孫秋玉

( 蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

“立法宜粗不宜細(xì)”的思想源自1978 年鄧小平同志所提出的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法治建設(shè)方針。為了應(yīng)對(duì)特殊歷史時(shí)期法律缺位的困境，盡快實(shí)現(xiàn)“有法可依”，其主張：“法律條文開始可以粗一點(diǎn)，逐步完善……”[1]隨著我國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展，法律體系逐漸成型與完善，我國(guó)進(jìn)入全面依法治國(guó)時(shí)期，“有法可依”的立法思想也順應(yīng)時(shí)代的要求逐漸向“科學(xué)立法”轉(zhuǎn)變。黨的十八屆四中全會(huì)上通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)在“科學(xué)立法”的具體要求中提出：“深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法。加強(qiáng)人大對(duì)立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機(jī)制，健全向下級(jí)人大征詢立法意見機(jī)制，建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)制度，推進(jìn)立法精細(xì)化?！彪S后，立法精細(xì)化的問題成為學(xué)界關(guān)注的對(duì)象，“立法宜細(xì)不宜粗”的主張也逐漸占據(jù)了主導(dǎo)。在上述《決定》中，立法精細(xì)化的強(qiáng)調(diào)主要在于立法的民主性以及立法程序的精致細(xì)密，是對(duì)立法的正當(dāng)性原則的遵循。然而，大量針對(duì)立法條文、立法內(nèi)容的精細(xì)化的倡導(dǎo)及實(shí)踐，筆者以為值得商榷與反思。且就立法活動(dòng)整體而言，“立法宜粗不宜細(xì)”的理念需要重申，其并非特定時(shí)代的權(quán)宜之計(jì)，而是一種不過時(shí)的立法的智慧。

一、問題的提出：對(duì)立法精細(xì)化理念的合理性反思

(一)何為立法精細(xì)化？

首先，考察國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)立法精細(xì)化的研究，發(fā)現(xiàn)立法的精細(xì)化可劃分為兩個(gè)層面：立法形式的精細(xì)化及立法內(nèi)容的精細(xì)化。

立法形式的精細(xì)化表現(xiàn)為立法過程的充分完整以及統(tǒng)一的立法技術(shù)的運(yùn)用。在立法準(zhǔn)備階段，立法的精細(xì)化要求進(jìn)行詳實(shí)的立法調(diào)研、立法規(guī)劃、立法評(píng)估。立法過程中，要遵循法定程序，將立法各階段予以落實(shí)[2]。另外，程序的精細(xì)還意味著民主參與，開展立法協(xié)商以聽取立法意見和建議。就具體要求而言，有學(xué)者主張建立條款的單獨(dú)表決機(jī)制以替代整體表決的方式[3]，在立法程序中“充分調(diào)研”“充分征求民意”“充分討論、協(xié)商和辯論”來實(shí)現(xiàn)立法精細(xì)化等[4]。此外，立法技術(shù)也被視為精細(xì)化的要求，具體包括了對(duì)立法的法律結(jié)構(gòu)、法律條文表述、法律常用詞語(yǔ)、法律修改、廢止形式的規(guī)范(1)具體內(nèi)容詳見全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員2009年和2011年發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范》(法工委發(fā)[2009]62號(hào)與法工委發(fā)[2011]5號(hào))。。筆者以為，上述統(tǒng)一立法技術(shù)的適用主要是對(duì)立法體例、整體的篇章結(jié)構(gòu)的要求，也包含了一定的程序要求，因此，是屬于立法形式精細(xì)化主張的內(nèi)容。

立法內(nèi)容的精細(xì)化是立法精細(xì)化的另一重要主張。有論者將立法內(nèi)容精細(xì)視為立法精細(xì)化的實(shí)質(zhì)要求：“一切的制度設(shè)計(jì)和程序設(shè)置最終目的都是為了立法文本內(nèi)容的規(guī)范性和科學(xué)性。”[3]就其意涵而言，法律規(guī)范內(nèi)容的精細(xì)，既要求應(yīng)當(dāng)避免“原則性、倡導(dǎo)性、模糊性”條款，還要求立法語(yǔ)言的精準(zhǔn)，避免歧義的表達(dá)，避免晦澀難懂的語(yǔ)言等[2]。概言之，法律規(guī)范內(nèi)容的精細(xì)化意味著精準(zhǔn)、無(wú)歧義，與粗疏、模糊相對(duì)，且主張對(duì)法律語(yǔ)言的精雕細(xì)琢以達(dá)至消除表達(dá)歧義的目的。

在對(duì)立法內(nèi)容精細(xì)化的倡導(dǎo)、對(duì)粗疏的立法的反對(duì)中，學(xué)者往往引述“良法”或“法治”的相關(guān)理論，將立法精細(xì)化視為“有法可依”到“良法治理”轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵，如，“‘宜粗不宜細(xì)’的立法思想使制定出來的法律簡(jiǎn)單、粗糙，容易造成‘法不可知，罰不可測(cè)’的局面”[5]，“立法精細(xì)化是良法善治的一把利器，既要符合法的形式要件，即法本身所表現(xiàn)出來的規(guī)范性、一般性，又要符合法的實(shí)質(zhì)要件，即法律的針對(duì)性、操作性和實(shí)用性”[6]。換言之，其將模糊、有歧義的法律視為不規(guī)范的法律，不符合法治所包含的良法之治的要求，反之精細(xì)的立法因?yàn)槠浔硎龅木_而具有確定性。

(二)立法精細(xì)化主張的不合理之處在哪里？

1. 立法的粗疏、模糊不必然是法治的缺陷

首先，在法律中，粗疏的、模糊性的表述普遍存在，精細(xì)化的主張簡(jiǎn)單地將模糊的法律等同于不確定的法律，視之為法律的缺陷實(shí)是對(duì)良法、法治要求的誤解。

一方面，語(yǔ)言的模糊是立法的技巧，是法律的重要特征。典型的，在我們的刑法中普遍存在關(guān)于暴力犯罪的模糊定義，其不僅存在于暴力危及飛行安全罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名之中，也普遍存在于各法條之中，如暴力行為、暴力方法、暴力性犯罪等表述，我們無(wú)法用精細(xì)化的列表去羅列暴力的樣態(tài)，故從語(yǔ)義上而言其是模糊的，但這種模糊是必要的，原因在于，暴力的形態(tài)在實(shí)踐中不一而足，若予以精細(xì)地列舉，那么暴力新樣態(tài)出現(xiàn)時(shí)必定會(huì)導(dǎo)致立法過時(shí)。我們可以說，并非每一項(xiàng)法律都必定是模糊的，但模糊性是法律的一個(gè)基本特征，法律制度中必然存在模糊的法律(2)除了規(guī)范暴力行為的法律制度以外，規(guī)范商業(yè)協(xié)議的法律也具有模糊性特征。故而，恩迪科特指出：“因?yàn)槊恳粋€(gè)法律制度都必須規(guī)范公民之間的暴力行為以及商業(yè)協(xié)議等。每一法律制度都是如此。一個(gè)法律制度如果不對(duì)社會(huì)生活的這些方面作出任何規(guī)范，就沒有理由將其稱之為法律制度?！边M(jìn)一步，我們可以說，法律必定存在模糊性。參見蒂莫西·A．O．恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝陽(yáng)，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010：238-239.。

另一方面，法律的模糊性也不必然與法治理想相抵牾，模糊性只有在特定的情形下才可能成為法治的缺陷，對(duì)此，學(xué)者恩迪科特給出了一個(gè)界定的標(biāo)準(zhǔn)：“一般我們不能說，哪怕是一個(gè)非常模糊的法律規(guī)則，即已表明法治有缺陷，但是當(dāng)模糊性使政府當(dāng)局自身的行為得以免受法律理性約束的時(shí)候，或者當(dāng)模糊性使得法律不可能被認(rèn)為具有不同于官員意志的任何理性的時(shí)候，模糊性的確是一個(gè)缺陷?！盵7]6。換言之，模糊性的表述本身并非法治的缺陷，只有當(dāng)模糊的法律被用來推行個(gè)人意志、使得裁判者可以對(duì)受治者任意裁量時(shí)，其才會(huì)成為法治的缺陷。如上所述，模糊性是法律的基本特征，其本身不能被視為法律的缺陷所在，模糊性只有在特定的情形下，使得法治等同于人治時(shí)，才可以說其為立法的缺陷。

相反，精細(xì)的立法也可能違背法律的理性成為特定人的意志，同樣存在違背法治之虞。萊奧尼曾指出，在過去百年間，西方各國(guó)個(gè)人自由的萎縮，其原因并不主要在于官員違反法律導(dǎo)致的侵害，而在于成文法律使得官員有權(quán)從事一些活動(dòng)來侵害公民個(gè)人自由[8]96。精細(xì)的法律也在此之列，其可以通過細(xì)化立法的調(diào)整范圍，不斷拓展其邊界，侵入個(gè)人自治的領(lǐng)域，用特定人的愿望和標(biāo)準(zhǔn)來權(quán)衡和限定一般人的義務(wù)，從而走向法律的家長(zhǎng)主義的進(jìn)路中去。

2. 立法的細(xì)化更需要借助法律的實(shí)施

精細(xì)化的立法主張致力于在立法的階段將法律制定得完備無(wú)缺。然而，致力于法律確定性的努力無(wú)法僅僅依靠立法技術(shù)來實(shí)現(xiàn)，這是由法律開放結(jié)構(gòu)所決定的。哈特將法律不確定的原因歸結(jié)為這兩點(diǎn)：一是語(yǔ)言具有開放結(jié)構(gòu)，“到目前為止，我們把開放文本，特別是在立法這種傳播形式中，視為人類語(yǔ)言的普遍特征”[9]117。這意味著，立法文本的確定性指引是有限的，而語(yǔ)言所帶來的不確定卻是普遍的特征。二是我們對(duì)事實(shí)的無(wú)知、目標(biāo)的相對(duì)不確定性，這也意味著某些情境中我們無(wú)法純粹依據(jù)法律作出預(yù)判。對(duì)此，哈特主張：“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展……”[9]123。例如，在合同法中，我們會(huì)使用類似于“合理期限”的模糊性語(yǔ)詞，就其內(nèi)容的細(xì)化而言，需要最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治的約定或交由法院自由裁量。僅僅在立法階段，秉持精細(xì)化的理念，致力于法律規(guī)則制定的明確、清晰以至于消除其模糊性的努力是難以自足的，其也需要借助法律運(yùn)行階段的事實(shí)予以補(bǔ)充。

3. 法律具有自發(fā)生成的特性

立法精細(xì)化是建立在法律的理性建構(gòu)論基礎(chǔ)之上的，即相信通過人理性的努力可以在立法過程中使得法律文本達(dá)至清晰、明確。無(wú)論是立法形式的精細(xì)抑或立法內(nèi)容的精細(xì)，都致力于立法階段的精雕細(xì)琢，試圖用人的理性去填補(bǔ)法律的缺漏。然而，這種努力往往是徒勞的，法律具有自發(fā)生成的特性，確定的法律不是建構(gòu)的而是對(duì)業(yè)已存在的規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和描述。如萊奧尼所言，羅馬時(shí)期，確定的法律不是制定的，而是有待發(fā)現(xiàn)的：“羅馬私法是某種有待描述或有待發(fā)現(xiàn)的東西，而不是有待制定頒布的東西——就是說，東西已經(jīng)在那兒了，構(gòu)成它的就是所有羅馬公民的共同遺產(chǎn)。”[8]81。

如學(xué)者所言，立法權(quán)行使僅僅是法的生成中的一個(gè)階段，是源起于社會(huì)對(duì)規(guī)則的需求，繼而需要文本化的表達(dá)而產(chǎn)生的[10]。薩維尼在“實(shí)在法的起源”中論及，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的[11]11。哈耶克也曾深刻地指出，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中，不僅只有出于理性或本能所能認(rèn)識(shí)的事實(shí)，還有“理性不及”的事實(shí)的存在，而這部分的事實(shí)結(jié)果是經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣的積累，是無(wú)數(shù)代人將其個(gè)殊化的知識(shí)與其所面臨的環(huán)境相結(jié)合的產(chǎn)物[12]。法律亦是如此，其經(jīng)由世代的努力進(jìn)化而來，為人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。要達(dá)至法律的確定、精細(xì)，我們更需要尊重這部分默會(huì)的規(guī)則，發(fā)現(xiàn)并予以闡釋。

二、重申“立法宜粗不宜細(xì)”的理由

如上所述，就立法精細(xì)化的倡導(dǎo)所立基的理論基礎(chǔ)、所欲達(dá)至的目標(biāo)而言，均具有其不合理之處。其建構(gòu)論理性主義的立場(chǎng)忽視了人的理性的限度，更重要的在于忽視了社會(huì)生活中理性不及的事實(shí)的存在，對(duì)于這部分事實(shí)往往需要人們?cè)谏鐣?huì)生活中去探尋和完善。將“原則性、倡導(dǎo)性、模糊性”條款視為立法的缺陷也是對(duì)立法的誤解，立法的粗疏不僅是重要的立法方法，更是一種立法的智慧。

學(xué)者黃文藝在其論文中論述了“立法不宜太細(xì)”政策確立的現(xiàn)實(shí)性因素，其指出，立法不宜細(xì)的考量在于立法者獲取信息不充分、知識(shí)分散的客觀現(xiàn)實(shí)，也在于我國(guó)幅員遼闊，發(fā)展很不平衡，太細(xì)的法律難以普遍適用的考量。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規(guī)定得太細(xì)，否則難以普遍適用。此外，政策層面也使得全國(guó)人大減少其立法失誤，也為立法、司法解釋發(fā)展預(yù)留空間(3)文中主要為改革開放30年來，全國(guó)人大常委會(huì)在立法實(shí)踐中逐漸確立的一系列立法政策，如“成熟一個(gè)制定一個(gè)”“法律不宜太細(xì)”“先立單項(xiàng)法，后立綜合法”“先行政或地方立法，后制定法律”等進(jìn)行辯護(hù)，其主要從信息不充分、不對(duì)稱的角度論述了包括立法不宜細(xì)等一系列立法政策的合理性。參見黃文藝.信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)立法政策的解讀[J].中國(guó)法學(xué),2009(3):142-155.。除了立法政策層面、現(xiàn)實(shí)層面外，筆者以為，從理論層面，從立法思想層面而言，立法宜粗不宜細(xì)也是重要的立法方法、立法智慧，是立法者理性限度的必然，更是立法者謙遜的立法態(tài)度的彰顯，也為司法的自由裁量、私人的自治預(yù)留了必要的空間。

(一)法律適用普遍性的要求

首先，立法宜粗不宜細(xì)是法律的普遍性的要求，概言之，粗疏的法律可以涵蓋更多的社會(huì)生活面向。以法律原則為類比，德國(guó)《基本法》第1條即規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯”。人的尊嚴(yán)被推崇為“客觀憲法的最高規(guī)范，屬最上位(最高)的憲法原則，憲法秩序中的最高法律價(jià)值，所有法律的最高目的價(jià)值規(guī)范?！盵13]在憲法文本中，人的尊嚴(yán)作為根本的法律原則，其意涵具有高度抽象性，與其相關(guān)的法律原則的表述無(wú)疑也是粗疏的，但這一特性使其達(dá)至適用的普遍性、廣泛性，幾乎可以成為一種“口號(hào)”式的存在而適用于各種法律情境之中。再如，民法中的誠(chéng)信原則的表述，“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則”，該原則的模糊性表述使之能普遍適用于所有的民事活動(dòng)之中。規(guī)則也是如此，在規(guī)則中出現(xiàn)的諸如“合理的”“過失”“不公平”和“意義重大”等模糊詞匯使得載有這些詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則[14]。故基于規(guī)則的這種原則性的特征，其適用也達(dá)至了普遍性、廣泛性。

與之相反，精細(xì)往往意味著特殊、具體，與普遍、廣泛相對(duì)，因此，我們可以說法律越精細(xì)，其適用的面向便越狹窄，其對(duì)事物的類型化處理的能力也越弱，具體表現(xiàn)為：“當(dāng)法律需要用一般性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種不同行為進(jìn)行廣泛規(guī)制的時(shí)候，精確性標(biāo)準(zhǔn)不可能實(shí)現(xiàn)?！盵15]如在制定或闡明過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，由于人們給他人帶來不合理危險(xiǎn)造成過失的方式多種多樣，而精細(xì)化的立法方式無(wú)法將所有的過失類型完全列舉，也無(wú)法使之達(dá)至具體和明確。此時(shí)，只有寬泛、粗疏的表述才能使得立法的目的得以實(shí)現(xiàn)。

(二)立法的局限性的考量

其次，立法宜粗不宜細(xì)的理念也是基于立法局限性的考量，防止精細(xì)的立法理念限制立法發(fā)展的路徑，使其走向滅亡。

立法者的理性是具有限度的。培根主張，應(yīng)當(dāng)制定一部法典的時(shí)代，必定在智慧上超邁此前的一切時(shí)代，因而，一個(gè)必然的結(jié)論乃是，其立法能力必定為其他時(shí)代所闕如，因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一時(shí)代在其他方面亦且具有高度修養(yǎng)[11]35。這樣的論斷一定程度上揭示了立法者能力有限，雖然略為低估了人的智識(shí)，但也提醒我們?cè)诹⒎I(lǐng)域勿盲目自信。此外，人的理性具有限度，人所掌握的信息有限、知識(shí)分立的特性，均預(yù)設(shè)著在建構(gòu)法律的時(shí)候應(yīng)當(dāng)秉持謙虛的態(tài)度，對(duì)于建構(gòu)完美、無(wú)缺漏法律的目標(biāo)也需抱持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

立法的文本往往面臨著立法過時(shí)的困境。如學(xué)者所言，法律調(diào)整機(jī)制相對(duì)穩(wěn)定性必然地決定了，即使最為完善的法律制度體系也總是不能完全應(yīng)對(duì)社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)進(jìn)程[16]。立法的精細(xì)化理念立足于法律的確定性，追求法律的穩(wěn)定，但是，越是精細(xì)的法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)的應(yīng)對(duì)能力也就越弱。我國(guó)的電子商務(wù)法草案出臺(tái)時(shí)，便引起了立法過時(shí)的討論，業(yè)界指出，對(duì)電商的界定不能刻舟求劍，電子商務(wù)和傳統(tǒng)商業(yè)的邊界也會(huì)因“數(shù)字經(jīng)濟(jì)”而變得模糊[17]。此時(shí)，如何粗化法律的文本的表述以應(yīng)對(duì)立法過時(shí)便是立法智慧的彰顯。2019年新出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》中對(duì)“電子商務(wù)”進(jìn)行了如下的界定：“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！睙o(wú)疑其表示是粗疏的，但其面對(duì)不斷出現(xiàn)的電商行業(yè)新模式，可以加以調(diào)整，從而有效應(yīng)對(duì)立法過時(shí)的困境。

此外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度而言，精細(xì)的法律更容易帶來不確定性。萊奧尼指出：“法律的確定性，如果指的就是書面表述非常精確，那么，不可避免地就會(huì)形成這樣一種狀態(tài)：現(xiàn)有的法律不斷地被后來的法律所取代。造法過程越密集、越高速，現(xiàn)有的法律還能生效多長(zhǎng)時(shí)間就越不確定。”[8]78故而，立法過時(shí)所帶來的反復(fù)立法將造成法律調(diào)整機(jī)制的確定性的貶損，從而帶來更大的不確定。另外，立法的精細(xì)也會(huì)破壞法律自發(fā)生成的秩序，從而限制立法發(fā)展的路徑，使其走向滅亡。萊奧尼將立法活動(dòng)類比為經(jīng)濟(jì)的集中計(jì)劃活動(dòng)，這意味著法律調(diào)整的范圍越精細(xì)，法律自由活動(dòng)的范圍便被人為地限縮，從而使之逐漸喪失自發(fā)生成的土壤，如其所述：“立法活動(dòng)可能會(huì)廢止自然形成的約定和慣例，長(zhǎng)此以往，這種可能性本身就會(huì)誘使人們不再遵守現(xiàn)有的慣例或者維護(hù)任何廣為人們接受的約定”[8]262。

(三)司法的能動(dòng)性的要求

在法治理想中，法院所負(fù)擔(dān)的任務(wù)并非僅是發(fā)現(xiàn)事實(shí)、適用法律，其還應(yīng)為法律本身存在的爭(zhēng)議性問題提出創(chuàng)造性的解決。法官也非僅僅是輸入法條的機(jī)器，其需要發(fā)揮自主性、能動(dòng)性來創(chuàng)造經(jīng)典的判決，在斷案決疑的過程中逐漸填補(bǔ)法律的空白。凱爾森在論述法院的自由裁量時(shí)將法官視為立法者，原因在于，“一般規(guī)范因司法判決的個(gè)別化，始終是對(duì)那些尚未由一般規(guī)范所決定而且也不能完全由它所決定的因素的決定。所以，在判決內(nèi)容永不能由既存實(shí)體法規(guī)范所決定這一意義上，法官也始終是一個(gè)立法者”[18]222。概言之，司法在將普遍性的規(guī)范個(gè)別化的時(shí)候，要作出合理的判決時(shí)，始終需要發(fā)揮其能動(dòng)性對(duì)規(guī)范未盡事宜予以考量。如學(xué)者所言，司法不是一種簡(jiǎn)單的加減操作，司法是解決人生苦難的一門藝術(shù)[19]。藝術(shù)往往伴隨著人的創(chuàng)造性，在司法中，這種創(chuàng)造性表達(dá)往往借助于法官處理個(gè)案的能動(dòng)性。

粗疏的法律恰給司法能動(dòng)性預(yù)留了必要的空間。凱爾森將歧義或模糊的規(guī)范視作一種規(guī)范框架。在框架內(nèi)，法院可以行使自由裁量來對(duì)歧義性規(guī)范的表達(dá)意義進(jìn)行選擇、對(duì)模糊性規(guī)范進(jìn)行銳化，進(jìn)而形成個(gè)別性規(guī)范[7]80。反之，我們認(rèn)為，精細(xì)的法律往往過于嚴(yán)密、機(jī)械，限制司法能動(dòng)性的發(fā)揮。達(dá)德里達(dá)創(chuàng)立了如下悖論：一項(xiàng)判決要想成為正義的判決，它必須是負(fù)責(zé)任的而且是自由的判決。因此它必須“既受法律的約束也不受法律的約束；它必須既保存法律，同時(shí)也破壞法律或者將其擱置……”[7]21因此，正義的判決往往需要粗疏的法律所賦予司法的自由的空間，使得法官既保存法律亦擱置法律，通過其理性的判斷在法律的個(gè)別化適用中實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義以達(dá)至法律適用的實(shí)質(zhì)平等。

(四)私人生活自治的需求

精細(xì)的立法也會(huì)助長(zhǎng)人們對(duì)立法的不合理的期待，久而久之形成對(duì)立法的依賴，助長(zhǎng)國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)私人領(lǐng)域的侵蝕。凱爾森指出，當(dāng)事人的所謂“私人自治”(private autonomy)體現(xiàn)在私法行為的創(chuàng)造法律功能中。通過私法行為，人們創(chuàng)造調(diào)整當(dāng)事人相互行為的個(gè)別規(guī)范，有時(shí)甚至是一般規(guī)范。其以租賃契約為例，由法律授權(quán)當(dāng)事人以一定的程序、條件創(chuàng)造隸屬于當(dāng)事人之間的個(gè)別規(guī)范。如一方提供可供租賃的房屋，一方支付特定的租金就構(gòu)成了個(gè)別規(guī)范，也就是凱爾森所言的次要規(guī)范[18]210-212。私人生活的自治往往體現(xiàn)在這種次要規(guī)范的創(chuàng)設(shè)之中。如果立法所設(shè)立的主要規(guī)范過于精細(xì)，其所指涉的領(lǐng)域過于寬泛，往往會(huì)使得個(gè)體自主創(chuàng)設(shè)次要規(guī)范的空間受到限制。

邊沁曾深刻地指出：“私人倫理教導(dǎo)的是每一個(gè)人如何可以依憑自發(fā)的動(dòng)機(jī)，使自己傾向于按照最有利于自身幸福的方式行事，而立法藝術(shù)(它可被認(rèn)為是法律科學(xué)的一個(gè)分支)教導(dǎo)的是組成一個(gè)共同體的人群如何可以依憑立法者提供的動(dòng)機(jī)，被驅(qū)使來按照總體上說最有利于整個(gè)共同體幸福的方式行事?！盵20]361立法的多數(shù)決原則也告訴我們，立法的出發(fā)點(diǎn)往往是多數(shù)人的利益，關(guān)注群體的幸福，其對(duì)個(gè)體的關(guān)注是有限的，故“立法者能有任何理由來干預(yù)的，僅僅是一切人、或者范圍很大而且屬性穩(wěn)定的各類人可能以某種方式參與的那些行為的概況?！盵20]358以我們的婚姻法為例，其可以設(shè)定締結(jié)婚姻的概要條件，但是對(duì)于彩禮的給付這一特殊化的行為不宜精細(xì)化設(shè)定。立法者對(duì)單個(gè)的人狀況，個(gè)體行為的細(xì)節(jié)無(wú)從了解，其可以通過粗疏的立法來對(duì)私人自治的行為或領(lǐng)域進(jìn)行引導(dǎo)，但具體的細(xì)節(jié)需交由個(gè)體自決，尊重個(gè)體對(duì)自身幸福的判斷。

三、立法的豐滿在實(shí)踐中完成

如拉倫茨所言，法律必然有漏洞，無(wú)論如何審慎，我們依然不能對(duì)屬于法律調(diào)整范圍內(nèi)的事一一提供答案[21]246。法律精細(xì)化的努力實(shí)質(zhì)在于在立法階段盡可能填補(bǔ)法律的漏洞，使得法律本身可以完備無(wú)缺漏地適用到社會(huì)生活中去指引人們的行為。但在精細(xì)化立法理念的引導(dǎo)下，法律會(huì)面臨適用范圍狹窄、阻礙立法發(fā)展的路徑、限制司法能動(dòng)性以及侵犯私人生活自治領(lǐng)域的詬病，故而宜粗不宜細(xì)的理念需要重申。立法的豐滿未必僅通過立法程序來實(shí)現(xiàn)，還可以求助于社會(huì)生活資料的補(bǔ)充，法官自由裁量的適用，甚或一般受治者的理性。

(一)社會(huì)生活事實(shí)的補(bǔ)充

如上所述，法律具有自發(fā)生成的特性，確定的法律往往是對(duì)社會(huì)生活中業(yè)已存在的規(guī)則的闡述。誠(chéng)然，精細(xì)的立法程序是法律產(chǎn)生的重要環(huán)節(jié)，但如維特根斯所言，遵循規(guī)則從根本上看是社會(huì)性的：“實(shí)際上本沒有任何規(guī)則存在，但是當(dāng)存在某種類似于一種聯(lián)系的東西——社會(huì)的共識(shí)——的時(shí)候，我們即可以相互交談，就好像存在規(guī)則一般?！盵7]32因此，欲達(dá)至法律的豐滿，我們還需要回歸到社會(huì)生活中去，用社會(huì)生活的常識(shí)、常理、常情等去補(bǔ)充。

一方面，我們應(yīng)借助社會(huì)生活的常識(shí)理解法律的模糊表述。如“大”與“小”的判斷：一個(gè)沙堆城堡可能是巨大的，盡管它比一個(gè)體積不算大的房子要??；某地的大房子可能比另一地的不大的房子要?。灰粋€(gè)人居住，稱其為“大”房子是正確的，但若與六人同住，此時(shí)稱之為“大”房子則是錯(cuò)誤的[7]167-168。法律的普遍性意味著其適用的情境千變?nèi)f化，對(duì)其進(jìn)行精細(xì)化處理，往往使得其對(duì)未涵射情境應(yīng)對(duì)無(wú)力。反之，對(duì)其粗化表達(dá)，意味著我們可以用社會(huì)生活的常識(shí)去補(bǔ)充，從而替代法律精細(xì)化努力所做的不完全往往也是不科學(xué)的列舉。

另一方面，我們可以借助社會(huì)生活中的常理、常情去豐富法律。以正當(dāng)防衛(wèi)案件為例，在于歡案中，將辱母的情節(jié)作為防衛(wèi)的事由，原因也在于此事的倫理情境的考量，當(dāng)至親之人遭遇侵害時(shí)，自己能以怎樣的方式去保護(hù)他們？我們又如何推己及人地考量他人的情境？至親遭受難以忍受的侮辱時(shí)，奮起反擊是人之常理和常情。正當(dāng)防衛(wèi)的前提在于不法侵害，在實(shí)踐中，將至親遭受到的連續(xù)不間斷的侮辱作為不法侵害的內(nèi)容也是出于社會(huì)生活中的常理、常情的考量。在立法階段，立法者往往難以考慮社會(huì)實(shí)踐中的諸多情境，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)的論斷言猶在耳。在法律的實(shí)踐中，借助社會(huì)既存的常識(shí)、常理、常情去理解法律往往使得法律內(nèi)容的豐滿更具備科學(xué)性與合理性。

(二)法官的自由裁量的適用

法官具有強(qiáng)制裁判的義務(wù)，這也是法治的要求。如亞里士多德所述，“對(duì)若干事例，法律可能規(guī)定得并不周詳，無(wú)法作斷，但遇到這些事例，個(gè)人的智慮是否一定能夠做出判斷，也是未能肯定的。法律訓(xùn)練(教導(dǎo))執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用于一切條例，對(duì)于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，讓他們遵從法律的原來的精神，公正地加以處理和裁決?！盵22]故而，對(duì)法官來說，法律訓(xùn)練目的本身便在于使其在法律未盡之處有能力斷案決疑。

在具體的個(gè)案中，在窮盡規(guī)則之后，在用盡社會(huì)生活資料的事實(shí)之外，往往仍然會(huì)存在大量需要決斷的情境，如，在法律中，故意與過失、輕微過失與重大過失之間，我們始終無(wú)法準(zhǔn)確劃定界限。再如，在需要考察當(dāng)事人主觀目的的案件中，我們始終無(wú)法精確探究其真實(shí)的意圖。如拉倫茨所言，法官不能以不清楚為由拒絕裁判，其進(jìn)行裁量時(shí)不可避免會(huì)有不確定的危險(xiǎn)，但這是必須接受的，法官只需要窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段即可。當(dāng)一項(xiàng)決定既可以支持亦可以反對(duì)或兼而有之時(shí)，便是一項(xiàng)可以認(rèn)為正當(dāng)?shù)臎Q定[21]175。當(dāng)法律粗疏、模糊時(shí)，法官的自由裁量的適用是必要且正當(dāng)?shù)?，其裁決本身便是對(duì)法律文本意涵及適用的充實(shí)與豐滿。

另外，如上所述，立法自身的局限性會(huì)帶來立法過時(shí)的問題。法律的粗化能為立法過時(shí)之時(shí)法院所面臨的尷尬處境尋找到出路。過于精細(xì)的法律往往限制了法官自由裁量權(quán)的行使空間。一方面，如果通過法院的解釋來解決立法過時(shí)的問題，面對(duì)精細(xì)化的法律進(jìn)行解釋時(shí)，其往往易僭越立法權(quán)創(chuàng)制新法，遭受正當(dāng)性、合法性的詬病。另一方面，立法本身存在惰性，立法的程序具有復(fù)雜性，立法的修改要經(jīng)過繁復(fù)嚴(yán)密的程序，若不借助法院自由裁量權(quán)的行使，法律的秩序功能將難以實(shí)現(xiàn)[23]。此時(shí)，粗疏的法律恰好為法院的自由裁量權(quán)預(yù)留了空間，使之能在尊重立法正當(dāng)性原則且不必僭越立法權(quán)的基礎(chǔ)之上，更好地應(yīng)對(duì)立法過時(shí)的問題。

(三)受治者理性的運(yùn)用

法律的豐滿也未必需要通過官方行為才能完成，還可通過受治者的實(shí)踐理性完成。以紐約的交通法規(guī)1129(a)條款為例，從其表述來看，無(wú)疑是一個(gè)粗疏的規(guī)范：“機(jī)動(dòng)車的駕駛員在跟車時(shí)不能超過合理(reasonable)、謹(jǐn)慎的(prudent)距離，同時(shí)要適當(dāng)考慮(due regard)機(jī)動(dòng)車的速度以及高速公路上的交通狀況?！盵24]16-46這種規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)與一般的法律規(guī)范無(wú)異，但是價(jià)值性術(shù)語(yǔ)“合理的、謹(jǐn)慎的、適當(dāng)考慮”的適用，使得其成為一種標(biāo)準(zhǔn)而非一個(gè)規(guī)則。與一般規(guī)則不同，其沒有限定特定的跟車距離或者計(jì)算最小的距離的準(zhǔn)則，而是基于速度、道路等狀況由司機(jī)自行做出一個(gè)合理的決定。但是否這種“標(biāo)準(zhǔn)”就無(wú)法指引行為，只是一個(gè)道德的鼓勵(lì)而不能成為真正的法律？如學(xué)者Wardron所言：首先，這不是在法律上完全放松管制，其制定了合理的標(biāo)準(zhǔn)并且預(yù)測(cè)了受治者的判斷。另外，其設(shè)定了一系列需要考慮的因素包括速度、交通、路況，并且以“合理的、謹(jǐn)慎的、適當(dāng)注意的”等語(yǔ)詞傳達(dá)了一些需要認(rèn)知的內(nèi)容，引導(dǎo)了人們的價(jià)值判斷，其非像道德一樣簡(jiǎn)單地要求司機(jī)們?nèi)プ稣_的事。最后，就適用的條件來說，其肯定地指出在跟車時(shí)，就是做出相應(yīng)行為的時(shí)候。這引導(dǎo)了司機(jī)去運(yùn)用實(shí)踐理性，認(rèn)真對(duì)待跟車的情形，并且依據(jù)1129(a)條款去行動(dòng)[24]16-46。在這整個(gè)過程之中，該規(guī)則并非直接要求司機(jī)做出特定的行為，而是通過適用條件、適用要求來引導(dǎo)司機(jī)們進(jìn)行實(shí)踐的思慮。

筆者以為，這種指引也是一種確定性的指引，不同之處在于，其非將受治者視為一個(gè)“巨嬰”，需要通過確定、具體的數(shù)字來告知什么是正確的跟車距離，而是讓其像一個(gè)負(fù)責(zé)任的成年人一樣思考，即在特定情形中自行判斷何種跟車距離是對(duì)自己和他人的安全的距離。毫無(wú)疑問，這是一種粗疏的立法，但是其也是不過時(shí)的立法且在某種程度上而言更科學(xué)的立法。把大部分問題留給法律的受治者來處理意味著接受這樣的行為模式，人們能監(jiān)督自己的行為及互相監(jiān)督彼此的駕駛行為,這將會(huì)存在一定程度的調(diào)整、協(xié)調(diào)和互動(dòng)。在緊急情形下，這樣的自我適用會(huì)帶來最佳的實(shí)踐性觀點(diǎn)，而立法者從自我適用的結(jié)果中所學(xué)到的與官員對(duì)受治者所做決定的審查中學(xué)到的一樣多[24]16-46。

四、結(jié)語(yǔ)

總體而言，精細(xì)化的立法理念忽視了立法者理性的限度，也未意識(shí)到立法開放結(jié)構(gòu)的客觀必然以及法律本身所存在的模糊性的特征。更重要的是，其將法律的產(chǎn)生僅僅視為立法的產(chǎn)物，而未將法律放置在更廣闊的社會(huì)生活中去考量。如學(xué)者所言，立法的產(chǎn)生需要放置在法的生成這個(gè)更寬闊的空間中去思考，立法行為往往是為了滿足社會(huì)本身對(duì)某些規(guī)則的需求而進(jìn)行的[10]。將目光限制在官方的立法程序中實(shí)是忽視了法律存在的自生自發(fā)的特性，而將建構(gòu)的理性置于進(jìn)化的理性之上，脫離了法律的發(fā)現(xiàn)觀，最終會(huì)限制立法可持續(xù)發(fā)展的路徑，同時(shí)其面臨的立法過時(shí)的困境也往往會(huì)導(dǎo)致精細(xì)的制定法走向毀滅。在立法階段的放松管制，將法律恰當(dāng)?shù)卮质柚贫ǎ瑢⒘⒎ㄘS滿的任務(wù)交由社會(huì)本身、交由法律的實(shí)施者、實(shí)踐者去實(shí)現(xiàn)，是尊重法律的生成和發(fā)展規(guī)律，也是尊重法律真正的創(chuàng)造者即社會(huì)共同體中的每一個(gè)個(gè)體的理性及智識(shí)的表現(xiàn)。