趙加兵

〔河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商法學(xué)院,河南 鄭州 450016〕

公共數(shù)據(jù)利用是影響公共數(shù)據(jù)資源價值實現(xiàn)的重要因素，也是建構(gòu)數(shù)據(jù)要素市場必須思考的核心問題，海量的公共數(shù)據(jù)資源如果無法得到充分開發(fā)利用將是社會的重大損失。在公共數(shù)據(jù)利用方面，理論界展開了相關(guān)探討，形成了一定的研究成果，現(xiàn)有研究在某個維度上回答了公共數(shù)據(jù)利用中涉及的議題，卻難以從全面規(guī)范角度提供公共數(shù)據(jù)利用有效實現(xiàn)的方案。筆者在梳理公共數(shù)據(jù)基本特征基礎(chǔ)上，認為開放許可模式是公共數(shù)據(jù)利用的可行方案，并就公共數(shù)據(jù)開放許可制度建構(gòu)提供了相對規(guī)范的實施方案。

一、公共數(shù)據(jù)利用研究現(xiàn)狀概覽

從其性質(zhì)看，本文所言的公共數(shù)據(jù)利用是對公共數(shù)據(jù)的再利用，即公共部門在履行公共職能外通過授權(quán)模式允許公共部門以外的主體對公共數(shù)據(jù)開放利用。[1]目前，各國尚未發(fā)現(xiàn)和確定公共數(shù)據(jù)有效開放利用的規(guī)范模式，理論及實務(wù)界主要認可公共數(shù)據(jù)免費許可與公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可兩種利用模式，接下來將對這兩種模式作以簡要分析。

1.公共數(shù)據(jù)免費許可模式

公共數(shù)據(jù)免費許可是目前世界上主要國家和地區(qū)普遍采用的公共數(shù)據(jù)利用模式，對公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用產(chǎn)生了重要推動作用。需要說明的是，這里的免費許可主要強調(diào)的是在公共數(shù)據(jù)提供時僅收取必要的收集或制作成本，而非以市場化模式確定明確的交易價格。如美國信息自由法明確對公共數(shù)據(jù)利用模式做出區(qū)分并確立了差異化費用支付標準。將公共數(shù)據(jù)用于商業(yè)用途的，應(yīng)支付數(shù)據(jù)檢索、復(fù)制及審閱所需合理費用；將公共數(shù)據(jù)用于非商業(yè)用途的，應(yīng)支付數(shù)據(jù)復(fù)制所需的合理費用；將公共數(shù)據(jù)用于公共利益目的的，應(yīng)支付必要復(fù)制費用甚至可以免費使用。(1)參見《美國信息自由法》第552節(jié)(a)(4)(A)(ii)。從免費許可的基本運作模式看，各個國家和地區(qū)在具體實施時主要從如下維度展開。

(1)明確公共數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。包括美國、歐盟在內(nèi)的主要國家和地區(qū)均以立法形式明確規(guī)定公共數(shù)據(jù)不受版權(quán)法保護，換言之，政府對公共數(shù)據(jù)不享有版權(quán)。英國政府聲明大部分政府信息受版權(quán)法保護，但這并不影響英國政府以免費許可形式允許社會公眾利用公共數(shù)據(jù)。[2]

(2)明確規(guī)定公共數(shù)據(jù)許可基本規(guī)則。在公共數(shù)據(jù)許可方面，不同國家與地區(qū)采取的模式有所差異，針對不同類型公共數(shù)據(jù)提供不同權(quán)利義務(wù)范疇的許可使用機制。(2)如美國公共數(shù)據(jù)許可采取的是“開放數(shù)據(jù)許可”，英國采用的是“開放政府許可2.0版本”，澳大利亞采取的是“知識共享署名3.0版本”。更多詳細論述參見迪莉婭：《政府數(shù)據(jù)開放許可適用研究》，《圖書館》，2014年第6期，第92頁。如歐盟公共數(shù)據(jù)許可制度“從許可再利用的條件、責任、義務(wù)、文件的合理使用、格式，到許可的公平、公開、透明，再到許可的終止、侵權(quán)行為、準據(jù)法都進行了明確的規(guī)定和說明”。[2]

(3)限制公共部門與私人部門在公共數(shù)據(jù)利用方面展開競爭。為限制公共部門與私人部門在公共數(shù)據(jù)利用層面展開直接競爭，一些國家或地區(qū)對公共部門再利用公共數(shù)據(jù)施加了必要限制。如《歐盟公共部門信息再利用制度指令》規(guī)定：如果公共部門在履行基本職能外使用公共數(shù)據(jù)，則應(yīng)與其他社會主體遵循相同的收費原則和條件。[3]以此維護公共數(shù)據(jù)利用相對公平的市場競爭環(huán)境，激勵私人部門積極展開公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用，滿足社會日益增長的數(shù)據(jù)產(chǎn)品需求。

2.公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可模式

公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可的核心是允許公共數(shù)據(jù)提供者在設(shè)定相應(yīng)限制條件的情況下將數(shù)據(jù)向社會公眾開放，從其本質(zhì)看，公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可是一種市場化數(shù)據(jù)利用模式。公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可模式運作遵循如下規(guī)則。

(1)肯定公共數(shù)據(jù)提供者享有數(shù)據(jù)權(quán)利。公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可的基礎(chǔ)是認可數(shù)據(jù)提供者對公共數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。從數(shù)據(jù)來源看，公共數(shù)據(jù)也是數(shù)據(jù)提供者生產(chǎn)出來的資源，公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)生是基于投資或勞動，但無論如何公共數(shù)據(jù)提供者都應(yīng)當對其生產(chǎn)的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。[4]

(2)允許公共數(shù)據(jù)提供者設(shè)置特定的授權(quán)條件。既然數(shù)據(jù)提供者對公共數(shù)據(jù)享有產(chǎn)權(quán)，允許其自主處分數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)自是權(quán)利行使的應(yīng)有之意。公共數(shù)據(jù)提供者可根據(jù)公共數(shù)據(jù)使用的數(shù)量、質(zhì)量、范圍及目的等設(shè)定相應(yīng)的價格，并按照市場機制收取許可使用費。

(3)有限授權(quán)許可應(yīng)注重保護公共數(shù)據(jù)承載的利益。在公共數(shù)據(jù)市場化利用時強調(diào)有限授權(quán)許可，意在保護公共數(shù)據(jù)所承載的個人隱私、商業(yè)秘密及國家安全等利益。在公共數(shù)據(jù)市場化利用前必須用特定技術(shù)對公共數(shù)據(jù)進行必要的脫敏或清洗，在盡可能去除敏感信息的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用。

(4)有限授權(quán)許可不能是排他許可。公共數(shù)據(jù)作為公共資源，屬于全民所有的財產(chǎn)，這類資源應(yīng)在遵循生產(chǎn)資料社會主義公有制的基礎(chǔ)上被盡可能充分開發(fā)利用，以釋放其內(nèi)在價值。如果將公共數(shù)據(jù)授權(quán)許可僅限于特定行業(yè)或特定主體，無疑是用全體納稅人的錢滿足少數(shù)主體的利益，這顯然有違社會公平。[4]因此公共數(shù)據(jù)授權(quán)許可必須也只能采取普通許可模式。

二、對現(xiàn)有公共數(shù)據(jù)利用模式的反思

現(xiàn)有研究對公共數(shù)據(jù)基本特征的認知具有合理性，但對公共數(shù)據(jù)利用模式的探討難以契合未來公共數(shù)據(jù)利用的發(fā)展趨勢，需要結(jié)合公共數(shù)據(jù)的基本特征進行更為深入的分析探討。

1.現(xiàn)有研究視野下公共數(shù)據(jù)的基本特征

梳理現(xiàn)有研究可知，公共數(shù)據(jù)及其利用具有如下基本特征。

(1)公共數(shù)據(jù)具有價值性。公共數(shù)據(jù)的價值性至少可從如下維度得到合理解釋：首先，公共數(shù)據(jù)本身具有價值。公共數(shù)據(jù)是對政府等公共部門工作的全面記錄和全景展示，匯集了特定時間段內(nèi)客觀對象的全部信息，對于建設(shè)數(shù)字政府、展開數(shù)字治理及推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。其次，公共數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)提供者與利用者具有價值。公共數(shù)據(jù)的核心價值在于分析描述對象特征與規(guī)律，預(yù)測客觀世界的發(fā)展趨勢，[5]對于公共數(shù)據(jù)收集者及控制者而言，公共數(shù)據(jù)可被用于完成基礎(chǔ)公共服務(wù)的職能，也可以用于進行更為深入的再利用，釋放更多的經(jīng)濟社會價值；對于公共數(shù)據(jù)使用者而言，公共數(shù)據(jù)是其展開數(shù)據(jù)分析、創(chuàng)造數(shù)據(jù)產(chǎn)品的“原材料”，離開公共數(shù)據(jù)資源支撐，相應(yīng)的商業(yè)開發(fā)都將是無源之水。最后，公共數(shù)據(jù)對數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字治理與數(shù)字政府具有價值。公共數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)資源被稱為數(shù)字經(jīng)濟的“石油”，是數(shù)字社會的基礎(chǔ)性資源和數(shù)字經(jīng)濟活動的基本要素。公共數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)資源對于加強市場主體服務(wù)和監(jiān)管，(3)參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》(國辦發(fā)〔2015〕51號)。推動數(shù)字政府建設(shè)、完善數(shù)字社會治理(4)參見《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(國發(fā)〔2015〕50號)。及建立健全數(shù)字經(jīng)濟所需的數(shù)據(jù)要素市場(5)參見2020年3月30日發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》。具有重要意義。

(2)公共數(shù)據(jù)具有可流通性。無論是涉及個人信息的公共數(shù)據(jù)還是與個人信息間接相關(guān)的公共數(shù)據(jù)，均具有可流通性，可為社會公眾接觸和利用。[5]涉及個人信息的公共數(shù)據(jù)同時具有公共性和社會性，關(guān)涉?zhèn)€人利益也關(guān)涉他人和整個社會的利益。[6]對于這類公共數(shù)據(jù)應(yīng)在確保無法識別特定個體身份的情況下，允許其進入數(shù)據(jù)市場流通。對于非個人信息的公共數(shù)據(jù)，因其主要是對個人以外客觀世界或社會因素的描寫與記錄，不涉及個人身份識別，這類數(shù)據(jù)應(yīng)當在確保數(shù)據(jù)收集合法且不侵害他人合法權(quán)益的情況下，允許數(shù)據(jù)控制者許可他人使用該數(shù)據(jù)資源。[5]

(3)公共數(shù)據(jù)利用具有非競爭性。公共數(shù)據(jù)利用的非競爭性，是指公共數(shù)據(jù)利用者可在互不干涉的情況下同時對公共數(shù)據(jù)予以開發(fā)利用。公共數(shù)據(jù)利用的非競爭性為數(shù)據(jù)提供者同時授權(quán)不同主體利用公共數(shù)據(jù)奠定了理論基礎(chǔ)，也為公共數(shù)據(jù)價值釋放提供了實踐基礎(chǔ)。即使針對同一公共數(shù)據(jù)集合，不同的公共數(shù)據(jù)利用者也可基于不同目的進行不同類型的開發(fā)利用，進而獲取不同的經(jīng)濟或社會價值。

2.現(xiàn)有研究對公共數(shù)據(jù)利用認知的局限性

(1)公共數(shù)據(jù)免費許可論仍將公共數(shù)據(jù)與政府信息等同視之。在探討公共數(shù)據(jù)利用時仍將公共數(shù)據(jù)限于政府應(yīng)公開的基本信息，進而認為公共數(shù)據(jù)許可應(yīng)以免費許可為基本實現(xiàn)方式。如英國允許免費使用政府或公共部門收集或產(chǎn)生的非個人數(shù)據(jù)、公共部門門戶網(wǎng)站公布而沒有出版的數(shù)據(jù)集、原始的開源軟件和源代碼，[2]這顯然是將公共數(shù)據(jù)與政府應(yīng)公開的基本信息等同視之。將公共數(shù)據(jù)等同于政府應(yīng)依法公開的信息是對公共數(shù)據(jù)范圍的誤讀，將會產(chǎn)生嚴重不利的后果。

首先，公共數(shù)據(jù)范圍要大于政府依法應(yīng)公開的信息。在大數(shù)據(jù)時代，公共數(shù)據(jù)指的是政府及公共管理和服務(wù)機構(gòu)在履行職責過程中所收集和形成的所有數(shù)據(jù)資源。(6)參見《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》(2019年8月29日上海市人民政府令第21號)第3條。其在范圍上既包括根據(jù)《政府信息公開條例》應(yīng)當依法公開的政務(wù)信息，也包括由政府等部門收集整理但不能直接對外公開的數(shù)據(jù)，如涉及個人信息、商業(yè)秘密及國家安全等的敏感數(shù)據(jù)。

其次，公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開的目標具有差異性。政府信息公開是為了滿足社會公眾的知情權(quán)，提升和強化社會公眾對政府行為的監(jiān)督能力；公共數(shù)據(jù)開放意在推動公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用，不斷釋放公共數(shù)據(jù)承載的經(jīng)濟社會價值，推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和數(shù)字社會治理能力現(xiàn)代化發(fā)展。

最后，以政府信息免費公開方式實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)開放將會嚴重限制公共數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。公共數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)要素市場的核心組成部分，也是推動數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的核心動力。對于這類資源的利用應(yīng)當全面考慮、綜合安排，從某種意義上而言，沒有數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的清晰界定和數(shù)據(jù)資源的付費使用就沒有數(shù)據(jù)經(jīng)濟。[4]免費開放原則顯然不適用于大數(shù)據(jù)時代的公共數(shù)據(jù)開放，也不可能成為公共數(shù)據(jù)開放利用的常規(guī)模式。

(2)公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可論并未明確付費許可使用的具體實現(xiàn)方式?，F(xiàn)有研究已認識到應(yīng)當對公共數(shù)據(jù)采取有別于傳統(tǒng)政府信息公開的開放許可模式，也對公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可模式展開了相對規(guī)范的論證，卻未搭建更為規(guī)范的公共數(shù)據(jù)開放利用機制。一方面，公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可論認可公共數(shù)據(jù)是一項財產(chǎn)，公共數(shù)據(jù)控制者可以按照某種條件將之對外許可并收取許可費；[4]另一方面，公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可論者未能為公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可提供規(guī)范有效的實現(xiàn)路徑。僅從原則上指出公共數(shù)據(jù)受控開放“實質(zhì)上就是允許數(shù)據(jù)擁有者一直控制數(shù)據(jù)的使用權(quán)，不僅可以選擇數(shù)據(jù)使用人，而且可以決定數(shù)據(jù)的使用目的、方式、對價等”。[4]但未說明何種模式下的公共數(shù)據(jù)有限授權(quán)許可最有效率，最能實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的價值。

三、公共數(shù)據(jù)開放許可的制度建構(gòu)

鑒于公共數(shù)據(jù)開放利用的現(xiàn)有困境，筆者以為應(yīng)當創(chuàng)新公共數(shù)據(jù)利用模式，以最大程度推動公告數(shù)據(jù)開放、開發(fā)與利用。從現(xiàn)有實踐看，以專利開放許可為參考，建構(gòu)公共數(shù)據(jù)開放許可制度具有內(nèi)在合理性。一方面，公共數(shù)據(jù)與技術(shù)方案均具有非排他性和非競爭性，這為借鑒專利開放許可制度，建構(gòu)公共數(shù)據(jù)開放許可奠定了理論基礎(chǔ)；另一方面，專利開放許可遵循著所有權(quán)保留、實施者地位平等及授權(quán)條件確定等原則，與公共數(shù)據(jù)利用模式具有相當?shù)钠鹾隙?。所有?quán)保留有助于強化政府對公共數(shù)據(jù)的控制，申請主體的平等性有助于推動公共數(shù)據(jù)廣泛利用，授權(quán)標準確定性有助于提升公共數(shù)據(jù)許可效率。

但與技術(shù)方案相比，公共數(shù)據(jù)仍具有諸多特殊之處，這意味著公共數(shù)據(jù)開放許可將采取有別于專利開放許可的實現(xiàn)模式。第一，公共數(shù)據(jù)范圍具有不確定性。技術(shù)方案具有確定性，專利權(quán)人在提出專利開放許可時必須確保其技術(shù)方案合法有效且邊界確定。但公共數(shù)據(jù)作為一個數(shù)據(jù)集合，其邊界難以事先確定，唯有數(shù)據(jù)使用者提出具體使用請求時方能最終確定公共數(shù)據(jù)開放許可的數(shù)據(jù)集合范圍。

第二，公共數(shù)據(jù)的價值具有多樣性。首先，公共數(shù)據(jù)的性質(zhì)決定其價值具有多樣性。不同的公共數(shù)據(jù)類型承載的信息具有差異性，公共數(shù)據(jù)既包括諸如天氣、水文、植被等自然資源數(shù)據(jù)，也包括人口、征信、交通、工商登記等社會數(shù)據(jù)，還包括違章違法、行政處罰、犯罪記錄等社會主體的敏感數(shù)據(jù)。對于公共數(shù)據(jù)使用者而言，這些數(shù)據(jù)本身便具有價值，且原始數(shù)據(jù)越特殊，其價值越大。其次，公共數(shù)據(jù)利用場景決定數(shù)據(jù)價值。同樣的公共數(shù)據(jù)，使用場景越特殊其價值越大。將公共數(shù)據(jù)用于反恐或預(yù)防腐敗會比將之用于簡單的商業(yè)開發(fā)具有更大的價值。最后，公共數(shù)據(jù)與不同數(shù)據(jù)的結(jié)合也將影響其價值。將相同的公共數(shù)據(jù)與不同的數(shù)據(jù)聚合在一起應(yīng)用于不同的算法或分析目的將會得出不同的結(jié)論，釋放不同的價值。[5]有鑒于此，期待以事先定價方式確定公共數(shù)據(jù)交易許可費數(shù)額顯然不是有效的利益分配方式，也難以充分釋放公共數(shù)據(jù)的真實價值。

第三，公共數(shù)據(jù)利用具有限制性。公共數(shù)據(jù)承載著諸多利益，包括但不限于個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全等。在公共數(shù)據(jù)利用前應(yīng)進行必要的技術(shù)處理，以盡可能降低因公共數(shù)據(jù)利用而給特定主體利益造成損害的風(fēng)險。對公共數(shù)據(jù)的處理應(yīng)確保公共數(shù)據(jù)不存在直接與個人關(guān)聯(lián)的身份數(shù)據(jù)或唯一性識別符，但可保留指向或關(guān)聯(lián)到某個體的可能性，以便識別分析數(shù)據(jù)對應(yīng)主體的行為趨勢或傾向，從而最大程度保留大數(shù)據(jù)發(fā)展給社會發(fā)展帶來的制度紅利。[5]

因此，在公共數(shù)據(jù)開放許可時應(yīng)確立比專利開放許更為嚴格規(guī)范的制度設(shè)計，具體而言，公共數(shù)據(jù)開放許可制度建構(gòu)應(yīng)當圍繞如下維度展開。

1.明確公共數(shù)據(jù)開放許可交易主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

作為典型的交易行為，公共數(shù)據(jù)開放許可的雙方當事人理應(yīng)按照合同法之規(guī)定享有相應(yīng)的權(quán)利和承擔相應(yīng)的義務(wù)。在公共數(shù)據(jù)開放許可過程中雙方當事人還應(yīng)承擔某些特殊的義務(wù)及責任。接下來將主要就當事人應(yīng)承擔的義務(wù)及責任作闡釋。

(1)公共數(shù)據(jù)提供者應(yīng)承擔的義務(wù)。公共數(shù)據(jù)提供者至少應(yīng)承擔如下義務(wù)。第一，依照許可合同約定提供公共數(shù)據(jù)資源。依照許可合同約定提供標的物本是合同當事人的基本義務(wù)，但與有體物不同，公共數(shù)據(jù)這類資源無法用直觀方式予以觀察和判斷，必須依靠一定的技術(shù)手段予以分析和甄別。這對于那些技術(shù)水平較低的社會公眾而言，可能存在受欺騙的風(fēng)險。明確公共數(shù)據(jù)提供者的義務(wù)有助于督促其嚴格按照合同約定的條件保質(zhì)保量地為使用者提供所需的公共數(shù)據(jù)資源。

第二，保證公共數(shù)據(jù)質(zhì)量。公共數(shù)據(jù)質(zhì)量是影響公共數(shù)據(jù)開放許可有效實現(xiàn)的核心要素，也是最難把控的要素，用于流通的公共數(shù)據(jù)應(yīng)當具有關(guān)聯(lián)性、準確性和可用性。[5]為確保數(shù)據(jù)質(zhì)量，必須對現(xiàn)有公共數(shù)據(jù)進行必要的清洗、脫敏等技術(shù)處理，以有效清除數(shù)據(jù)缺失、數(shù)據(jù)冗余、數(shù)據(jù)沖突和數(shù)據(jù)錯誤等數(shù)據(jù)噪音，為數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)管理奠定基礎(chǔ)。[7]這就要求公共數(shù)據(jù)提供者應(yīng)針對數(shù)據(jù)清洗、數(shù)據(jù)整合、相似記錄檢測、數(shù)據(jù)質(zhì)量評估、數(shù)據(jù)質(zhì)量過程控制和管理等事關(guān)數(shù)據(jù)質(zhì)量的各個環(huán)節(jié)，建立數(shù)據(jù)質(zhì)量監(jiān)管程序，并確立各個環(huán)節(jié)中的監(jiān)管重點。[8]

第三，承擔公共數(shù)據(jù)瑕疵擔保及某些數(shù)據(jù)安全義務(wù)。作為供給方，公共數(shù)據(jù)提供者應(yīng)對公共數(shù)據(jù)的合法性及公共數(shù)據(jù)安全承擔一定的義務(wù)。一方面，提供者應(yīng)當對自己提供的公共數(shù)據(jù)的真實性合法性等承擔證明義務(wù)，對該數(shù)據(jù)承擔瑕疵擔保責任，如因其提供的數(shù)據(jù)失實、不合法而給數(shù)據(jù)使用者造成損失的，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。另一方面，公共數(shù)據(jù)提供者一般不對數(shù)據(jù)使用過程中的數(shù)據(jù)安全承擔法律責任。公共數(shù)據(jù)提供者可對數(shù)據(jù)使用者所利用的公共數(shù)據(jù)進行跟蹤、管理和評估，但不應(yīng)對因數(shù)據(jù)使用者不良或不法行為而導(dǎo)致的數(shù)據(jù)泄露承擔法律責任。公共數(shù)據(jù)提供者僅在疏于審查直接使用者資質(zhì)而導(dǎo)致數(shù)據(jù)泄露時才承擔相應(yīng)責任。[5]

(2)公共數(shù)據(jù)使用者應(yīng)承擔的義務(wù)。公共數(shù)據(jù)使用者至少應(yīng)承擔如下義務(wù)。第一，按照合同約定使用公共數(shù)據(jù)。按照合同約定使用公共數(shù)據(jù)是公共數(shù)據(jù)使用者最基本的義務(wù)，要求公共數(shù)據(jù)使用者嚴格依法依約使用公共數(shù)據(jù)，并承擔因違法或違約使用公共數(shù)據(jù)而引發(fā)的各項法律責任。在依約使用公共數(shù)據(jù)時，公共數(shù)據(jù)使用者有權(quán)審查公共數(shù)據(jù)的合法性、真實性，以便厘清因公共數(shù)據(jù)使用而產(chǎn)生的法律責任。

第二，保障公共數(shù)據(jù)安全。保障公共數(shù)據(jù)安全是公共數(shù)據(jù)使用者必須承擔的基本義務(wù)。公共數(shù)據(jù)從數(shù)據(jù)提供者轉(zhuǎn)移至數(shù)據(jù)使用者的同時也產(chǎn)生數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。換言之，公共數(shù)據(jù)使用者必須承擔起自覺維護公共數(shù)據(jù)安全的義務(wù)，如因公共數(shù)據(jù)使用者原因?qū)е鹿矓?shù)據(jù)丟失或泄露，數(shù)據(jù)使用者必須承擔相應(yīng)的法律責任。

第三，配合公共數(shù)據(jù)提供者實施公共數(shù)據(jù)管控。公共數(shù)據(jù)使用者應(yīng)依照相關(guān)規(guī)定接受政府機關(guān)或公共數(shù)據(jù)提供者對其利用公共數(shù)據(jù)的行為進行追蹤、評估和監(jiān)管，以保障公共數(shù)據(jù)安全，發(fā)現(xiàn)和確定公共數(shù)據(jù)價值最佳實現(xiàn)方式。

2.規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放許可的市場化定價機制

公共數(shù)據(jù)許可使用的價格確定或定價機制應(yīng)采取市場化運作模式，由交易當事人根據(jù)公共數(shù)據(jù)的數(shù)量范圍、時間跨度、數(shù)據(jù)深度、數(shù)據(jù)完整性、數(shù)據(jù)樣本及數(shù)據(jù)實時性等因素，[8]自主確定每筆交易的最終成交價格，這一成交價格可作為以后相同或類似公共數(shù)據(jù)許可使用的參考價格。從實現(xiàn)方式看，公共數(shù)據(jù)開放許可的市場化定價機制建構(gòu)應(yīng)著重從如下維度展開。

(1)設(shè)定靈活的公共數(shù)據(jù)開放許可價格確定機制。公共數(shù)據(jù)許可價格具有高度的不確定性，難以在公共數(shù)據(jù)開放許可聲明中事先確定固定價格，只能根據(jù)特定場景設(shè)置相對靈活的價格確定機制。如根據(jù)貴陽大數(shù)據(jù)交易所定價系統(tǒng)確立的規(guī)則，公共數(shù)據(jù)的實時價格主要取決于數(shù)據(jù)樣本量和單一樣本的數(shù)據(jù)指標項價值，而后通過交易系統(tǒng)自動定價，價格實時浮動，公共數(shù)據(jù)最終交易價格由賣方與交易所最終確定。[8]

(2)確定靈活的公共數(shù)據(jù)開放許可費支付方式。公共數(shù)據(jù)開放許可費支付方式指的是買方應(yīng)當以何種方式將約定的交易價款提供給賣方。從尊重當事人意思自治及交易習(xí)慣等角度出發(fā)，應(yīng)當允許雙方自主約定公共數(shù)據(jù)開放許可費支付方式，可以選擇以貨幣形式一次性結(jié)清，也可以考慮以數(shù)據(jù)折價等方式分批分次結(jié)清價款。當然，如果公共數(shù)據(jù)許可交易過程中有第三方，如數(shù)據(jù)交易所，則應(yīng)在滿足第三方利益需要的前提下自主確定許可費支付方式。也可采取類似“互為數(shù)據(jù)許可”方式，即雙方共同分享和利用各自產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。[5]這種數(shù)據(jù)許可費支付方式在本質(zhì)上是雙方相互讓渡數(shù)據(jù)使用權(quán)，交易雙方互為數(shù)據(jù)提供方和使用方。雙方當事人可在特定范圍內(nèi)更充分地使用已有數(shù)據(jù)資源，減少資料收集、數(shù)據(jù)采集等重復(fù)勞動，[5]實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源利用的效益最大化。數(shù)據(jù)本身也具有聚合效應(yīng)，唯有將越來越多分散的、碎片化的、不完整的數(shù)據(jù)匯集在一起進行重新組合，才能更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)所應(yīng)有的作用，釋放其內(nèi)在的經(jīng)濟社會價值。通過數(shù)據(jù)交換或?qū)嵨镅a償方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通無疑更有利于數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。

3.明確公共數(shù)據(jù)管理部門在公共數(shù)據(jù)開放許可中的職能定位

在公共數(shù)據(jù)開放許可實施過程中，公共數(shù)據(jù)管理部門既是開放許可的發(fā)布者，也是開放許可基本服務(wù)的提供者，同時還是開放許可數(shù)據(jù)安全的管控者。

(1)公共數(shù)據(jù)管理部門是公共數(shù)據(jù)開放許可的發(fā)布者。參照專利開放許可制度，公共數(shù)據(jù)開放許可聲明應(yīng)由公共數(shù)據(jù)管理部門負責審查和發(fā)布。公共數(shù)據(jù)管理部門主要審查如下事項：第一，擬授權(quán)使用的公共數(shù)據(jù)是否涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全等問題；第二，公共數(shù)據(jù)使用者的身份或資質(zhì)，即公共數(shù)據(jù)使用者是否是法律禁止或限制獲取公共數(shù)據(jù)的主體，以及公共數(shù)據(jù)使用者是否具備公共數(shù)據(jù)利用能力；第三，公共數(shù)據(jù)使用者是否會超出授權(quán)范圍使用公共數(shù)據(jù)，或者將公共數(shù)據(jù)用于法律禁止的領(lǐng)域；第四，公共數(shù)據(jù)使用者是否具備維護數(shù)據(jù)安全的能力。

實踐中，許多省市已經(jīng)建立公共數(shù)據(jù)交易平臺，即便如此，筆者依然認為應(yīng)當由公共數(shù)據(jù)管理部門負責公共數(shù)據(jù)開放許可聲明的審查與發(fā)布。公共數(shù)據(jù)交易平臺作為市場主體，雖能審查交易主體的身份與資質(zhì)，卻并無能力審查公共數(shù)據(jù)是否涉及個人隱私、商業(yè)秘密及國家安全等事項。

為規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放許可聲明審查與發(fā)布秩序，統(tǒng)一審查與發(fā)布標準，在國家尚未對公共數(shù)據(jù)利用形成統(tǒng)一規(guī)則的背景下，建議由省級公共數(shù)據(jù)管理部門統(tǒng)一負責公共數(shù)據(jù)開放許可聲明發(fā)布工作。

(2)公共數(shù)據(jù)管理部門是公共數(shù)據(jù)開放許可基本服務(wù)的提供者。在公共數(shù)據(jù)開放許可實施過程中，公共數(shù)據(jù)管理部門應(yīng)當承擔起公共數(shù)據(jù)開放許可基本服務(wù)提供者角色。為促進公共數(shù)據(jù)開放許可的順利實施，統(tǒng)一公共數(shù)據(jù)開放許可實施程序，公共數(shù)據(jù)管理部門可考慮提供必要的標準化服務(wù)，如制作公共數(shù)據(jù)開放許可數(shù)據(jù)庫，提供公共數(shù)據(jù)開放許可聲明與撤回聲明模板，提供公共數(shù)據(jù)開放許可合同模板等。[9]

(3)公共數(shù)據(jù)管理部門是公共數(shù)據(jù)安全的管控者。為促進公共數(shù)據(jù)開放許可有效展開，維護數(shù)據(jù)安全，公共數(shù)據(jù)管理部門應(yīng)切實履行數(shù)據(jù)安全管控責任，建構(gòu)起完善的公共數(shù)據(jù)安全管控機制。具體可從如下角度展開：第一，在公共數(shù)據(jù)授權(quán)使用前建構(gòu)起公共數(shù)據(jù)安全風(fēng)險評估機制。公共數(shù)據(jù)管理部門應(yīng)當根據(jù)公共數(shù)據(jù)的特點及利益關(guān)系建構(gòu)針對性的數(shù)據(jù)安全評估體系，在公共數(shù)據(jù)許可使用前，針對擬授權(quán)的公共數(shù)據(jù)進行評估，唯有達到隱私安全和信息安全標準的公共數(shù)據(jù)方能進入市場進行流通。[5]

第二，在公共數(shù)據(jù)利用過程中建立起規(guī)范的數(shù)據(jù)追蹤、管理和評估機制(以下簡稱為“管控機制”)。一方面公共數(shù)據(jù)利用管控機制的有效實施有助于公共數(shù)據(jù)管理部門及時了解公共數(shù)據(jù)使用狀況，督促公共數(shù)據(jù)使用者嚴格按照約定的方式與范圍進行數(shù)據(jù)開放利用，降低甚至消除公共數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險；另一方面管控機制也有助于發(fā)現(xiàn)和確定公共數(shù)據(jù)開放利用的新途徑，不斷優(yōu)化公共數(shù)據(jù)許可方式，最大程度釋放公共數(shù)據(jù)價值，促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和數(shù)字治理能力提升。

4.設(shè)定公共數(shù)據(jù)開放許可法律爭議解決機制

公共數(shù)據(jù)開放許可法律爭議解決應(yīng)采取有別于專利開放許可的實現(xiàn)模式。專利開放許可所涉及的法律爭議主要是專利許可使用費糾紛，此時由專利行政部門介入便可有效平息爭端。公共數(shù)據(jù)開放許可涉及的法律爭議更為復(fù)雜，由公共數(shù)據(jù)管理部門處理既不合適也無效率。公共數(shù)據(jù)開放許可法律爭議主要包括如下兩種情形。

第一，公共數(shù)據(jù)提供者或使用者存在違約行為。如公共數(shù)據(jù)提供者未按約定提供相應(yīng)數(shù)量和質(zhì)量的公共數(shù)據(jù)資源，或其提供的公共數(shù)據(jù)不符合約定。公共數(shù)據(jù)使用者違約使用公共數(shù)據(jù)，超出合同約定范圍使用公共數(shù)據(jù)等。第二，公共數(shù)據(jù)提供者或使用者存在侵權(quán)行為。如公共數(shù)據(jù)提供者未進行必需的數(shù)據(jù)脫敏或清洗而直接對外許可使用，導(dǎo)致泄露個人隱私或商業(yè)秘密；公共數(shù)據(jù)使用者因使用不當而導(dǎo)致泄露公共數(shù)據(jù)信息。

對于這些法律糾紛，由公共數(shù)據(jù)管理部門參與處理并不合理。一方面，公共數(shù)據(jù)管理部門本身就是公共數(shù)據(jù)開放許可的監(jiān)督者和管理者，在某種意義上是公共數(shù)據(jù)法律糾紛的利益相關(guān)者，應(yīng)當予以主動回避。另一方面，這些法律糾紛主要涉及雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，事關(guān)當事人或利益相關(guān)者核心利益，作為行政機關(guān)，公共數(shù)據(jù)管理部門在處理這些糾紛時面臨能力不足的缺陷。因此，筆者以為采用仲裁或者司法途徑解決公共數(shù)據(jù)開放許可爭議或糾紛更有效率，也更符合當事人利益保護的基本目標。

四、結(jié)語

公共數(shù)據(jù)開放利用是盤活數(shù)據(jù)要素的重要舉措。以專利開放許可為藍本建構(gòu)起規(guī)范有序的公共數(shù)據(jù)開放許可制度是推動公共數(shù)據(jù)開放利用的有效方案。公共數(shù)據(jù)基本特征和利用模式與專利開放許可的高度契合性，為公共數(shù)據(jù)開放許可制度建構(gòu)提供了理論基礎(chǔ)，此外專利開放許可的實施效果已說明以此為模板建構(gòu)公共數(shù)據(jù)開放許可制度具有現(xiàn)實可行性。在公共數(shù)據(jù)開放許可建構(gòu)時應(yīng)清晰地確定公共數(shù)據(jù)開放許可當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放許可市場化定價機制，明確公共數(shù)據(jù)管理部門在公共數(shù)據(jù)開放許可中的職能定位，設(shè)定公共數(shù)據(jù)開放許可法律爭議解決機制，以有效保障規(guī)范有序的公共數(shù)據(jù)開放許可利用秩序。