孟祥沛 劉高寧

(上海社會科學院 法學研究所；上海 200020)

自2007年我國《物權法》頒布以來，第202條抵押權行使期間條款引起了學界的眾多爭議。由于法律條文用語模糊，關于抵押權行使期間的性質以及行使期間過后抵押權存續(xù)和效力的問題，雖然《中華人民共和國物權法釋義》中給出了一個看似權威準確的定性，[1](P441)但司法實務中與其大相徑庭。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“物權法第202條”為關鍵詞搜出的50個案例(1)搜索截至時間為2019年11月10日。中，有13個案件涉及抵押權行使期間經(jīng)過后存續(xù)的問題，這其中有11個案件(2)參見江蘇江南農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與常州市港鑫化工有限公司抵押權糾紛二審民事判決書，(2015)常商終字第0404號；李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案，(2016)京03民終8680號；中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司長沙縣支行、鄧志平抵押合同糾紛二審民事判決書，(2017)湘01民終4123號；瀘溪縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與楊海抵押權糾紛案二審民事判決書，(2015)州民二終字第82號。采取了抵押權消滅說，主要理由是抵押權不適用訴訟時效制度和抵押權長期存在不利于物的使用和流通；一個案件(3)中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司與花城公司及交通銀行抵押合同糾紛二審民事判決書，(2015)遼民一終字第00414號。未采取消滅主義，僅表述為不受法律保護，避開了對抵押權行使期間過后抵押權存續(xù)的問題；還有一個案件(4)蘇某某、永登縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社城關信用社抵押合同糾紛二審民事判決書，(2019)甘01民終920號。，初審法院認為主債權超過訴訟時效期間，法院不予保護的是勝訴權，而非直接消滅抵押權，但是終審法院基于保護抵押財產(chǎn)效能的原則糾正了一審法院的判決，認為抵押權應該消滅?？梢姡捎谖覈段餀喾ā芬?guī)定的模糊性，大部分法官采納了與《物權法釋義》中“不消滅說”相反的“消滅說”，但是仍然存在不同看法。同時，由于《物權法》第202條僅僅規(guī)定抵押權的行使期間，并未言及是否適用于質權和留置權，再加上《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第12條第2款的規(guī)定與之完全不同，給實務界的法律適用帶來了巨大的困擾，并且切切實實影響民事主體財產(chǎn)權利的行使和保護。

在民法典編纂的背景下，第十三屆全國人大常委會第十次會議對《民法典物權編(草案二次審議稿)》進行了審議，在二審草案稿中，第210條仍然照搬了原《物權法》第202條的規(guī)定，并未解決關于抵押權行使期間的爭議，并且在第18章“質權”和第19章“留置權”中也沒有加入關于質權和留置權行使期間的規(guī)定，這說明關于擔保物權行使期間問題在爭議了12年后仍然沒有形成一個統(tǒng)一的共識，這將導致現(xiàn)實中擔保物權行使期間問題的解決仍然缺乏明確的法律依據(jù)，因此筆者在此對該問題再次進行研究，并針對民法典物權編擔保物權行使期間方面的規(guī)定提出修改建議，以期能促進民法典的完善，為解決現(xiàn)實中的相關擔保糾紛提供統(tǒng)一而明確的法律規(guī)范。

一、域外立法例關于抵押權行使期間的規(guī)定

域外國家和地區(qū)關于抵押權行使期間問題的規(guī)定對于我們認識和確定抵押權行使期間的性質具有重要參考意義。在此，筆者對域外幾個具有代表性的大陸法系國家和地區(qū)的立法進行了概括，并用幾個關鍵詞來體現(xiàn)其抵押權期間制度的特色。

(一)德國：無獨立消滅時效+相對從屬性+公示催告

德國民法采取嚴格的物債二分體系，物權和債權的界限非常明晰?！兜聡穹ǖ洹返?94條規(guī)定：“向他人請求作為或不作為的權利(請求權)，受消滅時效的限制?！睆脑摋l可以看出，德國法中的“消滅時效”(5)“消滅時效”是指德國民法上的一個特殊概念，是指請求權由于期間屆滿失去可實行性，但是請求權并不因消滅時效的完成而消滅，債務人產(chǎn)生消滅時效抗辯權，其法律效果與我國“訴訟時效”制度類似。適用于請求他人作為或不作為某事的請求權，而擔保物權具有支配效力，不能適用獨立的消滅時效，因此“無獨立消滅時效”構成德國抵押權期間制度的第一個關鍵詞?！兜聡穹ǖ洹返?16條第(1)項(6)《德國民法典》第216條第(1)項規(guī)定：抵押權、船舶抵押權或質權所擔保的請求權之完成消滅時效，不妨礙權利人從被設定負擔的標的中求償。說明德國民法中抵押權不僅沒有獨立的消滅時效，而且抵押權的效力期間也不受主債權消滅時效屆滿的影響，主債權消滅時效屆滿，債權人仍然可以向擔保人請求處分擔保物來清償主債務。結合《德國民法典》第1137條第(1)項(7)《德國民法典》第1137條第(1)項規(guī)定：所有人可以對抵押權主張?zhí)囟ㄈ说膫鶆杖藢鶛嗨碛械目罐q權以及保證人依第770條所享有的抗辯權。，可見在所有抗辯事由中唯有將時效抗辯作為了例外。作為從權利的抵押權，排除了其期間對主債權時效的從屬，這就是所謂的“相對從屬性”，“相對從屬性”也是與法國和日本民法典中抵押權完全從屬于主債權相比較而言。雖然德國民法沒有規(guī)定抵押權具有獨立消滅時效，并且規(guī)定其不受主債權消滅時效期間的影響，但是并不代表允許抵押權無期限的存在，《德國民法典》第1170條第(1)項(8)《德國民法典》第1170條第(1)項規(guī)定：債權人不明的，如自最后一次涉及抵押權的土地登記薄登錄時起已經(jīng)過10年，且在這一期間內(nèi)，債權人的權利未被所有人以依第212條第1款第1項對于消滅時效期間的重新開始計算為適當?shù)姆绞匠姓J的，債權人的權利可以以公示催告程序的方式予以解除。表明，雖然德國的普通消滅時效長達30年，但在10年后擔保人就可以通過公示催告解除未行使的抵押權，可見立法者也將穩(wěn)定財產(chǎn)權利關系，促進財產(chǎn)的高效利用等因素考慮到立法中，這是標題中第三個關鍵詞“公示催告”的含義。綜上，德國的抵押權期間制度可歸納為，抵押權沒有獨立的消滅時效，并且不受主債權消滅時效屆滿的影響，但是也未必永久存續(xù)，10年不行使可以通過公示催告程序排除。

(二)法國：無獨立消滅時效+絕對從屬性

法國的規(guī)定與德國的規(guī)定不同?！斗▏穹ǖ洹返?180條第1款有以下規(guī)定：“優(yōu)先權及抵押權因下列情形而消滅：一、主債務已消滅時；二、債權人拋棄抵押權時；……四、時效完成時?！盵2](P305)此種“時效完成”包括兩種情況：一種是因為產(chǎn)生抵押權或優(yōu)先權的請求權時效屆滿，而取得其時效的完成，即主債權時效屆滿后，抵押權的時效也完成從而消滅；另一種是抵押權因第三人占有不動產(chǎn)的取得時效完成從而抵押權的時效完成，這是因為第三人對抵押物取得時效的完成清除了抵押物上的負擔，抵押權因此消滅。由此可見，在法國民法中，抵押權自身是不具有獨立的消滅時效，其時效依附于主債權時效和第三人對抵押物的取得時效，因此這是標題的第一個關鍵詞“無獨立消滅時效”。從《法國民法典》第2180條第2款(9)《法國民法典》第2180條第2款規(guī)定：債務人就其占有的不動產(chǎn)，因產(chǎn)生抵押權或優(yōu)先權的請求權時效屆滿，而取得其時效的完成?？梢钥闯觯▏穹ㄖ械盅簷嚯S主債權時效屆滿，其時效完成而消滅，這說明抵押權不僅在設立、內(nèi)容、變動方面對主債權具有從屬性，在時效效果上也具有從屬性，相對于德國抵押權從屬性中時效抗辯的例外，法國民法中抵押權對主債權是“絕對的從屬性”。綜上可見，法國民法中抵押權期間制度是抵押權自身無獨立的消滅時效，并且隨著主債權時效的屆滿而消滅。

(三)日本：無獨立消滅時效+絕對從屬性

日本民法中債權和部分物權可以適用消滅時效制度，《日本民法》第167條規(guī)定：“(一)債權，因十年間不行使而消滅；(二)債權或所有權以外的財產(chǎn)權，因二十年間不行使而消滅?！盵3](P32)但是針對抵押權作了例外規(guī)定，從《日本民法》第396條(10)《日本民法》第396條規(guī)定：抵押權，除非與其擔保的債權同時，不因時效而對債務人及抵押人消滅?？梢钥闯觯盅簷嗖贿m用獨立的消滅時效制度，也是標題中第一個關鍵詞“無獨立消滅時效”的含義。日本也仿照法國嚴格貫徹了抵押權的從屬性，第396條中的“除非與其擔保的債權同時”說明抵押權也因主債權消滅時效屆滿而歸于消滅。因此，日本抵押權期間制度的特點可以歸納為：沒有獨立的消滅時效，并且隨著主債權消滅時效的屆滿而消滅。

(四)我國臺灣地區(qū)：無獨立消滅時效+相對從屬性+除斥期間

我國臺灣地區(qū)的民法完全移植了德國的物債二分體系，臺灣地區(qū)“民法”第125條規(guī)定，“請求權，因十五年間不行使而消滅”。因此抵押權作為絕對權是不能適用消滅時效制度，這是標題第一個關鍵詞“無獨立時效”的含義。在從屬性方面，臺灣地區(qū)也是與德國一樣將時效抗辯排除在從屬性之外，臺灣地區(qū)“民法”第146條規(guī)定：“主權利因時效消滅者，其效力及于從權利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限?！倍?45條就規(guī)定：“以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經(jīng)時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。”由此可以看出，擔保物權不受主債權消滅時效屆滿的影響，時效不具有從屬性，這也是臺灣地區(qū)抵押權的“相對從屬性”。雖然抵押權不具有獨立的消滅時效并且也不受主債權消滅時效屆滿的影響，但是臺灣地區(qū)的立法者仍然將權利的安定狀態(tài)和社會秩序的穩(wěn)定考慮進立法中，臺灣地區(qū)“民法”第880條規(guī)定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，于消滅時效完成后，五年不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”臺灣學者將5年期間認定為除斥期間，并認為以除斥期間經(jīng)過來消滅抵押權更為便捷，[4](P316)與德國的公示催告程序相比將抵押權消滅的權利交由擔保人直接行使確實更為方便和高效，更有利于保護擔保人的權利，因此這也是標題中第三個關鍵詞“除斥期間”的含義。綜上可見，根據(jù)我國臺灣地區(qū)關于抵押權行使期間的規(guī)定，抵押權沒有獨立的消滅時效，并且也不隨主債權消滅時效的屆滿而消滅，但抵押權在消滅時效屆滿后有5年的除斥期間。

二、抵押權是否受主債權訴訟時效屆滿的影響

縱觀大陸法系主要國家和地區(qū)關于抵押權行使期間的立法可以發(fā)現(xiàn)，針對此問題，主要有兩種觀點：一種是以德國、我國臺灣地區(qū)為代表的“不影響說”；另一種是法國和日本為代表的“影響說”。結合我國大陸的法律，現(xiàn)對兩種學說分別闡述和分析如下。

持“不影響說”者認為，抵押權自身的存續(xù)不會因主債權訴訟時效的屆滿而受到影響，其理由主要有以下幾點：第一，抵押權雖然具有從屬性，但也有相對獨立性，考慮到擔保物權的物權性質，權利人基于登記或占有產(chǎn)生公示力，信賴擔保物的現(xiàn)實存在，因此不急于行使擔保物權，[5](P380-381)并且擔保物權作為一種支配權，支配權在我國理論中是不適用訴訟時效的，因此抵押權不應當受主債權訴訟時效的影響；第二，在我國法律中，訴訟時效的法律效果采取“抗辯權形成說”(11)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，“當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯……”，可見我國法律中針對訴訟時效屆滿后法律效果采取的是與德國和我國臺灣地區(qū)相同的“抗辯權產(chǎn)生說”，而非“請求權消滅說”。，訴訟時效的屆滿不會導致實體請求權的消滅，而是產(chǎn)生針對請求權的抗辯權，所以基于擔保物權的從屬性，作為主權利的請求權既然仍然存在，那么擔保物權作為從權利也應該繼續(xù)存在(12)《物權法》第177條規(guī)定，“有下列情形之一的，擔保物權消滅：(一)主債權消滅；(二)擔保物權實現(xiàn)；(三)債權人放棄擔保物權；(四)法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形”?？梢娮鳛閾Ｎ餀嘞麥缭蛑坏氖侵鱾鶛嘞麥?，因此在訴訟時效屆滿“抗辯權產(chǎn)生說”中，主債權是沒有消滅的，因此作為從權利的擔保物權也不會消滅。；第三，如果抵押權因訴訟時效屆滿而在未清償債權人債權的情況下消滅，那么抵押權的設立就沒有意義，違背了設立的初衷，使抵押權的功能就無法實現(xiàn)，這樣不利于對擔保物權人進行保護；第四，認為抵押權如果受主債權訴訟時效影響的話將會使社會經(jīng)濟成本增大，因為擔保物權人為了使其擔保物權保持效力，將采取各種措施使債權訴訟時效發(fā)生中斷，如此將導致當事人和整個社會成本的增加。[6](P447)

筆者對“不影響說”持否定態(tài)度，因為其忽視了抵押權的雙重屬性，而只側重于其物權性質，抵押權作為擔保物權，是一種較為特殊的權利，相較于物權中的所有權和用益物權，它需要依附于主債權，這是其從屬性，而作為主債權的從權利它卻與其他從請求權不同，又有其身為物權的性質，因此在對抵押權的行使期間問題進行認定時一定要把握住其核心的屬性，進行雙重屬性的平衡。

“影響說”主張抵押權要受到主債權訴訟時效屆滿的影響，其理由如下：第一，抵押權具有從屬性質，因為抵押權存在的目的是為了保障債權的實現(xiàn)，抵押權的產(chǎn)生、內(nèi)容和變動都要隨著主債權的變化而變化，如果使抵押權擺脫其從屬性那么會打破抵押權制度構建的基礎，違背民法中主從權利體系。第二，如果抵押權不受訴訟時效屆滿的限制能夠長期存在，那么會使權利的保護失去平衡，違背民法的公平正義的原則，主債權因訴訟時效屆滿而喪失了執(zhí)行力，但是身為其從權利的抵押權卻能正常行使，這使得從權利比主權利的實行效力還要高，不符合法理邏輯，并且如果抵押權能夠超越主債權期限而存在，難免使得擔保人負擔的義務重于債務人的負擔，這對于僅處保證地位的擔保人來說是不公平的，并且也不符合普通民眾的基本認知。第三，采取“無影響說”時，最大的問題是訴訟時效屆滿后抵押人如果對債權人進行清償是否要認可其對債務人具有追償權。如果抵押人對債務人具有追償權，則會使債務人的訴訟時效利益完全失去其意義，破壞訴訟時效制度的完整性；如果抵押人對債務人不具有追償權，一來是對抵押人來說極不公平，二來是會誘發(fā)債權人和債務人惡意串通，損害作為第三人的抵押人的利益，社會負面影響極大，甚至會導致?lián)Ｖ贫鹊谋罎?。第四，雖然作為物權的抵押權不適用訴訟時效制度，但是并不代表其不能受訴訟時效屆滿的影響，“不適用”不等于“不受影響”。[7]第五，擔保物權的設立并不意味著擔保人承諾在任何情況下債權人都能夠通過行使擔保物權進行受償，擔保物權永遠存續(xù)不符合民眾的觀念，擔保物權本來就是意定物權，其設立和標的本來就是根據(jù)當事人的合意進行，并且在大多數(shù)情況下，擔保人都希望擔保物上的負擔盡早的解除，沒有人愿意永遠背負一個不知道何時行使的擔保物權，因此不能簡單的從權利的屬性出發(fā)來對抗社會的意識，并且擔保物權的物權性質也會在其他方面得到體現(xiàn)和保護。

三、我國《物權法》和物權編草案中抵押權行使期間的性質

我國《物權法》第202條以及民法典《物權編(草案二審稿)》，針對抵押權與主債權訴訟時效的關系采取了“影響說”，其法律條文的表述為“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”?？梢姡绻鱾鶛嘣V訟時效期間屆滿后，抵押權人的抵押權也失去效力，但是這個抵押權行使期間的性質是什么，“不予保護”的后果是什么，法律未明確規(guī)定，學界存在非常多的爭論，歸類主要有三種學說：一是“訴訟時效+不消滅”說，二是“除斥期間+消滅”說，[1](P439-440)三是“從屬性+不消滅”說。[8]

(一)“訴訟時效+不消滅”說

持此種觀點的學者認為，《物權法》第202條，“不予保護”的表述與《民法總則》第188條關于訴訟時效規(guī)定的表述相似。[9](P275)作為主債權從權利的抵押權，法律條文表述也是時間經(jīng)過后不予保護，所以也應適用訴訟時效制度；同時，主債權訴訟時效經(jīng)過后，主債權并不消滅，因此作為從權利的抵押權也不消滅，但是法律又不予以保護，這些特點正好符合訴訟時效制度的特點，訴訟時效經(jīng)過后作為實體權利的請求權并不消滅，并且也不受法律保護。因此，在持有“訴訟時效說”的觀點下，抵押權在主債權訴訟時效屆滿后也仍然存在。

(二)“除斥期間+消滅”說

此種學說是根據(jù)抵押權的物權性質和除斥期間的性質總結而來，部分法官(13)參見瀘溪縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與楊海抵押權糾紛案二審民事判決書，(2015)州民二終字第82號。和學者持有此種觀點。[10]他們認為，首先，抵押權本身為物權，物權性質在我國法律體系下不適用訴訟時效制度；其次，抵押權如果長期存在，但是債權人卻長期不行使權利，會阻礙擔保物的交易和流通，不利于物盡其用，損害擔保人的財產(chǎn)使用效益，按照《物權法》第191條規(guī)定，如果抵押權始終存在，那么就一直需要經(jīng)過抵押權人的同意抵押物才能流轉，而由于不能行使抵押權，抵押權人不具有同意的動力，會嚴重影響擔保人對于物的流轉和使用；再次，我國法律允許“一物數(shù)押”，原本的目的就是盡可能的發(fā)揮擔保物的價值，促進融資，以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，并且我國《物權法》明確規(guī)定了擔保物權的順位制度，抵押權上的順位對債權人利益的影響十分巨大，關乎到是否可以獲得優(yōu)先清償，如果按照“訴訟時效說”，抵押權在主債權訴訟時效期間屆滿后既不能行使，又不能消滅，抵押權的登記也無法進行涂銷，那么在前順位的“無效”抵押權會嚴重妨礙后順位的抵押權的行使，為了解決這一問題，如果根據(jù)第202條的規(guī)定，宣布其不受法律保護，下順位的抵押權開始受償，那么這個“無效”抵押權繼續(xù)存在于抵押權登記簿上沒有任何意義，只會擾亂抵押財產(chǎn)上的法律關系，[11]因此按照除斥期間的效用使得抵押權在主債權訴訟時效經(jīng)過后消滅，更加有利于法律體系的完善。

(三)“從屬性+不消滅”說

持此觀點的學者認為，將民法上的期間統(tǒng)一作“訴訟時效”和“除斥期間”的區(qū)分在邏輯上是不嚴密的，因為我國民法中存在并不屬于兩者的期間，如《民法通則》第137條規(guī)定的最長保護期、《擔保法》規(guī)定的保證期間，因此可以將抵押權的行使期間不視為“訴訟時效”或“除斥期間”，而視為是基于抵押權的從屬性。[8]抵押人可以援用主債務人的所有抗辯事由，其中包括主債務人的時效抗辯來對抗抵押權的行使。

但是也有學者針對從屬性說提出了疑問，其認為，抗辯權具有對抗請求權的效果，但抵押權不是請求權，所以無法援引主債務人的時效抗辯，抵押權從屬性涉及的內(nèi)容是隨著主債權的變動產(chǎn)生的物權變動(設立、變更或消滅)的法律效果，而在物權法定主義之下時效抗辯不是物權變動的原因，因此兩者是否可以混同對待，使債權關系中的時效抗辯權在物權法上產(chǎn)生效果是一個值得思考的問題。[12]

筆者認為，應當將抵押權的行使期間定性為“失效期間”，“失效期間”來源于“權利失效理論”?！皺嗬Ю碚摗眮碓从诘聡穹ㄖ蠽erwirkung,日本我妻榮教授將其譯為權利失效理論，是指當事人在一定期間內(nèi)不行使其權利，權利即消滅的情況。[13](P156)本文采此“失效期間”的含義。“權利失效理論”之所以產(chǎn)生是因為并非任何形成權都受除斥期間的規(guī)范，為了適應交易需求，另創(chuàng)設了此理論，其理論基礎是誠實信用原則，權利人在一定的期間內(nèi)不行使權利，致使相對人相信權利人不再欲使其履行義務，若權利人再要求其履行，則應依照誠信原則加以禁止。[13](P156)失效期間是訴訟時效和除斥期間外一項獨立的制度，目的在于規(guī)范另外兩個制度所不能涵蓋的權利，不同于訴訟時效僅適用于請求權，失效期間可以適用于一切權利，包括形成權、請求權、抗辯權。

行使期間既不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間，是民法體系中另外一種期間。“訴訟時效說”和“除斥期間說”均存在與現(xiàn)行民法體系所不能兼容的弊端，因此不能生硬的將抵押權的行使期間歸入其中一類。第一，在“訴訟時效說”中，抵押權的物權性質決定了在我國的民法體系中絕不能適用訴訟時效制度，我國雖未實行明確的物債二分體系，在很多問題上是否采用物債二分存在著激烈的爭議，但是總體趨勢是朝著物債二分(14)此趨勢在《買賣合同司法解釋三》第3條“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”的內(nèi)容中有所體現(xiàn)，這表明我國民法體系開始糾正《合同法》第51條物債不分的規(guī)定，開始接受物債二分理論。的方向發(fā)展。如果在抵押權行使期間方面采取了“訴訟時效說”，那么將嚴重摧毀物債二分體系的基礎，使我國民法又退回物債不分的狀態(tài)。第二，“訴訟時效說”使得抵押權既不消滅，也不能實行，正如前所述，這種“僵尸狀態(tài)”將會嚴重阻礙擔保物的交易和流轉效率，并且會阻礙擔保物上其他債權人和后順位抵押權人行使權利，這不僅會阻礙我國經(jīng)濟的正常運行發(fā)展，而且還會嚴重打擊民事主體適用擔保物權制度的興趣，會對我國擔保物權制度造成嚴重的影響。第三，“除斥期間說”也嚴重存在法理上的不周延。除斥期間是一種民事權利的有效存續(xù)期間，在這個期間內(nèi)權利人可以依法行使權利，期間屆滿后權利歸于消滅，從這個角度看似乎非常符合抵押權行使期間的性質，但是除斥期間是法定的不變期間，一般不發(fā)生期間的中斷、中止或延長的問題，根據(jù)《物權法》第202條，抵押權的行使期間要隨著主債權訴訟時效的變化而變化，因此抵押權行使期間也可以像主債權訴訟時效期間一樣中止、中斷或延長，其并非一個固定的期間，其與除斥期間的性質也不相符。

因為上述兩種學說存在明顯弊端，筆者認為將抵押權行使期間定性為“失效期間”更為妥當?！笆陂g”的要件是“必須有權利在相當期間內(nèi)不行使的事實，并有特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不具有履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則”。[13](P157)抵押權行使期間受到主債權訴訟時效的影響，因此債權人未在期間內(nèi)行使抵押權，依照誠實信用原則，意味著抵押人完全有理由相信債權人因其懈怠行為而放棄了對抵押權的行使，因此抵押權已不受法律的保護。在我國民法中仍然存在有不屬于兩種期間的其他期間，如《擔保法》第25、第26條規(guī)定的保證期間等，[11]與抵押權的性質相似，這些權利既不屬于請求權，也不屬于形成權，因此應歸于“失效期間”。

關于“失效期間”經(jīng)過后的法律效果，學說上存在爭議，有“消滅說”和“抗辯說”。[13](P158)但筆者認為，抵押權在保護期間經(jīng)過后應歸于消滅。正如前所述的“訴訟時效說”的弊端，如果抵押權不消滅，持續(xù)存在，但又不能行使，將給財產(chǎn)秩序和社會交易秩序產(chǎn)生極大的混亂和極壞的影響。

綜上，筆者在抵押權行使期間的性質上的觀點可以歸納為“失效期間+消滅”說。

四、抵押權失效期間的期限

上述域外國家和地區(qū)立法均認為抵押權無獨立消滅時效，德國和我國臺灣地區(qū)通過公示催告和除斥期間的方式來限制抵押權的存續(xù)，法、日兩國則是遵循了從屬性，將抵押權的存續(xù)期間與主債權期間掛鉤。與以上立法例不同，筆者將抵押權行使期間的性質定為“失效期間”，失效期間屆滿后抵押權消滅，但是失效期間的期限如何劃定是需要思考的問題。如德國，雖然抵押權的存續(xù)不受消滅時效屆滿的影響，但是為了穩(wěn)定擔保物上的財產(chǎn)關系，《德國民法典》第1170條第(1)項規(guī)定在抵押權登記后的10年若抵押權人未行使抵押權，則抵押人可以請求法院進行公示催告排除抵押權在抵押物上的行使，可見德國法給予抵押權的行使時間是10年。我國臺灣地區(qū)仿效德國的立法體例，也規(guī)定抵押權不受主債權消滅時效屆滿的影響，但是為了社會和財產(chǎn)秩序，臺灣地區(qū)民法第880條規(guī)定了在消滅時效完成后5年的除斥期間，5年過后抵押權不行使的也消滅。在奉行絕對從屬性的法國和日本，抵押權的存續(xù)期間是與主債權的存續(xù)期間是一致的，即隨著消滅時效的屆滿而消滅。由此，我國抵押權失效期間的期限設定，是仿照德國和我國臺灣地區(qū)規(guī)定一個固定的期限，還是應當仿照法國和日本采取與主債權同時消滅的理論？

筆者建議采取抵押權“失效期間”與主債權訴訟時效期間一致的辦法。理由如下：第一，基于抵押權的從屬性，主債權已經(jīng)因訴訟時效屆滿而不受保護了，那么作為其從權利的抵押權比主債權有更長時間的履行期間明顯不合理。如果延長擔保物權的擔保期間，將會加重擔保人的負擔，并且會導致抵押人與債務人之間追償關系的矛盾，如前所述，如果不追償則不利于擔保人，并且會誘發(fā)債權人和債務人惡意串通損害作為抵押人的第三人的利益，如果追償，則破壞了債務人的訴訟時效利益。第二，讓抵押權失效和主債權訴訟時效屆滿同時發(fā)生，有利于快速確定擔保物上的權利關系，有利于擔保物下一步的流轉和利用。第三，民法追求公平，注重各方權利和義務的平衡，擔保物權制度的設計本身就是為了維護債權人的利益，債權人因有擔保存在，權利多了一份保障，而擔保人卻多了一份風險，如果抵押權又長于主債權訴訟時效制度而存在，這相當于債權人的債權又獲得了一份保障，而擔保人又多了一份風險，利益的天平完全向債權人傾斜，將擔保人的權益排擠到較低的保護程度，這不符合民法的基本精神，因此將抵押權失效時間與主債權訴訟時間一致有利于給處于弱勢的擔保人提供一份特別的保護，有助于促進民事法律關系中各方利益的平衡。

五、抵押權行使期間規(guī)定是否適用于質權和留置權

我國《物權法》第202條和《物權編(草案二次審議稿)》第210條僅僅規(guī)定了抵押權行使期間，未言明是否適用于質權和留置權，《擔保物權法解釋》第12條第2款規(guī)定雖然是針對所有擔保物權的規(guī)定，但由于《物權法》是新法并且位階更高，因此抵押權適用《物權法》中的規(guī)定，而質權和留置權適用司法解釋的規(guī)定，這就造成了抵押權與質權和留置權適用規(guī)定不同的局面，并且隨著民法典的出臺，《擔保法司法解釋》將會失去其效力，屆時就會缺乏具體的規(guī)范對質權和留置權的行使期間問題進行規(guī)定。

對于抵押權的行使期間與質權、留置權行使期間的協(xié)調問題，從《德國民法典》第216條第(1)項可見，抵押權、質權被規(guī)定不受主債權消滅時效屆滿的影響，對留置權主債權消滅時效也不發(fā)生影響，《德國民法典》第273條第(1)項規(guī)定，“以債務關系不另有規(guī)定為限，債務人因其義務所依據(jù)的同一法律關系而有對債權人的已到期的請求權的，債務人可以拒絕履行所負擔的給付，直到其所應得的給付被履行為止”，[14](P92)德國法不認為留置權是一種獨立的擔保物而是具有債權特殊效力的同時履行抗辯權，當相對人未能給予給付之前，債權人可以拒絕自己的給付。[15]可見在德國法上，主債權消滅時效屆滿，抵押權、質權、留置權仍然存在并可以行使。

在我國臺灣地區(qū)的立法例中，“民法”第145條第1項就直接規(guī)定：“以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經(jīng)時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償?！笨梢娢覈_灣地區(qū)抵押權、質權、留置權也不受主債權訴訟時效的影響繼續(xù)存在。

在法國法中，有學者認為，在質權保護下債權不會罹于消滅時效，因為質物仍由債權人占有，即可視為債務人承認債務始終存在；即使認為主債權罹于消滅時效，債務人也不能要求返還質物。[16](P328)關于留置權，法國民法典未有涉及，法國學者認為，應當和質權與債權的消滅時效關系作出一樣的理解，雖然主債權消滅時效已完成，但留置權人仍可適用留置權。[16](P328)可見在法國法中，抵押權受消滅時效屆滿影響而消滅，但質權和留置權卻不受影響，可以繼續(xù)行使。

在日本法中，日本學者主張質權基于其從權利，可以附屬于主債權而消滅，但是《日本民法典》第300條規(guī)定，“留置權之行使，不妨礙其債權消滅時效之進行”，所以留置權不受主債權訴訟時效屆滿的影響。

可見，在各主要國家和地區(qū)立法例中，對于質權和留置權大都采取“不適用說”，不受主債權消滅時效屆滿的影響，在時效屆滿后可以繼續(xù)行使。持“不適用說”的人主要是基于以下幾點原因：第一，正是由于占有擔保物，質權人、留置權人覺得自己的權利受到占有的保護，因此才不急于行使自己的權利，鑒于此不應當將抵押權的期間規(guī)定適用于質權和留置權，抵押權不需要占有，兩類權利的保護程度是不同的；第二，時效制度推定期限完成債務人履行完畢，但是債權人在訴訟時效完成后仍然占有擔保物，說明債務仍未得到履行，既然債務仍未履行，當事人仍然具有行使擔保物權以實現(xiàn)債權的權利；第三，制度如此規(guī)定，擔保人在設定擔保物權時是可以預知的，因此注意義務的成本并不大。

雖然上述多數(shù)國家和地區(qū)立法例采取了“不適用說”，但是筆者對此不敢茍同。首先，在擔保物使用程度上，質權和留置權與抵押權面對的情況一樣，甚至更加惡劣，抵押權允許“一物數(shù)押”，債務人還可以繼續(xù)使用，而質權和留置權由于是被債權人占有，所以其擔保物的流轉和使用效能相當于基本喪失，如果允許質權和留置權不受主債權訴訟時效屆滿影響而永久存在，并且債權人一直怠于行使擔保物權，那么就直接使擔保物的使用價值喪失殆盡；第二，對質物和留置物的占有并不意味著債權人就能隨便處分擔保物權，《物權法》第219條第2款和第236條規(guī)定，需要符合一定的條件權利人才能行使擔保物權，并不是僅憑占有狀態(tài)就可以處分擔保物，因此通過“占有”這一個事實行為就認定在主債權到期后還能直接行使質權和留置權是不成立的；[8]第三，同上一條一樣，僅憑“占有”的事實狀態(tài)，是無法推定擔保人就放棄了時效利益而允許債權人在任何時候通過擔保物受償；第四，占有與登記皆為物權公示的方法，是針對不同的物權特征而采取的不同方法，本身沒有效力強與弱的區(qū)別，而支持“不適用說”的人將占有賦予了更強的效力，這不僅違背了物權法的法理邏輯，并且將會對擔保物權制度產(chǎn)生破壞性的影響，因為如果這樣，民事主體在選擇進行擔保的時候，會盡量選擇沒有期間限制的質權，而不會選擇抵押權，那么我國以抵押權為主的擔保物權制度會受到極大的沖擊；第五，我國民法中有類推制度的規(guī)定，類推制度的適用是填補法律漏洞的重要方法之一，類推在兩個事實本質特征一致并且法律未有規(guī)定的情況下才允許使用，有的支持“不適用說”的學者認為抵押權和質權、留置權由于占有狀態(tài)的不同，因此不能進行類推，[17]但是筆者認為抵押權、質權、留置權，是否為占有狀態(tài)不是其本質屬性，因為不論是占有還是登記僅為物權公示的一種方法，并且在權利質權中是以登記為公示方法，其最本質的屬性是作為主債權的擔保物權的從屬性，因為其設立的基礎就是從屬于主債權，保障主債權的實現(xiàn)，無論適用哪一種擔保物權，其最終目的都是相同的，因此它們之間可以類推適用；第六，抵押權在沒有占有抵押物的情況下，會因主債權訴訟時效的屆滿而消滅，債權人占有擔保物的質權和留置權相比抵押權的行使來說更加占據(jù)有利條件，但是在訴訟時效期間內(nèi)卻仍然沒有行使權利，說明其更為“懈怠”，既然法律對行使權利相對不便利的抵押權都要求于主債權訴訟時效屆滿消滅，那么權利保障更加有利的質權和留置權如果怠于行使權利，應當承受更加不利的法律后果，所以質權和留置權也應當隨主債權訴訟時效屆滿而消滅。

我國民法典物權編中有關擔保物權行使期間制度應堅持抵押權的從屬性，抵押權的失效期間與主債權訴訟時效期間一致，抵押權在失效期間屆滿后消滅，并且抵押權行使期間規(guī)則要同時適用于質權和留置權。由此，針對《物權編(草案二次審議稿)》第210條，建議修改完善如下：第一，修改法律條文的表述，將表意模糊的“不以保護”修改為明確的“因所擔保的主債權訴訟時效期間屆滿，抵押權、質權或留置權的保護期間亦屆滿而權利歸于消滅”；第二，擔保物的物上保證人、其他一般債權人和后順位擔保物權人均有權援引主債權訴訟時效屆滿擔保物權消滅的權利；第三，擔保物權消滅后，擔保物所有人可以請求人民法院判決涂銷登記，要求擔保物權人返還擔保物。