侍海艷，楊登峰

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京210023）

引 言

與民法漏洞不同，行政法漏洞有實(shí)體與程序之分，而既有的法律漏洞理論是基于實(shí)體法漏洞而建構(gòu)的，很少涉及程序漏洞尤其是行政程序漏洞的問題。鑒于此，我們有必要根據(jù)行政程序規(guī)范自身特點(diǎn)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)建構(gòu)行政程序漏洞認(rèn)定與填補(bǔ)的理論與方法。在行政法上，行政程序是對(duì)行政行為的規(guī)制，二者是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，行為不同，則與之相關(guān)的程序規(guī)范亦不同。行政法學(xué)界對(duì)行政行為有各種各樣的分類，這里值得關(guān)注的是以行為效果為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將行政行為分為有利行政行為和不利行政行為［1］。對(duì)有利行政行為而言，由于其對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利具有顯在的有益性，因此實(shí)體的公平性與程序的便捷性成為行政法治的基本要求。但就不利行政行為而言，由于其對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利具有潛在的侵害性，故實(shí)體法的定性與程序的正當(dāng)性便成為行政法治的基本要求。這種差異性深刻影響著有利與不利行政行為實(shí)體與程序漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)，并通過行政法漏洞認(rèn)定與填補(bǔ)理論與方法加以體現(xiàn)。但囿于篇幅所限，本文僅就其中的不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定問題展開討論。

一、不利行政行為程序規(guī)范的特質(zhì)

明確不利行政行為程序規(guī)范的法律特質(zhì)及其意義是認(rèn)定不利行政行為程序漏洞問題的前提和基礎(chǔ)。因此，這是本文首先要討論的問題。對(duì)于不利行政行為程序規(guī)范的特質(zhì)，我們可以從以下三個(gè)方面加以把握：

（一）不利行政行為程序規(guī)范是正當(dāng)程序原則的具體化

從與行政法基本原則的關(guān)聯(lián)角度看，不利行政行為程序規(guī)范與正當(dāng)程序原則有著緊密關(guān)聯(lián)，基本上是正當(dāng)程序原則的成文化、具體化。正當(dāng)程序原則源自英國法中的“自然正義”原則，其核心內(nèi)容為①See Ridge V Baldwin［1964］AC 40．：（1）由一個(gè)沒有偏私的裁判機(jī)構(gòu)裁定的權(quán)利；（2）告知其本人被指控的罪過的權(quán)利；（3）對(duì)這些指控所做的答辯被聽取的權(quán)利。在行政法中這三項(xiàng)權(quán)利被轉(zhuǎn)化為：（1）要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利；（2）要求告知擬議行為及理由的權(quán)利；（3）要求聽證的權(quán)利。從前后兩者相比較不難看出，不利行政行為程序規(guī)范實(shí)質(zhì)上是正當(dāng)程序原則基本要求的翻版與延伸［2］。

（二）不利行政行為的程序規(guī)范是一種程序性基本權(quán)利

程序權(quán)與實(shí)體權(quán)相對(duì)應(yīng)，最初表現(xiàn)為請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，包括請(qǐng)求進(jìn)入法院的權(quán)利、請(qǐng)求法律上法官的權(quán)利、請(qǐng)求法院聽審的權(quán)利、在人身自由受限時(shí)請(qǐng)求依法定程序處理的權(quán)利，由于這些權(quán)利都必須依靠一定的組織和程序的建制才能發(fā)揮作用，所以稱為程序權(quán)［3］。從行政相對(duì)人的立場(chǎng)看，與不利行政行為相關(guān)的程序規(guī)范從本質(zhì)上來說是一種程序性權(quán)利。例如，行政調(diào)查或行政檢查中的身份告知程序，意味著行政相對(duì)人有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查或者檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并向其出示證件；處罰決定中的說明理由程序，意味著行政相對(duì)人有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定時(shí)，說明決定的理由及依據(jù)；回避程序則意味著行政相對(duì)人有權(quán)要求與案件有利害關(guān)系的執(zhí)法人員回避，如此等等?？梢钥闯觯@些程序規(guī)范對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，是一種程序性法律義務(wù)，但對(duì)于相對(duì)人而言，卻是一種程序性法律權(quán)利［4］，確切地說是一種正當(dāng)程序權(quán)。

在自然法思想中，正當(dāng)程序權(quán)屬于自然權(quán)利范疇，是無須證明的天理所在。自然權(quán)利是天賦的，不以法律的明文規(guī)定為限。雖然中國并無遵守自然法的傳統(tǒng)，憲法也并未將正當(dāng)程序權(quán)明確列舉于憲法文本之中，但是我們不能因此認(rèn)為它就不屬于基本權(quán)利范疇。因?yàn)榛緳?quán)利除了憲法條文明確列舉的權(quán)利外，還應(yīng)包括從其他權(quán)利條款中歸納、推導(dǎo)出來的權(quán)利，推導(dǎo)的權(quán)利與列舉的權(quán)利一樣，只要是憲法有意加以規(guī)定的就屬于基本權(quán)利范疇［5］。中國現(xiàn)行《憲法》第37條第2款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！雹谠撘?guī)定與1215年《英國大憲章》中的自然公正原則以及1354年愛德華三世公布的《倫敦自由律》中的正當(dāng)程序條款有異曲同工之處?！队髴椪隆罚?215年）第39條規(guī)定：“除非經(jīng)過由普通法官進(jìn)行的法律審判，或是根據(jù)法律行事，否則任何自由的人，不應(yīng)被拘留或囚禁、或被奪去財(cái)產(chǎn)、被放逐或被殺害?！薄秱惗刈杂陕伞罚?354）第3條規(guī)定：“任何人，無分身份（state）或地位（condition），非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得予以放逐、處死、沒收其財(cái)產(chǎn)或剝奪其繼承權(quán)?！迸c此相似的還有中國《憲法》第40條③中國《憲法》第40條規(guī)定：“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！焙偷?25條④中國《憲法》第125條規(guī)定：“被告有權(quán)獲得辯護(hù)?！?。上述這些條款足以表明中國憲法有將正當(dāng)程序權(quán)納入基本權(quán)利范疇的意向。

（三）中國對(duì)不利行政行為有“程序正當(dāng)”的要求

2004年，國務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）中明確要求：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避?！边@些要求基本涵蓋了正當(dāng)程序原則的基本內(nèi)容。雖然說《綱要》既不是法律，更不是憲法，但作為國務(wù)院文件，它是對(duì)所有行政活動(dòng)的基本要求，具有總的約束性。

不利行政行為程序規(guī)范的上述特質(zhì)為不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定提供了理論依據(jù)——不利行政行為程序規(guī)范既然是源自正當(dāng)程序原則的一種程序性基本權(quán)利，那么與之相關(guān)的程序規(guī)定就不僅不能以成文法所規(guī)定的程序?yàn)橄蓿€必須符合正當(dāng)程序原則。換言之，當(dāng)成文法所規(guī)定的程序不能保障人民實(shí)現(xiàn)程序性權(quán)利、不能達(dá)到正當(dāng)程序的正當(dāng)性要求時(shí)，則成文法所規(guī)定的程序就可能存在漏洞。此時(shí)，為保障人民的基本權(quán)利不受侵害，法律適用主體有加以認(rèn)定并填補(bǔ)該漏洞的義務(wù)。

二、不利行政行為程序漏洞的發(fā)現(xiàn)

發(fā)現(xiàn)是認(rèn)定的前提，認(rèn)定是對(duì)所發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真實(shí)性的考察。雖然漏洞的發(fā)現(xiàn)常常與認(rèn)定交織在一起，但二者畢竟是兩個(gè)不同的概念，發(fā)現(xiàn)是一個(gè)客觀的過程，認(rèn)定卻是一個(gè)邏輯推理的過程，其旨在獲得關(guān)于事實(shí)的真判斷。程序漏洞的發(fā)現(xiàn)可有兩個(gè)路徑：一是主動(dòng)發(fā)現(xiàn)漏洞的“標(biāo)準(zhǔn)比較法”，二是被動(dòng)發(fā)現(xiàn)漏洞的“需求應(yīng)對(duì)法”。

（一）標(biāo)準(zhǔn)比較法

標(biāo)準(zhǔn)比較法是指提前確立應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)程序規(guī)范，并用這一標(biāo)準(zhǔn)程序規(guī)范與現(xiàn)行法規(guī)定的程序規(guī)范加以比較，當(dāng)現(xiàn)行法規(guī)定的程序規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)程序規(guī)范之間存在差距時(shí)，就認(rèn)定現(xiàn)行法規(guī)定的程序規(guī)范存在漏洞，然后對(duì)照標(biāo)準(zhǔn)填補(bǔ)之。就如同我們確立一個(gè)完整的或者圓滿的器皿的標(biāo)準(zhǔn)形象，當(dāng)看到一個(gè)有缺口或者有破洞的器皿時(shí)，就認(rèn)定這是一個(gè)有漏洞的器皿，然后按照原先所確立的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該器皿上的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

（二）需求應(yīng)對(duì)法

需求應(yīng)對(duì)法是指沒有事先確立應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，而是在處理具體問題或者做出具體行政行為時(shí)發(fā)現(xiàn)“需要”一個(gè)法律規(guī)范，但在現(xiàn)行法律規(guī)范中卻找不到這樣一個(gè)能夠滿足需要的相應(yīng)規(guī)范，此時(shí)法律漏洞通過需求規(guī)范的欠缺而被識(shí)別。就如同下雨天出門時(shí)需要打傘，但翻箱倒柜卻找不到，此時(shí)就認(rèn)定家里缺雨傘或者存在雨傘的“漏洞”。我們可稱這種根據(jù)需求發(fā)現(xiàn)漏洞的方法為“需求應(yīng)對(duì)法”。實(shí)施需求應(yīng)對(duì)法的關(guān)鍵在于回答“在具體情境下，何種程序才是正當(dāng)?shù)?、符合需求的”?/p>

雖然從理論上而言，標(biāo)準(zhǔn)比較法與需求應(yīng)對(duì)法是兩種截然不同的認(rèn)定方法，但是在實(shí)際應(yīng)用時(shí)，兩者常常合二為一，標(biāo)準(zhǔn)比較法最終還得回歸到需求應(yīng)對(duì)法上來。這是因?yàn)樘幚韨€(gè)案時(shí)單單依靠先行確立的標(biāo)準(zhǔn)程序范式或者標(biāo)準(zhǔn)程序計(jì)劃，并不能夠確定必然存在一個(gè)程序漏洞，另外比照標(biāo)準(zhǔn)程序所進(jìn)行的填補(bǔ)也不一定能夠滿足正當(dāng)程序的要求，因?yàn)檎?dāng)程序具有靈活性，它要求程序漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)必須因應(yīng)具體情境的變化。不過，這并不意味著標(biāo)準(zhǔn)比較法就此失去了存在的意義。與需求應(yīng)對(duì)法相比，標(biāo)準(zhǔn)比較法雖然不能最終確定某一行政程序是否存在漏洞，也不能保障比照其填補(bǔ)的程序最終符合正當(dāng)程序的要求，但是它能夠?yàn)槌绦蚵┒吹恼J(rèn)定與填補(bǔ)提供有益的參照與指引。另外，先行確立不利行政行為程序的標(biāo)準(zhǔn)程序范式或者標(biāo)準(zhǔn)程序計(jì)劃，并將之作為判斷成文法規(guī)定的程序是否存在漏洞的標(biāo)尺，可以減輕適法機(jī)關(guān)的論證負(fù)擔(dān)，提高其工作效率。

三、認(rèn)定不利行政行為程序漏洞的兩級(jí)標(biāo)準(zhǔn)

法律規(guī)定的闕如并不等于必然存在一個(gè)法律漏洞。這是因?yàn)橐粋€(gè)法律漏洞的存在還需具備這樣兩個(gè)前提性條件：第一，這個(gè)問題不屬于“法外空間”，這里的法外空間是指“法秩序不擬規(guī)整的范圍”；第二，法律規(guī)范的欠缺違反了法律調(diào)整的預(yù)期計(jì)劃［6］。除此之外，我們還需要構(gòu)建一個(gè)有效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于不利行政行為程序規(guī)范須受正當(dāng)程序原則的限制，如此一來，判斷某一既定程序是否存在程序漏洞的標(biāo)準(zhǔn)便可以圍繞該原則展開?！啊?dāng)程序’，與某些法律規(guī)則不同，不是與時(shí)間、空間和條件無關(guān)的固定內(nèi)容的技術(shù)性概念。”［7］因此，我們?cè)诮?gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，除了要基于穩(wěn)定性的要求建構(gòu)一般標(biāo)準(zhǔn)，還要基于靈活性的要求建構(gòu)個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)。

（一）一般標(biāo)準(zhǔn)

雖然正當(dāng)程序是一個(gè)發(fā)展的、開放的概念，對(duì)于程序正當(dāng)性的要求，不同時(shí)期的人們有不同的看法，至今仍未形成整齊劃一的共同認(rèn)識(shí)，但這并不意味著人們對(duì)于程序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)或者正當(dāng)性要求沒有達(dá)成基本共識(shí)。鑒于全面而詳細(xì)地梳理各個(gè)國家與不同學(xué)者對(duì)正當(dāng)程序的認(rèn)識(shí)，并試圖從中“理論”出一個(gè)統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)，是費(fèi)時(shí)耗力的大工程，且未必能達(dá)到預(yù)期的目的，故本文將避開學(xué)界相關(guān)討論的糾纏，直接從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和規(guī)范功能兩方面對(duì)這一問題作一個(gè)分析和總結(jié)。

多少程序才是正當(dāng)?shù)模坎蝗莘裾J(rèn)，正面列舉這方面的“經(jīng)驗(yàn)”是困難的，但從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面來分析，即從我們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗(yàn)或者生活感知來看，我們認(rèn)為程序正義更適宜被界定為一種人們對(duì)法律過程是否感到公平的心理態(tài)度。一個(gè)能夠被絕大多數(shù)理性社會(huì)成員內(nèi)心所接受的程序就是正義的程序［8］。據(jù)此，我們認(rèn)為正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑辽賾?yīng)具備以下三個(gè)品性：

第一，程序結(jié)果的不可先定性。即從一個(gè)程序啟動(dòng)直至最后終結(jié)之前，程序運(yùn)作的結(jié)果是不可被人為提前預(yù)設(shè)或鎖定的。一旦程序的結(jié)果已經(jīng)被提前預(yù)設(shè)，或者已經(jīng)被提前鎖定，便是不公平的。博彩程序、選舉程序、競(jìng)賽程序等莫不如是。法律裁決程序也應(yīng)當(dāng)如此，否則，就是走過程。

第二，客觀事實(shí)與法律依據(jù)對(duì)于程序結(jié)果的決定性。法律程序畢竟不同于博彩、選舉和競(jìng)賽等程序，它是根據(jù)法律規(guī)定對(duì)既往事實(shí)的裁決，必須以法律為準(zhǔn)繩、以事實(shí)為根據(jù)，不能全然依賴于程序的隨機(jī)性、偶然性，否則，便是罔顧事實(shí)、枉法裁判。因此，法律程序必須體現(xiàn)對(duì)于客觀事實(shí)與法律依據(jù)的探求性和依賴性。

第三，整個(gè)程序的公開透明性。公開對(duì)于公正有不證自明的功效，并對(duì)前兩個(gè)程序品質(zhì)提供保障。比如，如果博彩、選舉、競(jìng)賽等程序不公開，即便它的運(yùn)作結(jié)果沒有被人為操作，也難以獲得人們普遍的認(rèn)可，實(shí)際上也很容易被人為操縱；如果人們無從知曉行政決定的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，即便它的確立基于客觀事實(shí)并嚴(yán)格遵循法的規(guī)定，也難以得到人們的認(rèn)同，實(shí)際上也不可能得到認(rèn)同。

從規(guī)范功能的角度而言，正當(dāng)程序原則的發(fā)展過程其實(shí)是對(duì)上述程序品性以法律手段加以固化和保障的過程。在英美國家中，正當(dāng)程序原則最早包括“自己不能當(dāng)自己的法官”和“聽取對(duì)方的意見”兩項(xiàng)要求。至20世紀(jì)中期，以政府信息公開制度的建立為標(biāo)志，公開被認(rèn)為是程序正當(dāng)?shù)牡谌齻€(gè)核心要求?？傮w來看，它用“自己不能當(dāng)自己的法官”（回避制度）等來保證“程序結(jié)果的不可先定性”，用“聽取對(duì)方的意見”（聽證制度）等來保證“客觀事實(shí)與法律依據(jù)對(duì)于程序結(jié)果的決定性”，用事前告知、說明理由、送達(dá)以及政府信息公開等制度來保證程序的公開性，而這些要求也正是中國國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》闡述“程序正當(dāng)”原則時(shí)以及人民法院審查正當(dāng)程序類案件時(shí)的基本要求。

鑒于事前告知、聽證、回避、公開已成為中國“官方”與學(xué)界界定程序正當(dāng)?shù)幕疽螅c英美各國正當(dāng)程序原則亦具有統(tǒng)一性，我們可以將事前告知、回避、聽證與公開當(dāng)作衡量與檢測(cè)不利行政行為程序正當(dāng)性的統(tǒng)一規(guī)范標(biāo)尺［9］。這里需要注意的是，告知、回避、聽證和公開制度都屬于復(fù)合程序，各自包含諸多子程序，如聽證包含事前通知、陳述意見、事后告知等諸多程序。另外還需注意的是，行政事務(wù)有繁簡(jiǎn)之分，不能對(duì)所有不利行政行為都采用一樣的行政程序。對(duì)復(fù)雜而重要的行政事務(wù)采用簡(jiǎn)單程序，有違正當(dāng)程序原則的要求；在某種程度上，對(duì)于簡(jiǎn)單的事務(wù)采用復(fù)雜的程序也是一種不正當(dāng)，因?yàn)槠洳划?dāng)?shù)卦黾恿松鐣?huì)成本。

不過，一般性標(biāo)準(zhǔn)僅具有指導(dǎo)功能，只能作為認(rèn)定程序漏洞可能存在的依據(jù)，不能作為認(rèn)定程序漏洞確實(shí)存在的依據(jù)；一般性標(biāo)準(zhǔn)只能作為判斷補(bǔ)充（或增加）額外程序是否具有正當(dāng)性的形式依據(jù)，不能作為補(bǔ)充（或增加）額外程序是否具有正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)依據(jù)，例如法律沒有對(duì)某一不利行政行為規(guī)定聽證程序，按照一般標(biāo)準(zhǔn)，只能說法律規(guī)定的這個(gè)程序可能存在漏洞，但是否的確存在，還需根據(jù)個(gè)案情況來認(rèn)定。因此，要真正解決程序漏洞的認(rèn)定問題，光有一般標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，還需建立認(rèn)定個(gè)案程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，即個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)。

（二）個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)

個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)要解決的關(guān)鍵問題是在具體情境下，究竟需要提供何種程度的程序保護(hù)才是正當(dāng)?shù)摹ｋm然正當(dāng)程序具有與生俱來的靈活性，不要求司法機(jī)關(guān)提供具體詳細(xì)的個(gè)案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是肯定需要提供有意義的、可辨識(shí)的個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)，以指導(dǎo)實(shí)踐中的法律適用。通過對(duì)我國各級(jí)人民法院相關(guān)判決的研讀，不難發(fā)現(xiàn)，在判斷個(gè)案程序是否正當(dāng)?shù)膯栴}上，我國的司法機(jī)關(guān)并未提出多少有意義的信息，這可能與正當(dāng)程序在我國還未得到更深入的發(fā)展有關(guān)。因此，這里介紹一些域外的判例，以供參考。

正當(dāng)程序原則起源于英國，但卻發(fā)達(dá)于美國。以美國聯(lián)邦憲法第5修正案和第14修正案中的正當(dāng)程序條款為基礎(chǔ)，美國聯(lián)邦最高法院的司法解釋（特別是20世紀(jì)后半葉的司法解釋）已經(jīng)發(fā)展出復(fù)雜的程序法理學(xué)［10］。其中最為著名也最為常用的個(gè)案判斷標(biāo)準(zhǔn)是美國聯(lián)邦最高法院于Mathews v．Eldridge案中確立的社會(huì)成本利益分析法（以下簡(jiǎn)稱為Mathews標(biāo)準(zhǔn)）。

該案的基本案情為：當(dāng)事人Eldridge是殘疾人社會(huì)保障金的申領(lǐng)者。在一次例行調(diào)查中，福利機(jī)關(guān)根據(jù)Eldridge提交的調(diào)查問卷以及他的醫(yī)生出具的診斷證明，認(rèn)為他已康復(fù)，不再具備享受殘疾人社會(huì)保障金的條件，遂停發(fā)他的殘疾人社會(huì)保障金。接到停發(fā)通知后，Eldridge以該決定未舉行事先聽證會(huì)違反正當(dāng)程序原則為由提起訴訟。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，在福利終結(jié)的最初決議之前，福利機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供正式的聽證程序。對(duì)此，美國聯(lián)邦最高法院指出，正當(dāng)程序與其他法律規(guī)則不同，它不是與時(shí)間、空間和條件無關(guān)的固定內(nèi)容的技術(shù)性概念。正當(dāng)程序是靈活的，它要求程序性保護(hù)，正如特殊條件要求下的那樣。對(duì)正當(dāng)程序特殊要求的確認(rèn)，通常需要對(duì)三個(gè)不同的因素進(jìn)行考慮：一是可能受到官方行為影響的私人權(quán)益；二是通過既定程序?qū)λ饺死孢M(jìn)行錯(cuò)誤剝奪的風(fēng)險(xiǎn)，以及可能的附加或替代程序保障的價(jià)值；三是政府的利益，包括所涉及的政府職能，以及額外或替代性質(zhì)的程序性要求將會(huì)造成的財(cái)政或者行政上的負(fù)擔(dān)。①See Mathews v．Eldridge，397 U．S．524（1976）．

接著美國聯(lián)邦最高法院對(duì)這一權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)中所確認(rèn)的每項(xiàng)因素進(jìn)行了評(píng)估。美國聯(lián)邦最高法院首先認(rèn)定，殘疾福利受益人的利益要小于撫養(yǎng)兒童家庭援助受益人的利益，因?yàn)榇蠖鄶?shù)殘疾福利受益人還有其他收入來源。隨后法院評(píng)估了通過既定程序錯(cuò)誤剝奪私人利益的風(fēng)險(xiǎn)，以及可能的附加或替代程序保障的價(jià)值。對(duì)此，法院指出：在殘疾福利情境中，這一錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)因?yàn)檫m用更復(fù)雜的口頭聽證程序而減少。因?yàn)闅埣踩丝祻?fù)與否要依據(jù)“常規(guī)的、標(biāo)準(zhǔn)的、無偏袒的醫(yī)學(xué)報(bào)告”來確定，口頭聽證程序并不能實(shí)質(zhì)性地提高事實(shí)認(rèn)定過程的準(zhǔn)確性。最后，法院對(duì)社會(huì)保障局必須在終止殘疾福利之前提供正式聽證程序這一司法判斷是否會(huì)增加行政成本進(jìn)行了評(píng)估。這些成本包括：實(shí)施正式聽證所需的行政成本與允許受益人繼續(xù)領(lǐng)取福利金直到根據(jù)正式聽證的筆錄作出終止權(quán)力決定可能造成的成本。法院經(jīng)過權(quán)衡認(rèn)定政府利益足夠重要，以至于無法證明在終止權(quán)利之前提供口頭聽證的合理性。

除Mathews標(biāo)準(zhǔn)外，美國聯(lián)邦最高法院用于認(rèn)定程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)還包括Mullane標(biāo)準(zhǔn)，即由Mullane v．Central Hanover Bank＆Trust Co．案所確立的標(biāo)準(zhǔn)，又稱“合理計(jì)算”標(biāo)準(zhǔn)。本案的被上訴人漢諾威中央銀行與信托公司于1946年1月根據(jù)《紐約銀行法》設(shè)立了一個(gè)普通信托基金，后于1947年3月向法院請(qǐng)求將其第一筆賬戶作為普通受托人進(jìn)行清算。本次清算對(duì)其中列出的對(duì)共同基金有利益或參與信托的人均具有拘束力與決定性，這些受益人中，有些是本地居民，有些則不是。由于涉及的人數(shù)較多，漢諾威中央銀行和信托公司沒有一一通知受益人，而是通過在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登公告的方式通知受益人。本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于：漢諾威中央銀行和信托公司的通知方式是否符合正當(dāng)程序原則的要求。對(duì)此，美國聯(lián)邦最高法院指出：政府在選擇發(fā)出通知的方式時(shí)，有根據(jù)所有各種情況進(jìn)行合理計(jì)算的義務(wù)。對(duì)于那些利益或地址不為受托人所知的受益人，通過發(fā)布法定公告就足夠了，因?yàn)闆]有其他可行且更有效的通知方法。但是，對(duì)于下落已知的受益人而言，僅公告形式發(fā)布的通知，不能作為裁定剝奪他們實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，因?yàn)槭芡腥说氖诌呌羞@些受益人的姓名和地址，在這種情況下，至少通過發(fā)送普通郵件的方式通知他們是可行的。②See Mullane v．Central Hanover Bank＆Trust Co．，339 U．S．306，320（1950）．雖然正當(dāng)程序并不要求政府必須做出“英勇的努力”來確保實(shí)際通知，但它要求政府在選擇通知方式時(shí)要進(jìn)行“合理計(jì)算”［11］。當(dāng)通知是一個(gè)人應(yīng)得的時(shí)候，政府僅僅提供一個(gè)形式意義上的程序是不正當(dāng)?shù)?，其所采用的手段必須是一種希望實(shí)際告知受影響者可能合理地采用的手段，而不能僅僅是個(gè)連普通的“勤勉”標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)不到的假動(dòng)作［12］。

除上述兩個(gè)判例外，另一個(gè)典型判例是發(fā)生在加拿大的Baker v．Canada案。該案的當(dāng)事人Mavis Baker女士是牙買加人，她于1981年到加拿大旅游，并趁機(jī)非法滯留。之后，她在加拿大生育了4個(gè)孩子并患上了產(chǎn)后抑郁癥和妄想型精神分裂癥。1992年12月，加拿大行政當(dāng)局發(fā)現(xiàn)她是非法打工和非法滯留人員，遂對(duì)她下達(dá)了驅(qū)逐出境令。笠年，Baker請(qǐng)求豁免，理由是如果被驅(qū)逐，她的精神病會(huì)復(fù)發(fā)，孩子將無人照管。移民局以理由不充分駁回了她的請(qǐng)求。Baker因此提起訴訟，認(rèn)為移民局駁回請(qǐng)求前，未給予她陳述和申辯的機(jī)會(huì)，未告知她的孩子和孩子的父親并通知他們提供相關(guān)資料，也未告知他們享有聽證和聘請(qǐng)律師的權(quán)利，且決定未說明理由，因此程序沒有達(dá)到公正標(biāo)準(zhǔn)。就Baker的主張，法院指出在具體判斷某項(xiàng)程序是否符合正當(dāng)程序的要求時(shí)，須分別考慮五方面因素：第一，擬做出的行政行為的屬性，這里主要指行政行為與司法行為的相似程度，行政行為越近似于司法行為，程序的正當(dāng)性要求就越高；第二，法律是否為行政行為提供救濟(jì)程序，救濟(jì)程序越少，或行政行為越具有終局性，程序的正當(dāng)性要求就越高；第三，行政行為對(duì)利害關(guān)系人權(quán)益的影響程度，影響越大，程序的正當(dāng)性要求就越高；第四，利害關(guān)系人的合法期待，若申請(qǐng)人已對(duì)行政行為的做出形成合法期待，挫傷這種期待時(shí)，程序應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性；第五，行政機(jī)關(guān)對(duì)程序是否具有選擇權(quán)，如有則應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的選擇，尤其當(dāng)行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中對(duì)于程序選擇具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)時(shí)。①See Baker v．Canada（Minister of Citizenship＆Immigration），Supreme Court of Canada［1999］2 S．C．R．817．通過上述五個(gè)方面的分析，法院最后認(rèn)為，提交與案件相關(guān)的書面證明資料是利害關(guān)系人的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查利害關(guān)系人提交的材料，并就決定理由予以說明，若此，行政程序即達(dá)到正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楦嬷﹃P(guān)系人聽證的權(quán)利以及舉行聽證程序，并非本案程序正當(dāng)性的必要條件。

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，Mullane標(biāo)準(zhǔn)僅能用于判斷行政機(jī)關(guān)的告知程序是否充分；Baker案所考量的因素雖然較多，但彼此之間缺乏內(nèi)在邏輯性，根據(jù)不同因素分析的結(jié)果可能會(huì)發(fā)生矛盾；與上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相比，Mathews標(biāo)準(zhǔn)既可以用于分析聽證程序是否充分，亦可以用于分析其他程序是否正當(dāng)，而且它所檢測(cè)的各因素之間具有內(nèi)在邏輯性。對(duì)Mathews標(biāo)準(zhǔn)稍加分析，我們不難發(fā)現(xiàn)其分析框架基本體現(xiàn)了比例原則。首先，“必須考慮行政行為所影響的個(gè)人利益的重要性”，可理解為比例原則之適當(dāng)性原則。其次，“必須考慮法定程序可能錯(cuò)誤地剝奪個(gè)人權(quán)益的危險(xiǎn)性，以及增加額外程序或適用復(fù)雜程序減小這種危險(xiǎn)的可能性”，可理解為比例原則之必要性原則。最后，“必須考慮增加額外程序的成本是否與所維護(hù)的個(gè)人利益均衡”，則可理解為比例原則之均衡原則。鑒于比例原則已在中國行政與司法實(shí)踐中長期采用，因此我們可借助比例原則對(duì)Mathews案所提供的程序判斷標(biāo)準(zhǔn)加以改造，并將其作為認(rèn)定程序漏洞的個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)。具體操作可分為三個(gè)階段：

第一階段，評(píng)估成文法規(guī)定的程序是否足以保護(hù)個(gè)人利益。如是，則不存在程序漏洞；如否，則可能存在程序漏洞。在這一階段，我們需要重點(diǎn)考量個(gè)人所受影響的性質(zhì)與實(shí)質(zhì)程度：個(gè)人所受影響的性質(zhì)不同，則不能要求獲得同等程度的程序保護(hù)；個(gè)人所受影響愈實(shí)質(zhì)，則愈要求適用一個(gè)廣泛的、正式的程序。這里需要注意的是：個(gè)人所受影響的實(shí)質(zhì)程度，與個(gè)人所損失的金額之間并不存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。譬如，剝奪研究補(bǔ)助金與剝奪殘疾保障金，很顯然剝奪研究補(bǔ)助金對(duì)個(gè)人影響的實(shí)質(zhì)程度遠(yuǎn)不及剝奪殘疾保障金，即使前者在金額上往往超過后者。在這種情況下，就不能要求剝奪研究補(bǔ)助金應(yīng)獲得與剝奪殘疾保障金同等程度的程序保護(hù)。

第二階段，分析增加額外程序或適用復(fù)雜程序是否可以降低錯(cuò)誤決定的風(fēng)險(xiǎn)。如是，則可能存在程序漏洞；如否，則不存在程序漏洞。本階段是對(duì)第一階段的延續(xù)。因?yàn)榧词辜榷ǔ绦虿蛔阋员Ｗo(hù)個(gè)人利益，也不代表該程序就一定存在漏洞，還須進(jìn)一步考慮增加額外程序或適用復(fù)雜程序是否能夠降低錯(cuò)誤決定的風(fēng)險(xiǎn)。如果可以，則意味著現(xiàn)有程序可能存在漏洞，反之，則說明沒有漏洞。例如在Goss v．Lopez案中，非正式的簡(jiǎn)短會(huì)談足以滿足正當(dāng)程序的要求。②See Goss et al．v．Lopez et al．，419 U．S．a(chǎn)t 582-584．因?yàn)榧o(jì)律人員親眼目睹了構(gòu)成指控基礎(chǔ)的行為，在這種情境下即使校方提供較為正式的聽證程序，也只能增加很少的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，或者說也只能發(fā)揮與現(xiàn)行非正式聽證程序相當(dāng)?shù)墓π?，因此沒有必要適用更為復(fù)雜的正式聽證程序。

第三階段，衡量增加額外程序或適用復(fù)雜程序造成的成本與所維護(hù)的個(gè)人利益之間是否均衡。如是，則存在漏洞；如否，則不存在漏洞。這是判斷不利行政行為是否存在漏洞的最后一個(gè)階段。若通過第二階段的考查發(fā)現(xiàn)需要增加額外程序或適用復(fù)雜程序，那么接著就需要進(jìn)入第三階段（終局階段）的分析。在這一階段，需要全面衡量增加額外程序或適用復(fù)雜程序的成本因素，包括政府所投入的行政成本和財(cái)政成本，以及由此產(chǎn)生的社會(huì)成本和參與其中的個(gè)人所要負(fù)擔(dān)的程序成本。正當(dāng)程序的目標(biāo)是盡可能降低程序的成本。成本太高，不僅影響程序的效率，還會(huì)對(duì)程序正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。不過，程序中的成本因素并不僅限于貨幣分配，它還包括社會(huì)成本。只是在實(shí)際生活中，社會(huì)成本過于抽象，導(dǎo)致其常常被遺漏。例如在“Smith v．Organization of Foster Families”案中，地方法院認(rèn)為，在孩子被移除出寄養(yǎng)家庭之前，不論寄養(yǎng)父母是否要求聽證，行政機(jī)關(guān)都要自動(dòng)舉行聽證。③See Smith v．Organization of Foster Families，431 U．S．816（1977）．雖然增加自動(dòng)聽證程序可以使寄養(yǎng)兒童的利益獲得更充分的保護(hù)，但是與此同時(shí)它也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成本增高：如果寄養(yǎng)父母必須參與復(fù)雜的程序才能從收養(yǎng)計(jì)劃中解脫出來，那么必然會(huì)導(dǎo)致很少有家庭愿意收養(yǎng)兒童的結(jié)果，這樣勢(shì)必會(huì)造成寄養(yǎng)父母更大的短缺，給國家?guī)砭薮蟮念~外行政負(fù)擔(dān)。很明顯，地方法院在對(duì)本案中的程序進(jìn)行成本利益分析時(shí)，遺漏了社會(huì)成本這一重要因素。

最后要強(qiáng)調(diào)的是，以上三個(gè)階段是層層遞進(jìn)的關(guān)系，只有當(dāng)既定程序能夠通過上述三個(gè)層次的檢測(cè)時(shí)，它才真正存在程序漏洞。

結(jié) 語

雖然從理論上而言，不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定是填補(bǔ)的前提，兩者是先后兩道接續(xù)的操作過程，但是在實(shí)際操作中這兩道程序往往糾結(jié)在一起。這主要是由于不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)所欲達(dá)成的價(jià)值目標(biāo)具有一致性：即維護(hù)程序的正當(dāng)性，維護(hù)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人的基本程序權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)基本的正義。因此，當(dāng)我們明確了不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也就等于解決了程序漏洞的填補(bǔ)問題。從這個(gè)意義而言，不利行政行為程序漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)也是它的填補(bǔ)標(biāo)準(zhǔn)。