方歆然

（上海社會科學(xué)院，上海 200235）

建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)①①本文中所提及的所有優(yōu)先受償權(quán)均指代“建筑施工工程價款優(yōu)先受償權(quán)”。的構(gòu)建法律基礎(chǔ)素來是根據(jù)《合同法》之二百八十六條②②《合同法》：第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。中的概括性規(guī)定，即當(dāng)發(fā)包人沒有按照合同之相關(guān)約定支付對價之時，該建設(shè)工程的承包人有權(quán)直接向法院提請，將該工程進行拍賣，拍賣所得之價款或工程的折價款由承包人優(yōu)先受償。此條款雖然明確了建設(shè)工程承包人的價款優(yōu)先受償權(quán)，但在實踐中，建設(shè)工程的實際承包人可能會涉及到工程分包人、裝飾裝修的承包人以及工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人等主體。對“承包人”這樣一個模糊的主體概念運用導(dǎo)致實務(wù)處理中對承包人這個主體出現(xiàn)許多不同的理解，在法律適用中也造成了層出不窮的混亂界定。

基于這個問題的重要性，最高院于2019年年初實行了《建設(shè)工程司法解釋（二）》③③文件全稱為《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，對承包人的概念作了進一步明確，其中第十七條用文義解釋角度理解，該條款將承包人的概念精確的圈定在“與發(fā)包人訂立工程施工合同的承包人“這一主體上。④④《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規(guī)定：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！倍鴥H僅這一主體才能作為工程價款的行權(quán)主體，其背后的考量是否具有合理性，是否能作為精確指導(dǎo)直接應(yīng)用到各類實踐案件中，還值得進一步討論、深入分析與探究。

一、《解釋（二）》對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體限縮之目的

建設(shè)施工工程的復(fù)雜性所決定，建設(shè)工程中的承包人往往不限定為總承包人。在一份常規(guī)的建設(shè)施工合同中，合同的承包人主體是可以有廣義的解釋的，如建設(shè)施工工程的勘察人、設(shè)計人、分包人、實際施工人、監(jiān)理人以及裝飾裝修工程的施工人等。之前出臺的《建設(shè)工程司法解釋（一）》文件中的第二條規(guī)定就引起很多不同解讀，實踐中不乏有法院判例為維護農(nóng)民工的合法財產(chǎn)權(quán)利，而保護了非法承包人的優(yōu)先求償權(quán)的情況出現(xiàn)。①《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條： 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。如西藏高院在（2019）藏民終20 號判決中就支持了非法承包人的訴求，在二審中以一審法院使用錯誤為由，判決被告中電建路橋集團有限公司支付工程款三百多萬元。西藏高院認(rèn)為，中電建公司將其負(fù)責(zé)的工程勞務(wù)施工承包給不具備資質(zhì)的自然人羅建川，違反了相關(guān)法律規(guī)定，其簽訂的勞務(wù)分包合同應(yīng)認(rèn)定為無效。確認(rèn)了羅建川是違法承包人的主體地位。但西藏高院依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條的規(guī)定，認(rèn)為羅建川建設(shè)工程項目已經(jīng)被甲方驗收，盡管不具備工程資質(zhì)，但有權(quán)主張工程款。從該判例中分析，對《解釋一》的理解雖然保障了農(nóng)民工的薪資，維護了少數(shù)群體的利益，但給本就關(guān)系錯綜復(fù)雜、亂象層出的建筑施工市場開了一道不大不小的口子，有助長違法承包的風(fēng)氣之嫌，長此以往，危害甚大。②羅建川與中電建路橋集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（2019）藏民終20 號。

目前《建設(shè)工程司法解釋（二）》文件中的第十七條對工程價款的優(yōu)先受償權(quán)主體進行限縮。筆者臆測這樣相對嚴(yán)格的概念圈定可能是防止建設(shè)施工合同中的實際施工人為達目的而濫用訴訟權(quán)利，同時嚴(yán)格的概念圈定也有利于從源頭上極大程度地減少、甚至消除違法分包的亂象，也表達了公權(quán)力維護市場秩序之決心。很多時候立法是代表對社會利益的一種衡平取向，弱勢群體的利益需要得到保障，但市場的規(guī)則更加需要穩(wěn)定。在古希臘神話中，忒彌斯（Themis）手持天平代表對各方權(quán)利的衡平、手握寶劍比喻能果決施行法令，這一形象深刻的烙印在法理學(xué)家羅斯科龐德的法學(xué)理念中。他認(rèn)為，法律體系評價的方式首先是實用，且社會中制定的法律和規(guī)則應(yīng)當(dāng)反映社會的價值取向和文化目標(biāo)。第十七條所代表的更清晰嚴(yán)格的規(guī)定，誠然也是為了保障更廣大的群眾更長遠的利益。畢竟，建筑市場風(fēng)氣和秩序才是法治管理的最終目的，不能以保護部分弱勢群體為理由傷害整體市場風(fēng)氣和法治文化目標(biāo)。

既然《建設(shè)工程司法解釋（二）》已經(jīng)將建設(shè)施工工程承包人的概念限縮在與發(fā)包人訂立工程施工合同的承包人這一限定范圍中，那么在《建設(shè)工程司法解釋（二）》下的相關(guān)主體，包括建設(shè)工程項目中分包人的法律地位是否繼續(xù)被認(rèn)定、是否享有優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)否賦予，裝飾裝修工程和主體工程存在不等價的現(xiàn)實情況下，裝飾裝修承包人被賦予的優(yōu)先受償權(quán)主體地位是否會造成發(fā)包人的權(quán)利受損，建設(shè)工程之債權(quán)轉(zhuǎn)讓之受讓人能否依法享有優(yōu)先受償權(quán)方面并不明晰，亦不完全合理，仍需進一步考量。

鑒于《建設(shè)工程司法解釋（二）》這一文件中對作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體的承包人規(guī)定尚存在討論空間，筆者認(rèn)為有必要對建設(shè)工程中的相關(guān)主體是否應(yīng)當(dāng)有資格享有相關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)進行進一步的分析與研讀。

二、建設(shè)工程分包人之優(yōu)先受償權(quán)辨析

依據(jù)目前《建設(shè)工程司法解釋（二）》文件之相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確簽訂合約的承包人才有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，那么分包人作為重要主體是否在建設(shè)工程中當(dāng)然具有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認(rèn)為，分包人作為建設(shè)工程中的重要主體，并不因為《建設(shè)工程司法解釋（二）》的施行而當(dāng)然的失去建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。分包人在不同的現(xiàn)實情況下能獲得的權(quán)利也不盡相同。如在湖南高級人民法院對珠海市晶藝玻璃工程有限公司、長沙橘韻投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審判決中可得，晶藝公司是專業(yè)分包人但與發(fā)包方簽訂了合同，故其優(yōu)先受償權(quán)無虞能得到保障。法院確認(rèn)晶藝公司就其所施工的工程折價或者拍賣的價款在范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。①《湖南高級人民法院對珠海市晶藝玻璃工程有限公司、長沙橘韻投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審判決（2020）湘民終916 號。

此處大概能分為三種語境對分包人作為主體而進行區(qū)分。

第一種情況是，如果建設(shè)工程項目中的三方，也就是項目中的發(fā)包人、總包人以及分包人達成共同一致地合意，并且簽訂合同，那么總包人、分包人都符合解釋中所規(guī)定的和發(fā)包人簽訂合同的承包人，能夠成為建設(shè)工程項目中項目款項的優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)人。

第二種情況是，如果發(fā)包人與總包人簽訂的建設(shè)施工合同中記載約定了，發(fā)包人指定特定項目由第三人作分包人，則構(gòu)成事實合同。此時建設(shè)工程項目的相關(guān)承包人也能夠成為建設(shè)工程項目的相關(guān)款項優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)人。

第三種情況是，如果發(fā)包人與總包人直接簽訂雙方合同，總包人在發(fā)包人不知情或沒有法定證據(jù)能夠證明其知情的狀況下將項目分包給他人，此時構(gòu)成違法分包。理由是根據(jù)合同相對性原理，建設(shè)工程項目的發(fā)包人與分包人之間由于既沒有形式上的合同也沒有事實上的合意無法產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該種情況下的分包人不具備成為建設(shè)施工相關(guān)款項優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)人的要件。

由此可見，前面兩種情況建設(shè)工程項目的分包人因與發(fā)包人簽訂了合同，或作為發(fā)包人指定認(rèn)可的承包主體而存在，按照《建設(shè)工程司法解釋（二）》可以獲得法定建設(shè)工程的相關(guān)款項優(yōu)先受償權(quán)，但是第三種情況因為發(fā)包人不知情或不認(rèn)可分包人的資格會導(dǎo)致分包人失去建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。這一規(guī)定無疑是為了落實《合同法》第二百七十二條第三款之相關(guān)規(guī)定，即禁止建設(shè)施工工程承包人將其簽約工程再非法分包給不具備法定資質(zhì)、法定條件的單位。

三、建設(shè)施工實際施工人之優(yōu)先受償權(quán)辨析

首先應(yīng)當(dāng)先明確實際施工人這個概念。事實上到目前為止，實際施工人并沒有一個明確的含義，在2005 年開始實行的《建設(shè)工程司法解釋（一）》中“實際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條出現(xiàn)，三處都是指實際上參與了無效合同下的建設(shè)項目合同的承包商，例如非法分包商，資質(zhì)不合格的分包商或以合格的建筑公司的名義與他人簽訂合同的分包商。

從實踐習(xí)慣上，在合同合法有效時，總承包人和分承包人都統(tǒng)稱為承包人。但當(dāng)合同為無效情況時，參加工程建設(shè)的分包人往往被稱為實際施工人。

概念的模糊導(dǎo)致了實踐中關(guān)于實際施工人是否屬于承包人引發(fā)爭議，相關(guān)案例發(fā)生比較常見。截止2019 年12 月7 日，目前引用了該條款進行案件審理依據(jù)的判決書共有八十六件。而其中典型的有徐州開騰建筑裝飾有限公司與徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新騰置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案②徐州開騰建筑裝飾有限公司與徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新騰置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(2019)蘇03 民終2250 號。。案涉工程為久隆公司（總包人）分包給開騰公司（分包人），新騰公司知曉實際履行方為開騰公司，其中原告引用了《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十七條進行申辯。盡管合同中并沒有明確約定，也沒有其他證據(jù)予以佐證開騰公司為合法承包人，但原告堅持認(rèn)為，開騰公司就是《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十七條規(guī)定的享有優(yōu)先受償?shù)某邪恕?/p>

而法院對這一概念進行了明確分析，認(rèn)為從《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十七條中有關(guān)承包人與實際施工人條款的表述來看，承包人與實際施工人二者分列，內(nèi)涵不同。并且認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)專屬于承包人，不屬于合同法代位權(quán)規(guī)定的可以代位行使的債權(quán)。

基于此，筆者認(rèn)為，以往法官會從合同法第二百八十六條推測其立法的目的是解決長期拖欠工程款問題，保護無法得到清償?shù)膶嶋H施工人，保護弱勢的施工群體出發(fā)。故在以往的判例中對實際施工人作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)男袡?quán)人的主張往往給予支持。但新出臺的《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十七條明確宣示：《建設(shè)工程司法解釋（一）》文件中的第二十六條中明確賦予了建設(shè)施工中的實際施工人享有主張合理工程價款的權(quán)利，卻不意味著實際施工人應(yīng)當(dāng)取得與合法承包人一樣的權(quán)利。如果長此以往混同，則無法體現(xiàn)法律的引導(dǎo)作用，也與法律固有的引導(dǎo)精神相違背。

四、裝飾裝修工程承包人之優(yōu)先受償權(quán)辨析

探討裝飾裝修工程合同中的相關(guān)承包人是否屬于建設(shè)工程相關(guān)價款的優(yōu)先受償權(quán)之行權(quán)人，必須先明確裝飾裝修合同的性質(zhì)。裝飾裝修合同屬于無名合同的一種，內(nèi)容與標(biāo)的與建筑施工合同均存在差異，在理論上對該類合同的法律性質(zhì)也沒有明確的界定。根據(jù)我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的相關(guān)規(guī)定，特定形式的裝修工程屬于建筑工程中的一種，但不是所有的裝修工程都屬于建設(shè)工程。該條例中所指向的裝修工程僅指涉及建筑物主體變化和承重變化的裝修工程，而不包含一般的裝修工程。故一般的裝修工程不能歸屬于建設(shè)工程中的一種。筆者也認(rèn)為，裝飾裝修工程需要依附于建筑進行施工，工程量相較于建設(shè)施工的主體工程體量略小，賦予承包人和裝飾裝修人同樣的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)略顯不公。如果單只有裝飾裝修人對建筑工程提起優(yōu)先受償權(quán)請求而使得建筑工程被拍賣對項目的發(fā)包人更加顯失公平，不符合法律的衡平精神。

比如在建設(shè)工程的勘驗與設(shè)計方面基本可以分為三種模式：第一種模式為設(shè)計采購施工總承包的形式或交鑰匙總承包的形式、第二種為設(shè)計采購與施工管理總承包的模式、第三種為“設(shè)計+施工總承包（D+B）”的模式。在上述各種總承包模式中，合同中約定設(shè)計與勘查費用屬于工程款的范圍內(nèi)，在實務(wù)中一般也是同步進行支付和結(jié)算的，因而只有總承包人也就是簽約人能夠?qū)Πl(fā)包人主張價款的優(yōu)先受償權(quán)。而該價款應(yīng)當(dāng)包含了總承包中的設(shè)計費用和勘查費用。對此安徽省高院的指導(dǎo)意見中也確認(rèn)建設(shè)工程的相關(guān)參與主體中，勘驗人和設(shè)計人不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)主體。①《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第十六條：“裝修裝飾工程承包人主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持，工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費用主張優(yōu)先受償權(quán)的不予支持。筆者認(rèn)為，對該主體不具有優(yōu)先權(quán)的考量是合理的。設(shè)計人、勘驗人不僅因一般在整個工程中不屬于絕對的主體地位，而是附屬在總工程之中，而且設(shè)計人、勘驗人所體現(xiàn)出的投入價值是附著在整個建設(shè)工程之內(nèi)的，難以對其和總工程進行完整的區(qū)分。出自以上種種考量，建設(shè)施工工程中的勘驗及設(shè)計人不應(yīng)當(dāng)具有建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)，這樣更利于訴訟權(quán)利的充分以及合理適用。同理，裝飾裝修工程承包商的優(yōu)先受償權(quán)也需要進行這樣的考量。

但根據(jù)最高人民法院的相關(guān)答復(fù)，裝飾裝修工程可以適用關(guān)于《合同法》中優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包商不是建筑物的所有人或與建筑物所有人沒有合同關(guān)系的除外。且享有優(yōu)先補償權(quán)的承包商只能在建筑物裝修增加的價值范圍內(nèi)首先得到補償，其他范圍內(nèi)不行。②最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)（[2004]民一他字第14 號）該答復(fù)對裝飾裝修承包商優(yōu)先受償權(quán)的取得進行了一個較合理的限制，以此期待在實際中減少了裝飾裝修承包商取得優(yōu)先受償權(quán)的可能性。如最高人民法院就在寧夏東宇實業(yè)有限公司、南通金典裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛二審中更正了一審的判決結(jié)果，認(rèn)為東宇公司對本案中房產(chǎn)并不享有所有權(quán)，故金典公司工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍應(yīng)排除東宇公司對房產(chǎn)價款的優(yōu)先受償權(quán)，即金典公司對本案中的十四套房產(chǎn)的裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款不享有優(yōu)先受償權(quán)。①寧夏東宇實業(yè)有限公司、南通金典裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛（2019）最高法民終1861 號。從判例信息可得，該合理限制確實實際地減少了裝飾裝修承包人取得優(yōu)先受償權(quán)之可能。

故裝飾裝修承包人優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)地位，對其進行了（1）需要發(fā)包商取得建筑工程所有權(quán)且有合同關(guān)系進行確認(rèn)；（2）僅能在裝裝修增加價值范圍內(nèi)受償?shù)南拗啤５P者還是對該回函的合理性存在質(zhì)疑，因最高法對其限制是從合同的合理合法性進行考量，而不是從裝飾裝修工程本身性質(zhì)進行考量。裝飾裝修承包人取得優(yōu)先受償權(quán)意味著可以申請法院對該建筑進行拍賣或折價，而裝飾裝修工程價值一般遠低于建筑的價值，就此對建設(shè)施工主體進行折價對發(fā)包人略顯不公。正如龐德的法理學(xué)觀點所述，在這個社會中每個人的愿望或許不斷會與他人相沖突或相重疊，人們共同生活在被政治工具所統(tǒng)一組織的社會群體中，往往社群中的物資或手段無法滿足每個人的個體要求。此時法律的作用是在這種緊張關(guān)系下進行行為的調(diào)整與規(guī)制，使得個體需求能在合理情況下最小摩擦與最少浪費的特定情況下得到滿足。而明顯大部分裝飾裝修工程不屬于建設(shè)施工工程的內(nèi)涵中，體量遠小于常規(guī)的建設(shè)施工工程。如果在這種廣義裝飾裝修工程中賦予承包商優(yōu)先受償權(quán)地位，可以說是一種資源的壓縮和浪費，可能導(dǎo)致不公。即使裝飾裝修承包人與發(fā)包人簽訂了相關(guān)建設(shè)工程協(xié)議，是否能直接取得該優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況進行審核，而不能一概而論，直接賦予其優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)人的地位。

五、建設(shè)工程債權(quán)受讓人之優(yōu)先受償權(quán)辨析

（一）建設(shè)工程價款受償權(quán)權(quán)利性質(zhì)辨析

建設(shè)施工工程的債權(quán)受讓人能否享有優(yōu)先受償權(quán)的辨析過程中，前提是判斷建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)與否，該問題也已在我國學(xué)界爭論已久。有相當(dāng)一部分學(xué)者持肯定意見，認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)的認(rèn)定范圍內(nèi)，該部分學(xué)者以梁慧星、崔建元教授為代表。梁慧星教授贊同建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)的理由有二。第一是基于立法意圖的考慮，從《合同法》第二百八十六條的立法過程中專家討論情況來看，都是有意將該優(yōu)先受償權(quán)歸類于法定抵押權(quán)范圍內(nèi)。第二，基于該優(yōu)先受償權(quán)的基本特征來看，該項權(quán)利的成立無需雙方合意的抵押合同，更不需要在法定機關(guān)進行登記辦理，符合法定抵押權(quán)的構(gòu)成特征特質(zhì)。崔建遠教授贊同建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)的理由是從法律的體系化思維中推導(dǎo)得出的。不僅僅是建筑施工價款的優(yōu)先受償權(quán)在其他法律規(guī)定中也有特殊的優(yōu)先受償權(quán)，如《破產(chǎn)法》第一百一十三條中規(guī)定的財產(chǎn)清償順序、《海商法》第二十二條的船舶優(yōu)先權(quán)順序以及《航空法》第十六條中關(guān)于民用航空器抵押權(quán)，都應(yīng)當(dāng)屬于法定抵押權(quán)的范圍。

當(dāng)然，也有學(xué)者持有不同的意見，認(rèn)為建設(shè)工程中的相關(guān)價款優(yōu)先受償權(quán)屬于留置權(quán)范圍內(nèi)。該部分學(xué)者持有此觀點的理由是出于其法定特質(zhì)的角度考慮，承包商在建設(shè)工程中的相關(guān)價款優(yōu)先受償權(quán)基礎(chǔ)是來源于法律（《合同法》第二百八十六條）的直接規(guī)定而取得的該權(quán)利。而在擔(dān)保法中，抵押權(quán)抑或是質(zhì)權(quán)都是源于雙方合意而發(fā)生效力的，只有留置權(quán)的權(quán)能源于法定。在這個角度來說，建設(shè)工程中的相關(guān)價款優(yōu)先受償權(quán)更貼近于留置權(quán)而不是抵押權(quán)。

還有學(xué)者所持觀點認(rèn)為建設(shè)工程中的相關(guān)價款優(yōu)先受償權(quán)一種特殊地、獨立于其他內(nèi)涵的權(quán)利，稱為優(yōu)先受償權(quán)。持有該觀點的理論基礎(chǔ)是來自最高人民法院的判例以及相關(guān)解釋。從條文的體系中分析，立法者直接將優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)、留置權(quán)并列進行闡述，而不是將其歸類于該兩者中的某一類項下。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程中的相關(guān)價款之優(yōu)先受償權(quán)是屬于一種特殊的法定抵押權(quán)。原因如下：1.雖然在普遍意義上《物權(quán)法》中所規(guī)定的抵押權(quán)是指雙方當(dāng)事人，以約定的意思表示對物進行抵押，來擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。但該優(yōu)先受償權(quán)也是一種特殊的擔(dān)保，旨在保障合同各方的基本利益，最終達到債權(quán)實現(xiàn)的目的。2.建設(shè)工程中的相關(guān)價款之優(yōu)先受償權(quán)因為符合基本的兩個特性：即具有從屬性和不可分割性。其產(chǎn)生和滅失都以建設(shè)施工合同的存在為前提，且與此主合同不可分割，故應(yīng)當(dāng)屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。

且從域外法的角度來看，德國以及我國臺灣地區(qū)也基本符合法定抵押權(quán)說的觀點。如德國民法中具體規(guī)定了建設(shè)工程的承包商可以就建設(shè)合同中約定但沒有兌現(xiàn)的給付義務(wù)要求設(shè)置擔(dān)保。①《德國民法典》第 648 條條第 A 款：“建筑工作物或建筑工作物的各部分的承攬人，可以就其基于合同而發(fā)生的債權(quán)，請求給予定作人建筑地上的保全抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以就與所提供的勞動相當(dāng)?shù)牟糠謭蟪?，以及就不包含在報酬中的墊款，請求給予保全抵押權(quán)?！贝藭r這個擔(dān)保不是約定形成而是法定形成，效力與作用上與我國所規(guī)定的價款上優(yōu)先求償權(quán)相似。臺灣地區(qū)也在其民法典中規(guī)定了承包商享有相應(yīng)的法定抵押權(quán)。②臺灣地區(qū)“民法典”第 513 條：“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關(guān)系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權(quán)之登記；或?qū)τ趯硗瓿芍ㄗ魅酥粍赢a(chǎn)，請求預(yù)為抵押權(quán)之登記。”

（二）建設(shè)工程債權(quán)受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)我國《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)不能單獨轉(zhuǎn)讓或用作其他債權(quán)的擔(dān)保，而與原始債務(wù)分開。但實踐中有很多建設(shè)工程的承包商由于資金中斷或其他問題，建設(shè)項目合同必須全部或部分轉(zhuǎn)讓。那么此時，優(yōu)先受償權(quán)是否能夠一起轉(zhuǎn)讓？這個問題在實踐中難以得到解答。一方面來說，建設(shè)施工項目中的相關(guān)價款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)立目的即是保護參與項目實際建設(shè)當(dāng)事方的利益。如果項目施工承包商在合約履行過程中轉(zhuǎn)讓其主要債權(quán)，實際參與項目建設(shè)的建筑工人的權(quán)保護問題就需要進一步思考。另一方面來說，建設(shè)施工項目的相關(guān)價款優(yōu)先權(quán)受償權(quán)本身的可轉(zhuǎn)讓性存疑，故在不同法院中可能得到不同的審判結(jié)果。但筆者已經(jīng)設(shè)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為法定的抵押權(quán)，那么在此種語境下，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)隨著建設(shè)工程債權(quán)的轉(zhuǎn)移而隨之轉(zhuǎn)移。也就是說建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人應(yīng)當(dāng)享有該種優(yōu)先受償權(quán)。理由在于這一觀點更符合民法體系的運行并且也能夠保障債權(quán)受讓人的一定權(quán)益。如果剝奪了受讓人的優(yōu)先受償權(quán)也可能導(dǎo)致與發(fā)包方簽訂合約的承包人得到相應(yīng)對價后，受讓人的權(quán)益受損的情況出現(xiàn)。實踐中，江蘇高院也基本上支持優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為法定的抵押權(quán)這一觀點。③2018 年《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第二十條規(guī)定：“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實際享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，仍應(yīng)進行實體審查?！?/p>

但值得注意的是，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十七條的最新規(guī)定內(nèi)容來看，行權(quán)主體已經(jīng)圈定在了與發(fā)包人簽訂合約的特定承包人這一語境內(nèi)。也就是說，立法態(tài)度還是傾向于把優(yōu)先受償權(quán)劃分成一種獨立的優(yōu)先受償權(quán)，而不是法定的抵押權(quán)。顯而易見，立法者不想擴大優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)主體的范圍，意欲堅守合同的相對性，限制該優(yōu)先受償權(quán)的范圍，但這似乎違背了合同法從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)移的原則，忽視了建設(shè)工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人的權(quán)利。