王嘉銘

(中國社會科學院 研究生院， 北京 102488)

從總體上看，在刑事強制措施的適用實踐中，公權力機關違法濫權的現(xiàn)象比較嚴重，存在著較為明顯的依據(jù)違法、沒有依據(jù)、適用違法、適用不當?shù)痊F(xiàn)象。這四種情形可以進一步歸結為兩個方面的問題：強制措施適用依據(jù)存在的問題以及在適用依據(jù)存在且不與憲法及法律相違背的情形下，強制措施具體適用過程中存在的問題。就刑事強制措施違法濫用問題的解決而言，構建由法官進行居中審查的司法審查制度已經(jīng)是各個主要法治國家的普遍經(jīng)驗和共識。加之有關司法審查制度正當性問題的研究成果已經(jīng)汗牛充棟，因此，本文不再就司法審查制度本身的正當性問題進行重復性的正面論述，而是將重心放在從反面對現(xiàn)行相關制度的有效性進行質疑以及司法審查制度本身的構建之上。

一、刑事強制措施適用依據(jù)存在的問題

在司法實踐中，刑事強制措施適用依據(jù)方面存在的問題主要有二：第一，次生依據(jù)違背憲法依據(jù)尤其是法律依據(jù)的問題；第二，沒有憲法、法律和次生依據(jù)，采取法外措施的問題。簡言之，從刑事強制措施的適用依據(jù)來看，實踐中存在著次生依據(jù)違法以及沒有依據(jù)的問題。

(一)適用依據(jù)違法

從實際情況來看，刑事強制措施的次生依據(jù)中存在著一些與法律依據(jù)不一致的規(guī)定。從公權力機關“法無授權即禁止”的基本法理來看，這些次生依據(jù)在一定程度上擴大解釋了刑事訴訟法中有關強制措施的規(guī)定，甚至存在自我授權的問題。從本質上看，次生依據(jù)的制發(fā)機關是在借“解釋”之名行“立法”之實?！罢l對于法律的解釋具有絕對的權威，則不論從何種意義上說，他都是真正的立法者?！盵1]108正因為如此，在很多情形下，這些制發(fā)機關已經(jīng)不是在創(chuàng)造性地解釋法律，而完全是在另起爐灶創(chuàng)制新法[2]。以法定的五種強制措施為對象，試舉一例：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關于取保候審若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“被取保候審人沒有違反刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定，但在取保候審期間涉嫌重新犯罪被司法機關立案偵查的，執(zhí)行機關應當暫扣其交納的保證金，待人民法院判決生效后，決定是否沒收保證金。對故意重新犯罪的，應當沒收保證金；對過失重新犯罪或者不構成犯罪的，應當退還保證金?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第97條第2款規(guī)定：“被取保候審人在取保候審期間，沒有違反本規(guī)定第八十五條、第八十六條有關規(guī)定，也沒有重新故意犯罪的，或者具有本規(guī)定第一百八十三條規(guī)定的情形之一的，在解除取保候審、變更強制措施的同時，公安機關應當制作退還保證金決定書，通知銀行如數(shù)退還保證金。被取保候審人或者其法定代理人可以憑退還保證金決定書到銀行領取退還的保證金?！迸c《刑事訴訟法》第71條相比，上述規(guī)定增加了退還保證金的條件，在客觀上不利于被追訴人合法權益的保障?！缎淌略V訟法》第71條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規(guī)定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知或者有關法律文書到銀行領取退還的保證金?！?/p>

(二)適用依據(jù)缺失

由于種種原因，在我國的司法實踐中，偵查機關除了適用刑事訴訟法所規(guī)定的拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留以及逮捕五種強制措施之外，還經(jīng)常適用一些沒有刑事訴訟制度方面法律依據(jù)的措施或者手段。有些偵查機關往往以刑事訴訟法以外的其他法律或者非法律文件當中的非適用于刑事訴訟的規(guī)定為依據(jù)，將其中的強制性措施運用到刑事訴訟程序當中來。這種做法看似有依據(jù)，實則沒有依據(jù)，確切地說，沒有刑事訴訟制度上的依據(jù)。如留置盤問，留置盤問是《警察法》賦予人民警察用以維護社會治安秩序的一種現(xiàn)場處置權，性質上是一種行政性強制措施。以《警察法》第9條為例①，留置盤問適用的對象極為廣泛，且又界定不夠明確，這就很容易給一些公安干警造成濫用職權、徇私枉法的機會[3]。留置盤問雖然是一種行政強制措施，但在司法實踐中，其作為公安機關行政執(zhí)法的一種手段，為查處各類刑事案件起到了重要作用。大量的案犯就是在被采取留置盤問措施的過程中交代了犯罪事實，隨即被公安機關采取了刑事拘傳或者拘留措施。由于留置盤問比刑事拘傳更具有強制力，審批更容易和便捷，且限制人身自由的時間較長(一般1到2天)，因而辦案機關以留置盤問來替代刑事拘傳就具有了內在的驅動力。加之二者適用條件存在重疊，適用目的相同[4]，辦案機關為了爭取到法律規(guī)定之外的時間，很容易會選擇“挪用”留置盤問的時間來限制犯罪嫌疑人的人身自由[5]。由于立法對留置盤問的次數(shù)未做具體規(guī)定，實踐中有些辦案機關甚至會在適用刑事拘傳之前連續(xù)適用留置盤問措施，也有些辦案機關采用交替或者混用留置盤問與刑事拘傳措施的辦法，來追求最大限度地延長限制犯罪嫌疑人人身自由的期限。

二、現(xiàn)行相關機制對適用依據(jù)進行合法性審查的效果考量

關于我國刑事強制措施適用依據(jù)的司法審查模式的構建，理論界和實務界存在諸多質疑。一些學者認為，我國沒有必要構建強制措施適用依據(jù)的司法審查制度；還有一些學者認為，在上述制度逐步趨于完善，能夠充分發(fā)揮作用的前提下，司法審查機制的構建并非十分必要。

以下本文將考察現(xiàn)行的次生依據(jù)備案審查機制是否能夠有效防范或者遏制那些已經(jīng)“自我授權”或者已經(jīng)進行“擴張解釋”的次生依據(jù)被違法適用？如果不能，問題在哪里？

(一)次生依據(jù)的違法性與非正當性

從立法層面來講，根據(jù)1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》第2條以及第3條的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院有權分別對審判工作和檢察工作中的有關刑事強制措施的法律、法令如何具體應用的問題進行解釋；公安部作為主管部門也有權對偵查過程中有關刑事強制措施的法律、法令如何具體應用的問題進行解釋②。此外，根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條等有關規(guī)定，司法解釋還被賦予了與法律同等的效力。還有一些規(guī)定通過明確司法解釋對各級法院司法裁判的直接約束力，使其獲得了與立法相類似的法律效力③。

1.缺乏合法性基礎

公檢法系統(tǒng)所制定的有關強制措施的次生依據(jù)缺乏合法性基礎。這主要表現(xiàn)在：

第一，公檢法制定次生依據(jù)與《立法法》所規(guī)定的法律保留精神相違背。根據(jù)《立法法》第8條和第9條的規(guī)定，有關限制人身自由的刑事強制措施的事項只能由全國人大及其常委會以法律的形式予以規(guī)定，并不得授權立法。根據(jù)《關于加強法律解釋工作的決議》第2條和第3條的規(guī)定，最高人民法院對各高級法院在司法解釋方面的授權以及地方各級公安機關有權發(fā)布規(guī)范性文件、制度和措施的規(guī)定，顯然與《立法法》第8條、第9條有關刑事強制措施的法律保留精神相違背。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，前者的效力應當?shù)玫椒穸ā?/p>

第二，公檢法制定次生依據(jù)與《立法法》關于授權立法的規(guī)定不相符。退一步講，即便是授權立法，根據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定，授權的對象也只能是國務院，而不能是作為國務院下屬部門的公安部。根據(jù)基本的法理，對公權力機關而言，“法無授權即禁止”。在法律沒有明文授權的情況下，國務院也不能將全國人大及其常委會授予的立法權再轉授給公安部，也不能授權給最高人民法院與最高人民檢察院，即便可以授權，也不能做進一步的轉授權。更何況，強制措施的立法原本屬于法律保留的事項，不屬于法律解釋范疇。

第三，公檢法制定次生依據(jù)與《立法法》關于法律解釋權歸屬的規(guī)定相違背。根據(jù)《立法法》第42條、第43條的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院等機關只是擁有向全國人大常務委員會提出法律解釋要求的權力，無權對法律進行規(guī)范性解釋。

通過上述分析我們發(fā)現(xiàn)，從立法層面來看，在刑事強制措施問題上，法院、檢察院系統(tǒng)以及公安系統(tǒng)所制定的有關刑事強制措施的次生依據(jù)都應當是無效的，難逃越權違法的質疑。

2.缺乏正當性基礎

公檢法系統(tǒng)所制定的有關強制措施的次生依據(jù)缺乏正當性基礎。這主要表現(xiàn)在：

第一，從制定主體、制定過程和解釋方法來看，次生依據(jù)缺乏正當性。以法院解釋的制定為例，其一，制定主體非民選產生。由于法官并非民選產生，且無職業(yè)上的終身任職等保障，因此，根據(jù)人民主權原則，其在原則上無權創(chuàng)制或者變動理應由立法機關制發(fā)的規(guī)范人民行為的普遍性規(guī)則，由此產生的規(guī)范性司法解釋，在民主性方面與立法機關的立法相比，也顯然存在不足。其二，法院解釋的制定過程具有反民主的特征。制定過程的反民主現(xiàn)象，使得法院解釋嚴重缺乏一般立法所具有的正當性基礎，也正是這種反民主的品質，使得法院解釋的制定過程體現(xiàn)出了一種相對封閉的特征。其三，從解釋的方法上看，“最高人民法院的解釋……不是通過對現(xiàn)行法律條文的推理論證和解釋說明得來的，而往往是一個價值判斷、一種結果宣示?！盵6]而且，“除了針對個案、回復下級法院的請示所做的批復中有勉強可稱之為‘理由’的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文本所進行的系統(tǒng)、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由?！盵7]這就難免存在司法擅斷問題，導致法院解釋的質量堪憂，其正當性基礎自然也就無從談起。

第二，從實踐效果來看，次生依據(jù)許多方面的效果并不盡如人意。以司法解釋為例，在由兩高共同作為司法解釋主體且不與其下級機關分享解釋權的二元一級這樣一種富有特色的司法解釋體制之下，司法解釋在指導法律適用上所發(fā)揮的作用是有限的，這主要表現(xiàn)在：其一，并未有效實現(xiàn)統(tǒng)一法制的預期目的。由于司法解釋權比較集中，且兩高很少具體審理案件，因此由其制定出來的司法解釋難免會比較抽象，缺少個案具體事實情境的指示。經(jīng)驗表明，司法解釋很難成為“最后的法律”，一些司法解釋還面臨著進一步解釋的問題，如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》在附則中專門規(guī)定“本規(guī)則由最高人民檢察院負責解釋”，從而陷入對解釋進行再解釋的惡性循環(huán)之中。這樣一來，在具體辦理案件過程中司法者仍然會面臨一系列困惑，比如在某一司法解釋究竟適用于何種案情，或具體案件究竟適用哪些司法解釋這些問題上，經(jīng)常會出現(xiàn)誤讀或分歧。加之立法體制的多部門、多層級化所帶來的立法部門化或者地方化問題，并非司法解釋自身所能解決，因此，司法解釋在統(tǒng)一法制方面的預期功能就會在一定程度上落空，這也在一定程度上抽空了司法解釋的正當性基礎。其二，司法解釋不僅在相當程度上低估了法官的業(yè)務素質，而且容易使下級法院對司法解釋產生依賴，這就在相當程度上導致法官疏于運用裁判技術獲取個案判決，進而提高業(yè)務水平，從而成為法官斷案水平無法提升的一個病灶[6]。

(二)次生依據(jù)的現(xiàn)實合理性

進入20世紀以來，傳統(tǒng)的三權分立理論不斷遭到質疑和挑戰(zhàn)，立法權絕對獨享、立法權與司法權絕對分離的觀念已經(jīng)在相當程度上有所動搖[8]401。越來越多的人認為，“竭力排斥法官創(chuàng)法的做法既是徒勞，也最終為社會所不取?！盵9]66司法解釋的發(fā)展史也表明，“絕對禁止法官(院)解釋立法”[10]149的思想囚籠早已被突破，法律解釋的重要性越來越得到人們的重視[2]。從各國實踐來看也是如此。在當今世界各國，立法機關已不再獨攬立法大權，司法已經(jīng)取得了對法律的補充解釋之權[8]108。司法解釋“不僅已經(jīng)成了有目共睹的存在，而且其存在還獲得了本源性上的支撐”[2]。

就我國目前的實踐來看，保留公檢法機關制定次生依據(jù)的權力，具有一定的現(xiàn)實合理性。這主要表現(xiàn)在：

第一，由于憲法以及刑事訴訟法有關刑事強制措施的規(guī)定仍然失之以粗疏，在操作性上顯然不夠，因此實踐中追訴機關不得不借助于公檢法等機關制定的規(guī)范性的細化規(guī)定，并以之為適用刑事強制措施的依據(jù)。條文數(shù)量少、抽象性太強和基本制度缺位等問題在給法官適用法律和利害關系人行使權利帶來巨大困難的同時[11]，也在客觀上為系統(tǒng)性的、規(guī)范性的解釋介入社會生活提供了前提和動力?？梢哉f，憲法以及刑事訴訟法自身的不完備性是強制措施適用的次生依據(jù)得以產生和發(fā)展的現(xiàn)實根源?，F(xiàn)行司法解釋的主動制發(fā)特征在很大程度上彌補了立法不足所引致的缺憾。

第二，次生依據(jù)在一定程度上有助于解決社會急劇轉型與法律相對穩(wěn)定之間的內在矛盾。自法典時代開始，人們逐漸意識到，力圖一勞永逸地建立完善的法典并藉此達到法治國家的追求，是一種在特定歷史條件下的理論虛構[12]132。在法律保證穩(wěn)定性的同時，沒有司法機關創(chuàng)造力的發(fā)揮，案件處理的準確性和及時性都大打折扣，因此，賦予司法機關解釋法律并突破法律的權力顯得非常必要。今天的中國社會正處于一個前所未有的急劇轉型時期，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的迅速轉變，給這一時期的立法者提出了更高的要求。立法者一方面要滿足社會快速發(fā)展的需要，另一方面也要考慮法律本身應當具有的相對穩(wěn)定的內在品質，在這種情形下，司法解釋等次生依據(jù)就有了用武之地。

第三，在一定程度上彌補了司法人員非專業(yè)化的缺陷。由于種種原因，司法人員的非專業(yè)化在今后相當長時期內都是我國司法人員結構的基本特征，這一現(xiàn)實在很大程度上增長了法官對司法解釋的需求。

(三)次生依據(jù)違法的主要原因

部門利益化是次生依據(jù)自我授權或者擴張解釋的重要根源。在實踐中，法院解釋一般由最高人民法院制定并發(fā)布，檢察院解釋由最高人民檢察院制定并發(fā)布，公安機關所做的解釋則由公安部制定并發(fā)布。正因為如此，制定出來的抽象性規(guī)則在相當程度上體現(xiàn)了各個制定主體自身的利益。加之立法對何為“在審判工作中具體應用法律的問題”，何為“在檢察工作中具體應用法律的問題”以及何為“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題”沒有做進一步的明確規(guī)定，這也為制定主體肆意擴張自身的利益提供了便利條件。在上述情形下制定出來的次生依據(jù)，其客觀中立性可想而知。

解釋主體的多元化、多層級化，是次生依據(jù)之間相互沖突、相互矛盾的另一重要根源。從規(guī)范的層面來看，正如上述所指出的那樣，我國實行的是二元一級司法解釋體制，只有兩高才有權作出司法解釋。但是，從實踐層面來看情況卻并非如此，一些并沒有司法解釋權的主體也參與司法解釋的制發(fā)過程之中，甚至獨立制定和發(fā)布司法解釋。法定的二元一級解釋體制在實踐中被異化為多元化、多層級的司法解釋體制。

(四)現(xiàn)行備案審查機制的內容

為了解決上述次生依據(jù)的違法問題，在各方的呼吁和努力下，2005年通過了《司法解釋備案審查工作程序》，開始了我國司法解釋的備案審查工作。此外，《立法法》以及修訂后的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》等，也對部門規(guī)章等的備案審查作出了較為詳細的規(guī)定?！侗O(jiān)督法》也正式以法律的形式，對司法解釋、部門規(guī)章等的備案審查作了規(guī)定。從整體上看，現(xiàn)行的備案審查機制主要包括三個方面的內容：一是備案機制，二是審查機制，三是審查后的處理機制。

第一，司法解釋違法的解決機制?！端痉ń忉寕浒笇彶楣ぷ鞒绦颉返?1條規(guī)定了司法解釋的備案機制，第32條規(guī)定了司法解釋的兩種被動審查機制，即提出審查要求的機制以及提出審查建議的機制，第33條規(guī)定了審查后的三種處理方式，即與作出司法解釋的機關進行溝通協(xié)商，向作出司法解釋的機關提出書面審查意見，向全國人大常委會提出議案。

第二，公安機關制定的抽象性規(guī)則違法時的解決機制?！读⒎ǚā返?9條規(guī)定了備案制度。該條規(guī)定，部門規(guī)章應當在公布后的30日內報國務院備案。第90條規(guī)定了提出審查要求和提出審查建議兩種被動審查機制。修訂后的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》增加了專門委員會對備案法規(guī)的主動審查機制，即全國人大專門委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以主動進行審查，會同法制工作委員會提出書面審查意見；法制工作委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，需要主動進行審查的，可以提出書面建議，報秘書長同意后，送有關專門委員會進行審查?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定了審查后的三種處理機制，即與制定機關進行溝通協(xié)商、向制定機關提出書面審查意見、向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案。除此之外，《立法法》第88條還規(guī)定了撤銷和改變兩種處理機制。

三、強制措施適用依據(jù)的司法審查制度的構建

有學者指出，無論法律是否明確賦予司法審查主體對次生依據(jù)進行審查的權力，其都會必然作為一種事實而廣泛存在。顯然，這一權力的生成并非源于人類理性的預先設計，而是一個自然而然的過程，其存在有自身的內在合理性[13]。基于此，筆者主張，可以考慮在現(xiàn)有的全國人大常委會備案審查機制之外，構建一種針對強制措施次生依據(jù)的具體性司法審查機制④。

所謂具體性司法審查是指司法審查主體在審查強制措施具體適用的過程中，對該強制措施的次生依據(jù)是否與刑事訴訟法相抵觸而進行的審查。

(一)審查目標

對強制措施適用依據(jù)的合法性進行審查是強制措施適用依據(jù)司法審查的唯一目標。由于次生依據(jù)具有抽象性特征(即適用的對象具有不特定性)，其本身并不與具體的案件相勾連，因此，在一般情形下無所謂適當與否，而只存在合法與否的問題。

(二)審查主體

應當由哪一個以及哪一級主體來對次生依據(jù)審查更為合適？由于本文主張保留現(xiàn)有的準司法審查制度，而將除此之外的所有的司法審查權力都交付于審判機關，因此，在次生依據(jù)的審查主體上，就出現(xiàn)了兩個選項：檢察機關與審判機關。接下來的問題是，作為一項具體性或者附帶性的司法審查機制，是不是地方各級檢察機關和審判機關都可以被賦予此項審查的權力？筆者認為，如果綜合考慮能力、救濟機制以及犯罪控制的需要三項因素，應當賦予地方各級司法機關具體性審查的權力。從能力因素的角度來講，一些學者擔心，在目前司法人員的素質參差不齊的情況下，將審查的權力賦予地方各級司法機關，會不會導致具體性審查的質量無法得到保障？筆者認為，這種擔心是多余的。從目前行政訴訟的實踐來看，各級法院的法官完全有能力對作出具體行政行為的依據(jù)進行合法性審查。既然如此，地方各級司法機關又有什么理由不能夠對刑事強制措施次生依據(jù)的合法性進行有效審查？從救濟機制的角度講，即便司法審查機關因為人員法律素養(yǎng)相對欠缺等問題在具體性審查環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，對于被追訴人來說還有進一步的救濟，在這種情形下，賦予較低級別司法機關以具體性審查的權力似乎也不成問題。更為重要的是，從犯罪控制的需要來看，如果地方各級司法機關在強制措施次生依據(jù)問題上沒有審查決定權的話，就會導致一個嚴重的問題——尤其是在偵查機關與審查機關就次生依據(jù)的合法性問題發(fā)生爭議之時，其只有在有權裁判機關(如最高司法機關)作出次生依據(jù)是否合法的裁判之后，才能對強制措施的是否適用問題作出裁判。在這種情形下，強制措施的犯罪控制功能就會被過分弱化，達不到預定的立法目的。從上述角度分析可以發(fā)現(xiàn)，可以賦予地方各級司法機關對強制措施次生依據(jù)進行具體性審查的權力。

(三)審查范圍

前文已經(jīng)提到，次生依據(jù)之所以會出現(xiàn)自我授權或者擴張解釋的問題，除了與其制定主體的部門利益化、多元化、多層級化有關之外，還與其缺乏有效的審查機制有關。由于現(xiàn)行的備案審查機制存在違法信息的來源渠道有限、審查程序啟動難度較大、審查后的處理方式缺乏剛性等內在的缺陷，因此，無法對次生依據(jù)的自我授權或者擴張解釋形成有效制約。即便在將來成功地實現(xiàn)了制定主體的中立化和單一化，如果我們還承認人類理性的有限性的話，那么仍然很有必要構建一種有效的針對次生依據(jù)(即立法解釋)的審查機制。這就意味著應當將次生依據(jù)納入到司法審查的范圍之中。

強制措施適用依據(jù)的司法審查范圍可以從以下兩個角度討論：第一，次生依據(jù)統(tǒng)一轉化為立法解釋后的適用依據(jù)司法審查的范圍。第二，次生依據(jù)未統(tǒng)一轉化為立法解釋之前的適用依據(jù)司法審查的范圍，亦即現(xiàn)階段的司法審查范圍。就前者而言，司法審查的范圍非常明確，即只有立法解釋本身。法官進行的個別性司法解釋以及公檢法三機關發(fā)布的指導性案例不在其列；就后者而言，司法審查的范圍較為廣泛，不僅包括法院解釋與檢察院解釋以及法檢與其他機關聯(lián)合發(fā)布的解釋，而且還包括公安部以及地方各級公安機關制定的抽象性規(guī)則。總而言之，凡是可能因違法而侵犯到利害關系人憲法性權利的，就應當成為強制措施適用依據(jù)司法審查的對象。從目前情況來看，亟須將次生依據(jù)統(tǒng)一轉化為立法解釋，如此一來，次生依據(jù)的合法性就至少可以得到雙重保護。首先，在轉化為統(tǒng)一的立法解釋的過程中消除各種矛盾沖突；其次，通過司法審查來消除各種次生依據(jù)之間的矛盾沖突。而且，次生依據(jù)統(tǒng)一轉化為立法解釋之后，司法審查的任務會有所減少，效率會有所提高。

(四)審查方式

強制措施適用依據(jù)的司法審查，在審查方式上應當與強制措施具體適用的審查方式保持一致。換句話說，應當既有事前審查，也有事后審查；既有言辭審查，也有書面審查。其中的道理何在？原因很簡單，這種對強制措施適用依據(jù)的審查，從其性質上講是一種附帶性的或者說具體性的個案審查。如若對強制措施具體適用的司法審查不啟動，那么就沒有必要也不可能針對強制措施的適用依據(jù)啟動司法審查程序。并且，如果對強制措施具體適用的司法審查采取某種特定的審查方式，自然會對強制措施適用依據(jù)的司法審查采取該種特定的審查方式。不如此，就無法體現(xiàn)出強制措施適用依據(jù)司法審查作為一種附帶性審查的特點。

(五)審查效力

一般來看，在地方各級司法機關都有權對強制措施的次生依據(jù)進行具體性審查的情形下，一旦其發(fā)現(xiàn)強制措施的次生依據(jù)違法，就應當有權宣告強制措施的次生依據(jù)因違法而無效。但是，考慮到中國地域廣大、司法機關為數(shù)眾多等實際情況，為了防止不同地區(qū)司法機關對同一次生依據(jù)的合法性作出不同判斷進而影響到國家法制的統(tǒng)一性問題，可能更為妥當?shù)淖龇ㄊ菦Q定不予適用，而非宣告無效。筆者主張，地方各級司法機關在決定不予適用之后，應當將該次生依據(jù)的合法性問題上報至最高司法機關，由其對該次生依據(jù)的合法性問題作出裁判，如若違法，便宣告無效。地方各級司法機關所作出的不予適用決定只在個案問題上具有效力，而最高司法機關所做的宣告無效決定在全國范圍內具有普遍性的司法效力。如果最高司法機關審查后認為該次生依據(jù)是合法的，那么出于人權保障的考慮，此前地方司法機關所做的不予適用決定在一般情形下依然應當有效。如果最高人民法院與最高人民檢察院就統(tǒng)一次生依據(jù)的合法性問題認識不一，應當向特定機構提出審查要求，由后者對有爭議的次生依據(jù)的合法性問題作出最后的監(jiān)督。就這一機構而言，筆者有兩點看法：第一，在次生依據(jù)統(tǒng)一轉化為立法解釋之后，這一特定的審查機構不能是全國人大常委會，理由在于立法解釋是由全國人大常委會作出的，如果由其來做次生依據(jù)合法性判斷的話，無疑違反了“任何人不得做自己案件的法官”這一自然正義原則；第二，無論次生依據(jù)是否轉化為立法解釋，該特定機構由違憲審查機構來擔當都比較合適。違憲審查機構能夠就立法的合憲性問題進行審查，自然能夠就次生依據(jù)的合法性進行審查，更為重要的是，其與次生依據(jù)的制發(fā)者并無利益上的瓜葛，因此，審查的中立性能夠得到保障。

四、現(xiàn)行次生依據(jù)亟須轉化為統(tǒng)一的立法解釋

從上文分析可以看出，現(xiàn)行次生依據(jù)之所以會出現(xiàn)自我授權或者擴張解釋的問題，與兩方面的因素有關：第一是制定過程的部門利益化以及制發(fā)主體的多元化和多層級化；第二是現(xiàn)行備案審查機制作為抽象性審查的先天缺陷。因此，解決這一問題的出路也正在于此。一方面，必須在次生依據(jù)的制定過程中保障制發(fā)主體的中立性，以去除部門利益的影響，同時在制發(fā)主體上保持單一性，以此避免因多元、多層級主體所導致的相互沖突與矛盾現(xiàn)象。另一方面，在保持現(xiàn)有由國家機關依職權進行抽象性審查模式的同時，構建基于個案及其利害關系人的利益而啟動的具體性審查模式。筆者認為，只有首先處理好第一個方面的問題，才能為次生依據(jù)具體性審查模式的構建奠定必要的基礎，而且應當對現(xiàn)行的次生依據(jù)進行清理，通過法定程序將其轉化為立法解釋，專門由全國人大常委會進行制發(fā)，實現(xiàn)制發(fā)主體的中立化、單一化。

(一)應當實現(xiàn)制發(fā)主體的中立化

由于政治和文化尤其是社會價值觀和司法傳統(tǒng)上的差異，法律解釋在我國并不被視為法官適用法律、裁判案件的一項司法技術，而是被單列為一種權力，一種相對獨立于法律制定權、法律實施權和決定權的權力，一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權力[14]220。這種認識上的差異直接導致了我國現(xiàn)行刑事訴訟法解釋體制在結構上的本土特征。因此，要解決上述問題，就必須堅持法理合理性優(yōu)先于現(xiàn)實合理性的原則，徹底廢除現(xiàn)行的刑事訴訟法解釋體制，將刑事訴訟法的解釋權力賦予立法機關，規(guī)定只有立法機關有權通過立法解釋的形式來解釋刑事訴訟法，其余主體，如最高司法機關和公安部，不得再行制發(fā)規(guī)范性司法解釋和部門規(guī)章。只有這樣，才能防止次生依據(jù)在制定過程中受最高司法機關以及公安部部門利益的影響，偏離其應有的客觀中立的品質。

(二)應當實現(xiàn)制發(fā)主體的單一化

在實現(xiàn)制發(fā)主體中立化的前提下，還應實現(xiàn)制發(fā)主體的單一化。由于只有法律的制定者知道自己所要的是什么[11]——“制定法律的人要比任何人都更清楚，法律應該怎樣執(zhí)行和怎樣解釋?！盵15]87因此，在所有的立法機關當中，最適合解釋刑事訴訟法的莫過于全國人大常委會。全國人大常委會“不僅僅是最高立法機關，更是國家的最高權力機關，并享有對其他國家機關的監(jiān)督權。由全國人大常委會作為立法解釋主體，不僅可以避免解釋法律時的局限性，而且還可以有效地對司法內部沖突問題進行監(jiān)督，人大常委會的立法解釋權，既有法律的明確規(guī)定，又有迫切的實踐需要”。因此，應當嚴禁地方人大及其常委會制發(fā)刑事訴訟法的規(guī)范性解釋，防止地方政權借機干預司法獨立，以此保障程序規(guī)則在全國范圍內的統(tǒng)一適用[16]。當然，當次生依據(jù)全部轉化為立法解釋后，就必須對立法解釋提出更高的要求。立法解釋應當盡可能科學化和具體化，以便為刑事訴訟法的具體適用以及強制措施具體適用的司法審查奠定基礎。

五、小結

強制措施司法審查模式的科學構建是一項龐雜的系統(tǒng)工程。構建強制措施適用依據(jù)的司法審查模式不僅是該項系統(tǒng)工程不可或缺的組成部分，而且也是該項系統(tǒng)工程得以有效構建的重要前提。這主要體現(xiàn)在：如果沒有強制措施適用依據(jù)司法審查模式的構建，強制措施具體適用的司法審查模式即便構建起來，也會因為判斷基準的缺失或者模糊而喪失應有的價值。因此，依筆者看來，在全面將現(xiàn)行次生依據(jù)轉化為立法解釋，實現(xiàn)次生依據(jù)制發(fā)主體中立化和單一化的基礎之上，構建這種以審查強制措施次生依據(jù)的合法性為唯一目標的具體性或者附帶性審查模式，就不僅勢在必行，而且時不我待。

注 釋：

① 規(guī)定：“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關，經(jīng)該公安機關批準，對其繼續(xù)盤問：(一)被指控有犯罪行為的；(二)有現(xiàn)場作案嫌疑的；(三)有作案嫌疑身份不明的；(四)攜帶的物品有可能是贓物的。對被盤問人的留置時間自帶至公安機關之時起不超過二十四小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關批準，可以延長至四十八小時，并應當留有盤問記錄。對于批準繼續(xù)盤問的，應當立即通知其家屬或者其所在單位。對于不批準繼續(xù)盤問的，應當立即釋放被盤問人。經(jīng)繼續(xù)盤問，公安機關認為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應當在前款規(guī)定的期間作出決定；在前款規(guī)定的期間不能作出上述決定的，應當立即釋放被盤問人?！?/p>

② 注意,此處的解釋應當是就法律、法令如何具體應用的問題作出的個別性解釋,而非如何普遍應用所作的抽象的規(guī)范性解釋。

③ 比如《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第27條、《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第2條、第3條等。

④ 如果把所有的立法監(jiān)督問題全部加之于全國人大常委會之上，一方面會導致其不堪重負、力不從心，另一方面也會由于備案審查機制的上述內在缺陷而不符合經(jīng)濟、效率原則，最終不利于及時解決問題，無法做到有效地保障被追訴人人權。