■蔡 丹

（貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025）

法律是一種邏輯，但其并非完美無缺或天衣無縫的邏輯體系，故法律漏洞的存在實(shí)則必然?；诜陕┒吹拇嬖谝咽菬o可厚非這一客觀事實(shí)，亦是對法律適用者在闡釋法律方法上的一種任務(wù)和挑戰(zhàn)。當(dāng)面對法律漏洞而立法者來不及通過立法行為進(jìn)行消除時(shí)，法官則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行填補(bǔ)。法官這樣的填補(bǔ)行為始終是緩兵之計(jì)后的喋喋不休，雖在個(gè)案中填補(bǔ)了法律的漏洞，但卻逃不了主觀裁判、違背司法公信力和法律權(quán)威的重重質(zhì)疑。這種未得到正面對待的法律漏洞填補(bǔ)行為有違依法治國的國策，更有礙司法為民。法律以調(diào)整和規(guī)范社會行為的方法來實(shí)現(xiàn)公平、正義，以便維護(hù)社會良好秩序,對其漏洞填補(bǔ)實(shí)則應(yīng)然之需，但其具體的填補(bǔ)方法和理由應(yīng)以個(gè)案情況進(jìn)行具體問題具體分析。

一、法律漏洞的概述

（一）法律漏洞的含義

何為漏洞？所謂漏洞，是指某一事物有孔或洞，處于不完滿、有所欠缺的形態(tài)或狀態(tài)。“漏洞”一詞在不同的領(lǐng)域內(nèi)，則有其不同的內(nèi)涵，例如，傘有漏洞、房頂有漏洞、信息技術(shù)漏洞、系統(tǒng)漏洞等。因此，事物一旦存在漏洞，就必然會影響其原本所具有的部分功能。然而，何為法律漏洞呢？楊仁壽教授認(rèn)為基于立法者能力的有限性或者是客觀條件的變化無常之上，發(fā)現(xiàn)某一法律事實(shí)在法律上找不到相應(yīng)的條文依據(jù)時(shí)，判案法官應(yīng)按照立法意圖來加以填補(bǔ)的情形屬于法律漏洞填補(bǔ)[1]。王澤鑒教授則認(rèn)為針對法律應(yīng)該規(guī)范而未作規(guī)范的案型，判案法官應(yīng)依據(jù)立法的目的和意圖來加以填補(bǔ)上的情形是法律漏洞填補(bǔ)[2]。不難看出，楊老師和王老師是從法律漏洞的成因、后果以及填補(bǔ)方法三個(gè)方面來下定義的，強(qiáng)調(diào)的是無法可依，即“真空型”的法律漏洞應(yīng)依據(jù)立法意圖來進(jìn)行填補(bǔ)。黃茂榮教授認(rèn)為與法體系中立法意圖相悖而致法體系呈現(xiàn)出不周全的狀態(tài)稱之為法律漏洞[3]。我國大陸學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為在現(xiàn)行法中違反立法意圖且破壞法律原有功能的情形是法律漏洞[4]。顯然，黃老師和梁老師則是從法律的體系、意圖和功能角度來對法律漏洞作定義的，他們強(qiáng)調(diào)的是依法不適，即“矛盾型”的法律漏洞不利于法律體系化和法律功能的完滿性。

鑒于此，筆者認(rèn)為所謂法律漏洞(Gap in Law)，是指基于法律自身的缺陷、立法者的局限性、客觀形勢變更以及個(gè)案的特殊性原因，違背法律意圖、破壞法律功能且不符合當(dāng)下社會發(fā)展要求的，進(jìn)而導(dǎo)致法律存在矛盾或適用困難的一種客觀現(xiàn)象或狀態(tài)。簡而言之，就是針對個(gè)案事實(shí)，出現(xiàn)了不周全、不夠完滿且令民眾不滿意的一種“無法可依”或“依法不適”的客觀現(xiàn)象。

（二）法律漏洞的特征

法律漏洞實(shí)在必然且不可回避之。違反制定法的意圖是法律漏洞的主要特征,故而消除此種主、客觀不相一致的矛盾，使判案順應(yīng)立法的目的和民眾合情、合理且合法的意愿是其化矛盾而填補(bǔ)之重點(diǎn)。

1.不周全性

不周全性是指不周延和不完全。倘若某一案型不在法律的調(diào)整和規(guī)范內(nèi)，當(dāng)事人就無法可依，變相滋長了社會不良風(fēng)氣。若存在應(yīng)由法律規(guī)范的事項(xiàng)，卻出現(xiàn)法律空白地帶致法律適用困難，進(jìn)而造成的惡劣后果和影響就反映出法律的不周全性。法律的不周全性主要表現(xiàn)在:（1）一般性概念的適用。精確性是對法律語言的基本要求，但其也存在抽象性、普遍性和一般性特征，所以法律人對其內(nèi)涵與外延的把握也會有所偏差。普遍情況看來，法律的概念縮小，其相對的外延就擴(kuò)大。在具體的個(gè)案中運(yùn)用一般性的法律概念必須要由法律適用者做進(jìn)一步的評價(jià)、補(bǔ)充和說明。（2）間接性授權(quán)的類推適用。（3）違反現(xiàn)行制定法或法體系。不存在矛盾、有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫼屯隄M的整體系統(tǒng)才是真正意義上的法律，否則就是對制定法的規(guī)定或者現(xiàn)行法體系的違反。在多個(gè)法律規(guī)范中做判斷、做比較、做選擇則會產(chǎn)生必然的矛盾，這是一個(gè)復(fù)雜多變的過程。規(guī)范矛盾就是針對一個(gè)法律事實(shí)所得出的多個(gè)不同法律效果的矛盾沖突，而產(chǎn)生這一矛盾的原因是參照了多個(gè)不同法律規(guī)范。當(dāng)然多數(shù)情況下，我們堅(jiān)持用法律的效力層級和位階來協(xié)調(diào)適用，但也不是萬無遺漏的。價(jià)值矛盾則是立法針對各種人、事、物其價(jià)值的判斷、選擇和追求方面產(chǎn)生的一種利益沖突。

2.違反立法意圖

立法意圖即立法目的，是立法者在現(xiàn)行法律所調(diào)整的范圍內(nèi)作出的對法律價(jià)值判斷和價(jià)值選擇的一個(gè)大方向、大趨勢。法律價(jià)值體系的基本和根本的要求是無矛盾且有邏輯性，法律規(guī)范融匯于整個(gè)法律體系的上下和內(nèi)外之中，故其重要性顯而易見。當(dāng)然違背立法的真實(shí)意圖和規(guī)劃則固然是對體系的違反，但是也存在隨客觀條件逐漸變化而變化的漏洞情況，或許是因法律調(diào)整范圍的有限性與社會發(fā)展進(jìn)程的落差而導(dǎo)致的對新的社會現(xiàn)象來不及作出相應(yīng)的法律規(guī)定，或許是已經(jīng)作出了規(guī)定但是不夠嚴(yán)謹(jǐn)和周全，又或是矛盾或不妥當(dāng)、滯后等原由所致。

（三）法律漏洞的類別

目前，我國學(xué)界尚未存在對法律漏洞予以絕對意義上的分門別類，但依據(jù)法學(xué)界眾多學(xué)者的研討過程和結(jié)論，筆者認(rèn)為可將其分為如下幾種基本類別：

1.原始漏洞與后發(fā)漏洞

以立法的時(shí)間作為臨界點(diǎn)，即分為立法前、立法時(shí)和立法后三個(gè)時(shí)間段，我們可將法律漏洞分為原始漏洞與后發(fā)漏洞。立法時(shí)，因立法者考慮不周全未作規(guī)范而形成的法律漏洞,又或是因當(dāng)時(shí)客觀條件不太成熟而有意留有的法律“真空帶”“空白處”的狀態(tài)謂之原始的法律漏洞。接著對原始漏洞進(jìn)一步可劃分為認(rèn)知漏洞和未認(rèn)知漏洞，其劃分依據(jù)是以立法者在立法時(shí)有無認(rèn)識到法律規(guī)范處于不周全狀態(tài)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。立法者在立法時(shí)已認(rèn)識到法律處于不周全狀態(tài)而有意忽略且不作出相應(yīng)規(guī)定的為認(rèn)知漏洞，這是立法者具備認(rèn)知能力而有意留的法律漏洞，立法者之所以有意忽略而不作出規(guī)定的原因是他們想讓下一步的立法解釋和司法解釋等司法活動來做填補(bǔ)；立法者在立法時(shí)因?yàn)槟芰Φ挠邢扌裕蚴俏搭A(yù)見而沒有作相應(yīng)法律規(guī)定的情形屬于未認(rèn)知漏洞，這是立法者不具備認(rèn)知能力而無意留有的法律漏洞[5]。

所謂后發(fā)漏洞,是指立法時(shí)法律并不存在漏洞，制定后卻因社會與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展態(tài)勢而產(chǎn)生不周延的法律狀態(tài)。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)、文化的不斷發(fā)展和政策等所出現(xiàn)的一系列新問題,而這些新問題在立法時(shí)未被立法者所預(yù)見,自然就沒有相應(yīng)的法律規(guī)范來加以調(diào)整的法律漏洞。例如，最初時(shí)的著作權(quán)也未涉及到在網(wǎng)絡(luò)中如何維權(quán)的問題[5]。

2.明顯漏洞與隱含漏洞

在具體的個(gè)案中，依據(jù)其爭議焦點(diǎn)與法律規(guī)范有無對應(yīng)部分，我們可以將法律漏洞分為明顯漏洞與隱含漏洞。這是以積極規(guī)定或消極限制為準(zhǔn)劃分的。明顯漏洞是指由于先前法律體系和立法意圖的確定，后來發(fā)現(xiàn)對應(yīng)該規(guī)范的事項(xiàng)而沒有加以規(guī)范的狀態(tài)。隱含漏洞是指由于個(gè)案的具體化和特殊化與相關(guān)法律規(guī)范的普遍化和抽象化的沖突矛盾，導(dǎo)致法律欠缺的狀態(tài)[5]。例如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條中規(guī)定了該法的保護(hù)范圍是民事權(quán)益，采用了“半列舉”“半保留”的形式說明，在實(shí)踐中新型民事權(quán)益的出現(xiàn)會導(dǎo)致對判斷該法調(diào)整范圍的標(biāo)準(zhǔn)存在交叉或模糊的狀態(tài)，從而很難確定是否為其所調(diào)整的范圍。

3.明知漏洞與不明知漏洞

依據(jù)立法時(shí)立法者是否認(rèn)識到存在法律漏洞的客觀事實(shí)，我們可將法律漏洞分為明知漏洞與不明知漏洞。明知漏洞又由授權(quán)型法律漏洞和一般條款、抽象法律概念漏洞構(gòu)成。

（1）授權(quán)型法律漏洞。所謂的授權(quán)型漏洞，是指允許立法者在不設(shè)定任何法律規(guī)則的情況下，對某一事實(shí)的爭議作解釋和價(jià)值判斷的一種漏洞。立法者通常不會規(guī)定他們認(rèn)為需要調(diào)整的利益狀態(tài)，而且由于種種原因，他們無法準(zhǔn)確作出規(guī)定。因此，在許多個(gè)案中，立法者有意識地允許法官作出自己的價(jià)值判斷。在一定的程度上，法官們可以制定法律，即法官可以依法行使自由裁量權(quán)。例如，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下，相應(yīng)法定賠償?shù)姆蓷l文則表明，當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的實(shí)際利潤不能確定時(shí)，法官可以作出一個(gè)50萬元以下的個(gè)案裁判結(jié)果。如何衡量和證明實(shí)際損失、實(shí)際獲利依靠實(shí)踐操作的多樣性來完成，但法條只規(guī)定了一個(gè)50萬元的上限。敢問知識產(chǎn)權(quán)客體，即智力成果的價(jià)值何在？然而，判案法官可以在具體的此類案件中依據(jù)權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的范圍、情節(jié)和時(shí)長等方面和角度來綜合考量后再合理合法地行使自由裁量權(quán)。

（2）一般條款、抽象法律概念漏洞。根據(jù)法律概念有無確定性，可將其區(qū)分為確定的法律概念與不確定的法律概念。確定的法律概念有明確的內(nèi)涵和外延；不確定的法律概念包括內(nèi)涵不定、外延封閉型和內(nèi)涵不定、外延開放型兩種形態(tài)。在眾多的法律規(guī)范中，不確定的法律概念居多，然而開放的不確定的法律概念是關(guān)鍵所在，由于其內(nèi)涵與外延的雙重不確定性，要求判案法官在個(gè)案中予以客觀的評價(jià)和說明解釋，促使那些不確定的法律概念在眾多具體的個(gè)案中得到細(xì)化和確定。通過熟知合同法中的自由原則和民商法中的意思自治原則，我們知道開放的不確定概念與一般條款具有類似性，但又有所區(qū)別。外延開放狀態(tài)是一般條款與開放的不確定概念的共同之處；不同之處是開放的不確定概念有可供參考和適用的文義，而一般條款則沒有可能的具體文義來直接適用，它只是一個(gè)判案的大方向和大的價(jià)值追求的體現(xiàn)，如此過于抽象的規(guī)定滋生了法官的自由裁量權(quán)。一般條款與含糊法律概念的存在是立法者力不從心的表現(xiàn)，但也賦予其一定的彈性和靈活性以適應(yīng)社會、經(jīng)濟(jì)和政治等方面的需要與發(fā)展。

不明知漏洞，是指針對某些法律應(yīng)該作出具體調(diào)整的社會生活事實(shí)問題，立法者卻因?yàn)樽陨淼氖韬龃笠夂瓦^于自信的心態(tài)而未預(yù)見，也未作相應(yīng)規(guī)范來予以限制和協(xié)調(diào)的法律漏洞。

二、司法實(shí)務(wù)中的法律漏洞填補(bǔ)問題

解釋不等于填補(bǔ)，即解釋法律不等于填補(bǔ)法律漏洞。依法裁判的前提是有法可依，有法可依是法官職權(quán)范圍內(nèi)的解釋和適用法律；無法可依或依法不適時(shí)則需要法官對其法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。人都具有主觀性，法官亦如此，人們更能接受法官解釋法律，而更多的是對法官填補(bǔ)法律漏洞行為的質(zhì)疑和排斥。

（一）忽視法律漏洞

審判堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則，但是法官在以案件事實(shí)為小前提且找不到援引法律這個(gè)大前提時(shí)，亦不能拒絕裁判的法官應(yīng)當(dāng)用法律方法對糾紛作出裁判，即進(jìn)行解釋或填補(bǔ)，這是法官行使填補(bǔ)行為的一個(gè)合情合理且具合法性的基礎(chǔ)。但是在司法實(shí)務(wù)中的一些法官們也是會站在自身的立場來盡力規(guī)避司法風(fēng)險(xiǎn)，從而對法律漏洞繞其道而行之。從司法效率方面看，法官發(fā)現(xiàn)個(gè)案遇到法律漏洞時(shí)，則會以案件糾紛缺乏法律根據(jù)為由作出駁回訴訟請求的判決。這對于法官而言顯然是一個(gè)高效便捷的裁判，但對于原告可算是吃了“有怨無處訴”的閉門羹，民憤待解。從裁判安全方面看，法官駁回了訴訟請求不存在適用法律錯(cuò)誤一說，因?yàn)轳g回訴訟請求的判決中壓根就沒有援引法條，二審程序中的法官也不會對此進(jìn)行改判。所以，這就是一些法官在面對法律漏洞時(shí)選擇司法裁判安全地帶的原因。

（二）錯(cuò)誤的認(rèn)定法律漏洞

如果對法律漏洞認(rèn)定有誤的話，那么對其進(jìn)行填補(bǔ)的行為必定是違法的。對法律漏洞認(rèn)定有誤主要是擴(kuò)大法律的調(diào)整范圍。法律是治國方略，用以調(diào)整和諧社會的利器，而不是面面俱到的規(guī)范。除此之外，還存在著諸如道德、風(fēng)俗、習(xí)俗、習(xí)慣等調(diào)整規(guī)范，統(tǒng)稱為“法外空間”。法官不能將法律和法外空間的調(diào)整范圍混為一談后錯(cuò)誤地認(rèn)定存在法律漏洞而進(jìn)行填補(bǔ)。法律漏洞是分為不同類型的，當(dāng)然其填補(bǔ)方法也是多樣化的，針對不同的法律漏洞，法官應(yīng)該做到“對癥下藥”以及“藥到病除”，而不是盲目地選用自己擅長的填補(bǔ)方法或憑喜好來填補(bǔ)。法官在個(gè)案中遇到法律漏洞時(shí)，首先應(yīng)該正確地認(rèn)定法律漏洞，其次是判斷法律漏洞的類型，再次是根據(jù)漏洞類型匹配正確的填補(bǔ)方法，最后把個(gè)案與填補(bǔ)方法相結(jié)合進(jìn)行論證得出公正的裁判結(jié)果，即是運(yùn)用恰當(dāng)。譬如，針對“空白型”法律漏洞，首選類推適用方法；當(dāng)沒有可進(jìn)行類推適用的法律規(guī)范而選擇采用習(xí)慣填補(bǔ)方法時(shí)，法官要對當(dāng)?shù)亓?xí)慣進(jìn)行調(diào)查，找到具體的習(xí)慣內(nèi)容作為規(guī)則，根據(jù)個(gè)案與該習(xí)慣規(guī)則來加以論證作出裁判結(jié)果，這才是正確運(yùn)用填補(bǔ)方法。

（三）法律漏洞填補(bǔ)方法的運(yùn)用失當(dāng)

在實(shí)務(wù)中我們可以分析、歸納和總結(jié)出一系列關(guān)于法律漏洞的填補(bǔ)方法而形成學(xué)術(shù)界的通說，但是學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)始終來源于實(shí)務(wù)，問題永遠(yuǎn)在當(dāng)事人的訴訟和法官的裁判中，致使裁判結(jié)果令人不可接受，司法公信力逐漸降低。填補(bǔ)法律漏洞以做到公正的裁判結(jié)果為起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，就應(yīng)該做到明確且公開的正確認(rèn)定法律漏洞，說明運(yùn)用的填補(bǔ)方法，合情合理合法論證裁判理由和裁判結(jié)果，即認(rèn)定漏洞、填補(bǔ)方法和論證裁判。只有給民眾一份公正，才能提高裁判結(jié)果的可接受性。

三、法律漏洞的成因

何以產(chǎn)生法律漏洞？法律是一種有目的和價(jià)值追求的特殊的而又必不可少的社會規(guī)范，法律作為一種社會發(fā)展的寶貴財(cái)富，其存在先天的技術(shù)特征以及規(guī)范社會活動的工具特性，法律總是難以達(dá)到其目的。法律是建立在社會生活之上，然后再對價(jià)值做判斷、做比較和做選擇的，而非毫無根據(jù)和基礎(chǔ)的“法律空中樓閣”。直面各種社會現(xiàn)象和不懈追求更高的社會價(jià)值是法律本身所固有的特性。法律來源于社會生活，必須要面對現(xiàn)實(shí)，但世事無常態(tài)，法律亦非包羅萬象、滴水不漏的萬能鑰匙；穩(wěn)定性要求法律不能瞬息萬變或?qū)ζ涑钕Ω摹?/p>

因辦案法官專業(yè)能力不足，在法律漏洞填補(bǔ)操作中出現(xiàn)問題的往往是難辭其咎的簡單而又直接的原因。本文主要關(guān)注的是對漏洞填補(bǔ)行為的規(guī)范，不討論法官專業(yè)能力的局限性。綜合各方面的現(xiàn)狀，主要存在三個(gè)方面的原因：（1）法官職權(quán)受限，在立法上未明確法官有進(jìn)行解釋或填補(bǔ)漏洞的權(quán)力，類似于“法無授權(quán)即禁止”的原理，使法官們不敢為之；（2）過分依賴司法解釋，為司法安全起見，法官們更不愿意另辟蹊徑；（3）由于個(gè)案的特殊性無法充分詮釋裁判示范效果，促使法官們?nèi)狈Π咐齾⒄斩粸橹?/p>

（一）超越法官職權(quán)范圍

從國家分配立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)上看，立法已經(jīng)排除法律漏洞具有政治上和權(quán)力上的干涉，會理應(yīng)得到國家層面和社會民眾的遵守與支持。法官在個(gè)案中進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)時(shí)，雖然在目的上是合適的，但其不在法官的職權(quán)范圍內(nèi)，即不是法官的分內(nèi)之事。目的正當(dāng)?shù)唇?jīng)授權(quán)行為總顯得不太厚道和不切實(shí)際[6]。法律漏洞的填補(bǔ)工作十分復(fù)雜，這對法官的專業(yè)能力和相關(guān)的操作行為有非常嚴(yán)格的要求。針對法律漏洞問題，需要出臺法官權(quán)力來源的合法性依據(jù)以及權(quán)力行使的規(guī)范化要求。在我國現(xiàn)行《民法總則》第十條規(guī)定習(xí)慣可以作為填補(bǔ)法律漏洞的一種依據(jù)，2018年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意義》中給予了法官對法律進(jìn)行解釋和填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)力。即便如此，這種抽象而又模糊的授權(quán)僅僅完成權(quán)力行使的合法化，但沒有具體規(guī)定行權(quán)的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和方法等。面對當(dāng)今依法治國之勢和法官司法責(zé)任、壓力艱巨的情況，法官們自然不會主動地對法律漏洞做填補(bǔ)，繞道而行之的裁判方法即是有百利而無一害的上上策。

（二）對司法解釋的過度依賴

基于立法者自身能力和立法的安全性考慮，對于一些難以用法律來進(jìn)行明確規(guī)范的事項(xiàng)是刻意不作規(guī)定的，因?yàn)榧幢愠霈F(xiàn)立法空白的話，我們還可以用司法解釋來加以解釋說明。這就是1981年全國人大常委會出臺《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的目的和意義，即給予最高人民法院在審判中有解釋法律的權(quán)力。立法機(jī)關(guān)的授權(quán)是指司法解釋主要是針對法律適應(yīng)問題進(jìn)行解釋，但事實(shí)上司法解釋除此之外還承擔(dān)了對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)、創(chuàng)設(shè)或修改法律的活動。立法的不足導(dǎo)致司法實(shí)踐困難，就以司法解釋來做補(bǔ)充。司法解釋主要是針對審判中關(guān)于法律適用產(chǎn)生的疑難問題而設(shè)立的，具有非常高的司法價(jià)值，再則法官出于一種本能的自我保護(hù)考慮，亦促成了法官對司法解釋的過度依賴。

（四）復(fù)雜的案例效用

成文法具有一定的普遍性和穩(wěn)定性，然而個(gè)案又具有特殊性，故其本身的缺陷就是滯后性顯著。當(dāng)不符合“特別法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用準(zhǔn)則時(shí)，法律漏洞顯而易見，單純依靠法官的自由裁量權(quán)判案是行不通的，不能很好地發(fā)揮法的指引作用。我國最主要的法律形式就是成文法，判例不是我國正式的法律淵源，但在法系相互借鑒的過程中，我們在司法實(shí)踐中也給判例留有存在的空間，如指導(dǎo)性案件制度等。實(shí)際的問題是案例的數(shù)量和情形早已不能滿足實(shí)踐的需求。目前有指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例，有如《人民司法》類的刊物中公布的案例，有最高人民法院編寫的一系列叢書中發(fā)布的案例，還有一些具備典型性、疑難性的案例等等。然而對于這些案例的梳理、編寫和裁判規(guī)則存在一定的差異；案例始終是參考和借鑒的作用，并不可以形成統(tǒng)一的法律評判和適用的準(zhǔn)則。

四、法律漏洞的填補(bǔ)策略

法律人必須要忠于法律，作為裁判者的法律更是如此。為防止法官濫用自由裁量權(quán)，用合議組織來補(bǔ)充法官的專業(yè)能力，最高人民法院限定了法官適用和解釋法律的準(zhǔn)則，立法機(jī)關(guān)更是劃清楚了其與司法權(quán)的界限。以上三種權(quán)力是法官必須要尊重的。

（一）司法者必須面對的三方主體權(quán)利

1.合議組織

自從實(shí)行法官員額制之后，法官辦案時(shí)就有更大的決定權(quán)，辦案責(zé)任追究得到進(jìn)一步明確，即權(quán)力越大責(zé)任就越大。然而法官并非冰冷的機(jī)器，是有情感的，不能完全排除個(gè)人內(nèi)在因素，如素質(zhì)、專業(yè)能力和專業(yè)素養(yǎng)等。在法律漏洞填補(bǔ)時(shí)，必定會進(jìn)行利益衡量、價(jià)值取舍及確定填補(bǔ)方法，裁判過程中的主觀因素會隨不同的法官而又不同。為盡量排除法官辦案個(gè)性化趨勢，設(shè)立合議庭、審判委員會等合議組織是應(yīng)然之需。團(tuán)體的分析討論和決斷總是凌駕于一個(gè)法官的獨(dú)斷專行。合議組織是個(gè)體不同觀點(diǎn)、不同角度交鋒過的團(tuán)體智慧結(jié)晶，注意保障裁判結(jié)果的公正性，有利于補(bǔ)充辦案法官自身能力的不足，更能恰當(dāng)?shù)靥钛a(bǔ)法律漏洞。所以，辦案法官對合議組織中成員的意見應(yīng)格外的重視，不要僅僅只是去追尋表面的審判獨(dú)立而一意孤行釀成惡果。

2.最高人民法院

雖然司法解釋可能會成為法官繞過法律漏洞的臺階，但我國對公權(quán)力都是控制并監(jiān)督的態(tài)度和管理。法院提請個(gè)案批復(fù)后，要經(jīng)過最高人民法院審判委員會的集中討論后，討論后只有兩種可能，即退回和給出意見。法官只能在個(gè)案中進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)，最高人民法院負(fù)責(zé)制作填補(bǔ)規(guī)則，這種分工填補(bǔ)的范圍太過于抽象，無邊界。在案件中發(fā)現(xiàn)存在法律漏洞時(shí)，到底是哪些情形由法官來自行填補(bǔ)漏洞？又是什么情形時(shí)法官應(yīng)層報(bào)最高人民法院來等其作出批復(fù)？司法實(shí)踐中的情況繁多復(fù)雜，難以面面俱到，只能是以個(gè)案的具體情況具體分析。因此，法官在無法或難以確定案件中存在的法律漏洞時(shí)該自行填補(bǔ)還是報(bào)請批復(fù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交給審判委員會來做決定。

3.立法機(jī)關(guān)

立法是人民的意志，立法權(quán)亦是人民賦予的，立法活動和內(nèi)容具有民意和政治的支持，具有普遍性。法官僅是針對個(gè)案進(jìn)行司法裁決和法律漏洞的填補(bǔ)行為，顯然不具有普遍的法律效力。法官首先是要絕對地服從法律，運(yùn)用法律的方法和思維來思考案件，絕對不能依賴自己的認(rèn)知來做價(jià)值判斷和選擇，更不可以對法律進(jìn)行任何的批判和詆毀。法官對漏洞的填補(bǔ)操作實(shí)質(zhì)上是對法律的一種續(xù)造行為，這已超出法官的職權(quán)范圍了。所以，法官僅可在司法權(quán)的行使范圍內(nèi)進(jìn)行填補(bǔ)漏洞，絕對不可以侵犯立法權(quán)限。

（二）司法者必須遵守的填補(bǔ)原則

1.體系協(xié)調(diào)原則

我國以憲法為根本大法和母法之下的各大部門法都是不可或缺的重要組成部分，彼此的關(guān)系是相互獨(dú)立和相互聯(lián)系的，其相互之間的聯(lián)系就形成了法的秩序和體系。對法律漏洞的填補(bǔ)就是對制定法的完善、新增和修改，這也必須遵循法的秩序和維護(hù)法的體系。填補(bǔ)法律漏洞必須是憲法至上，符合法律的價(jià)值傾向、基本原則和維護(hù)法律的秩序和體系。采用體系的思維來填補(bǔ)漏洞的話，更能符合立法目的、價(jià)值取向、位階秩序和法律邏輯，有利于其融入到龐大的法律體系中，并得到和諧的發(fā)展。當(dāng)然體系和諧是否得到滿足只是一個(gè)抽象的大前提，填補(bǔ)操作中最關(guān)鍵的兩點(diǎn)是：一是以現(xiàn)有的法律原則來作為評價(jià)依據(jù)，二是檢驗(yàn)進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)后得出的裁判結(jié)論是否具有合理性和正當(dāng)性。即用法律原則和裁判結(jié)果來思量和確定。

2.個(gè)案評價(jià)原則

眾所周知，法律具有普遍性，每個(gè)案件都具有其特殊性，現(xiàn)行制定法是案件的裁判依據(jù)，但每個(gè)案件的裁判結(jié)論都不能涵蓋或包括現(xiàn)行制定法。法官的工作任務(wù)是正確地適用法律去解決法律糾紛，而不是把個(gè)案的裁判結(jié)論普遍化，更不是隨意創(chuàng)設(shè)法律。所以，法官填補(bǔ)漏洞的范圍僅限于個(gè)案，而不能以個(gè)案來打破應(yīng)有的法律規(guī)則，更不能在個(gè)案中去判決說明其他案件或者類似案件就應(yīng)以什么某一個(gè)案件的裁判結(jié)論為直接的判案依據(jù)。我們可以借鑒判例法的優(yōu)勢來填補(bǔ)漏洞，如：參考指導(dǎo)案例、公報(bào)案例等，但絕對不能照搬照抄的等同，否則就是違反了個(gè)案評價(jià)的原則，從而導(dǎo)致個(gè)案評價(jià)普遍化的荒謬現(xiàn)象。

3.充分說明論證原則

法律的確定性，猶如游戲規(guī)則、功能介紹和說明一樣必須提前設(shè)定好，法律的指引和預(yù)測作用是建立在其確定性之上的，即堅(jiān)持事前法，反對事后法。法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的行為是案件事實(shí)發(fā)生后在審判過程中無法找到與其相符合的制定法來適用裁判時(shí)才加以填補(bǔ)完善的，這有違事前法的裁判規(guī)則大大削減了裁判結(jié)果的正當(dāng)性。此種做法遏制了法律的可預(yù)測性，會引發(fā)民眾對法律后果不確定的擔(dān)憂和恐慌，以及失信于法律。為確保法官填補(bǔ)漏洞案件的裁判結(jié)果得到民眾的接受和認(rèn)可，那就不能單獨(dú)依靠法律的權(quán)威性和法院的強(qiáng)制執(zhí)行來讓民眾信服，其必須具備合情合理合法且充分的說明論證過程來消除民眾的顧慮。案件的參與人極力追求公平公正的裁判結(jié)果，在司法程序中依靠權(quán)威性和充分說理論證共同作用得來的結(jié)果才是實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的裁判結(jié)果。法律的權(quán)威性固然重要，但有對漏洞的辨別、漏洞確認(rèn)、漏洞填補(bǔ)方法或規(guī)則等一套系統(tǒng)的過程來加以論證說明也是非常有必要的，使得裁判結(jié)果更符合正義的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)得起事后的檢驗(yàn)和考察，也能提升裁判結(jié)果的可接受性。

4.不可肆意創(chuàng)設(shè)原則

法官在遇到案件時(shí)首先是用法律方法去裁判，但當(dāng)現(xiàn)行制定法不能滿足案件需求來進(jìn)行裁判時(shí)，則采用具有創(chuàng)造性的填補(bǔ)方法來操作。其目的是為了保障立法機(jī)關(guān)的權(quán)力和維護(hù)法院自身的權(quán)威，但法官進(jìn)行創(chuàng)造性填補(bǔ)漏洞時(shí)，又類似于“個(gè)案緊急立法”，法官不可以對法律政策的期望過高，或者必要內(nèi)容做出不同于立法者的判斷時(shí)即認(rèn)為存在的這種緊急狀態(tài)。確定“緊急狀態(tài)”則應(yīng)該綜合法官個(gè)人的價(jià)值判斷、社會民眾的廣泛認(rèn)可和法學(xué)界顯著多數(shù)的意見，即認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為符合社會的主流價(jià)值觀。不可肆意創(chuàng)設(shè)原則的目的在于避免法官利用個(gè)人權(quán)力對法治可能造成肆意破壞。例如，“高空拋物”類的案件裁判結(jié)果差異甚大的原因是物權(quán)變動中并未真正出現(xiàn)了緊急狀態(tài)，但很多法官在肆意創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，導(dǎo)致民眾質(zhì)疑法官以及對裁判結(jié)果不滿的聲音愈發(fā)高漲。

五、結(jié)語

法律存在的目的和意義在于調(diào)整和規(guī)范人類社會生活，合理支配和平衡各種利益，以實(shí)現(xiàn)人類社會的和諧與美好發(fā)展。如果對法律理應(yīng)加以規(guī)范的事項(xiàng)未作相關(guān)規(guī)定的，或是規(guī)定得不完滿的，那么就難以實(shí)現(xiàn)法律的教育、指引和規(guī)范作用和意義。依據(jù)“禁止拒絕裁判的原則”，法院必須對現(xiàn)行制定法的規(guī)定加以調(diào)整適用,必要時(shí)還可創(chuàng)造出符合法律目的、基本原則、法律價(jià)值追求的且可納入法律體系中的新制度。

由于法律自身的特征、立法不足和新事物的產(chǎn)生等因素導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)，司法的被動性要求法官必須是中立的，所以法官積極主動對漏洞的填補(bǔ)行為會使得民眾產(chǎn)生質(zhì)疑也是情理之中，我們不能總是期待法官作出什么新的裁判規(guī)則或是將法官奉為萬能的法律續(xù)造者。因此，我們首先得認(rèn)定法律漏洞、分析成因、善于發(fā)現(xiàn)和積累司法實(shí)務(wù)中對漏洞填補(bǔ)的一系列問題，從各個(gè)方面來“對癥下藥”以明確漏洞填補(bǔ)策略來不斷完善理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)。