàn)行為不一致，甚至出現(xiàn)一些極端的做法，如直接將以規(guī)章或規(guī)范性文件中的行政解釋作為法律依據(jù)使用，這種現(xiàn)象顯然不是一種值得追求的狀態(tài)。[13]

顯然，我國之所以會設(shè)計和形成這樣的制度，是由于考慮到行政機(jī)關(guān)和法院力量的對比，但是在全面依法治國方略之下，行政機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)尊重法律為自己勘定的行為邊界，制度設(shè)計者也更應(yīng)當(dāng)讓法院發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而不宜直接否定法院在行政解釋合法性控制中的重要作用。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)明確法院有權(quán)主動審查案件涉及的同級和下級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，不論這種規(guī)范性文件是出現(xiàn)在何種訴訟之中。另一方面，為了維護(hù)法律制度的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)要求該法院以統(tǒng)一的方式對待該規(guī)范性文件，避免“同案不同解”現(xiàn)象的出現(xiàn)。為此，可以考慮建立案涉規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫，要求法官將自己首次判決的規(guī)范性文件錄入庫中，對于上級法院或本院已經(jīng)判決的規(guī)范性文件，則應(yīng)遵循上級法院的判決。

(3)行政解釋合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展和豐富

回到本文最初提出的問題之一，即法院是否要采取所謂“既審查又尊重”的做法，筆者認(rèn)為，相比以法律對行政解釋效力做出硬性的規(guī)定，美國聯(lián)邦法院所采取的“從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)范再到法律”的過程，也許是更好的選擇。以上文中的斯基德莫案為例，在它誕生的時代，美國立法機(jī)關(guān)高度不信任行政機(jī)關(guān)，并因此制定了嚴(yán)格的《行政程序法》。如果美國立法機(jī)關(guān)和最高法院受這一思潮的影響，該案的影響也許就會止步于1946年。然而法院遵循判例法、尊重傳統(tǒng)的結(jié)果，卻使得其對行政解釋的處理方式得以維持，從而提高了訴訟制度和法律制度的可預(yù)期性。

雖然美國法律制度(尤其是美國行政法)具有鮮明的判例法特點(diǎn)，而我國法律制度則以成文法為主，但是我國制度也相當(dāng)重視調(diào)查研究、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并將其中好的部分規(guī)范化、法律化——眾所周知，這一現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)在三大訴訟法的修訂過程中。我們應(yīng)當(dāng)相信我國法院也能夠采取類似的方式，通過對典型案例的調(diào)查研究和總結(jié)，逐漸形成獨(dú)具特色的行政解釋合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國最高審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有效發(fā)揮司法解釋制定權(quán)和案例指導(dǎo)制度的作用，通過對審判實(shí)踐的調(diào)查研究，不斷發(fā)展、豐富和完善判斷行政解釋合法性的標(biāo)準(zhǔn)，為廣大下級法院提供智力支持和政策指引。

2.微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)層面

在微觀層面，我們可以借鑒美國法院審查行政解釋標(biāo)準(zhǔn)中成熟和完善的部分。

目前，我國法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查時，應(yīng)使用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即超越職權(quán)或授權(quán)、與上位法抵觸、違反上位法為公民法人和其他組織增加義務(wù)或減損權(quán)益、程序違法及其他情形。對照美國實(shí)踐，我們會發(fā)現(xiàn)，我國的司法解釋規(guī)定仍有進(jìn)一步細(xì)化和探討的空間。

(1)是否超越職權(quán)或授權(quán)。美國的經(jīng)驗(yàn)說明，對行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)解釋法律的判斷，是一件曠日持久、爭議極大的工作。當(dāng)法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件時，這種判斷尚且不易；當(dāng)法律并未明確授權(quán)時，對行政機(jī)關(guān)是否擁有法律解釋權(quán)的判斷更加令人頭痛。但是我國制度與美國的一大區(qū)別在于，我國立法機(jī)關(guān)擁有法律解釋權(quán)，因此當(dāng)出現(xiàn)此類問題時，法院可以直接借助立法機(jī)關(guān)發(fā)布的權(quán)威法律解釋來進(jìn)行判斷(在個別沒有現(xiàn)成的立法解釋的情況下，法院仍可以呈報立法機(jī)關(guān)，申請后者對相應(yīng)法律條文做出立法解釋)；如果立法解釋提供了否定性結(jié)論或沒有相關(guān)內(nèi)容，基本就可以斷定行政機(jī)關(guān)的解釋超越了法定職權(quán)。

(2)是否違反上位法。對這一問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍有進(jìn)一步細(xì)化的空間。在這方面，我國可以借用美國法院在對行政解釋的本質(zhì)特征進(jìn)行考察時所使用的標(biāo)準(zhǔn)，從考慮因素的全面性、形式邏輯的自洽性、解釋方法的正確性(包括解釋材料的選擇和使用、是否符合解釋準(zhǔn)則、是否符合立法目的)等方面考察行政解釋的合法性。

(3)是否程序違法。對行政解釋是否程序違法的判斷，鑒于既有程序規(guī)定，較易判斷。但很多行政機(jī)關(guān)并未制定或公開相應(yīng)制定程序，此時法院就陷入既不能簡單認(rèn)定合法、又不宜一律認(rèn)定違法的兩難境地，因?yàn)榍罢弋吘固^武斷，后者又不符合法院與行政機(jī)關(guān)的實(shí)際關(guān)系。不過，2018年，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)和《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕115號)對規(guī)范性文件提出了詳細(xì)的程序要求。而國務(wù)院規(guī)范性文件在我國行政實(shí)踐中具有很強(qiáng)的效力，因此法院完全可以適用這類文件來審查行政解釋程序的合法性，而不應(yīng)拘泥于行政機(jī)關(guān)是否制定或公開了具體的程序規(guī)定。當(dāng)然，程序的合法性之外，也有裁量性和民主性問題。缺乏程序民主和濫用程序選擇權(quán)的行政解釋做出，也是程序違法。

(4)其他情形?！捌渌`反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未來仍有繼續(xù)發(fā)展的空間，因?yàn)?，我國法院可以將美國法院對行政解釋非本質(zhì)特征或曰形式特征的審查標(biāo)準(zhǔn)引入其中，以行政法基本原則為理論基礎(chǔ)，輔以法律中的相關(guān)具體規(guī)定，逐漸在“全國一致、長期持續(xù)、科學(xué)民主”等方面提高對行政解釋的要求。