王 向 陽(yáng)

（蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730030）

一、短視頻發(fā)展現(xiàn)狀

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，尤其是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，短視頻逐漸從萌芽期快速進(jìn)入到爆發(fā)期，并逐漸走向成熟期。數(shù)十年的發(fā)展，使得短視頻逐漸成為大眾生活中不可或缺的一部分，其觀看的年齡小至幾歲，大至幾十歲，可以說(shuō)，短視頻的出現(xiàn)充分地填補(bǔ)了大眾的碎片化時(shí)間。短視頻平臺(tái)更如雨后春筍，長(zhǎng)勢(shì)迅猛，無(wú)論是專注制作短視頻的平臺(tái)，比如說(shuō)抖音、快手，還是綜合性的平臺(tái)，例如微博，都在努力抓住短視頻熱潮所帶來(lái)的歷史性機(jī)遇。

在《2019年中國(guó)短視頻行業(yè)研究報(bào)告》中，將短視頻定義為時(shí)長(zhǎng)不超過(guò)5分鐘，適合在各種新媒體平臺(tái)上傳播和播放，并能夠讓用戶在移動(dòng)狀態(tài)和短時(shí)休閑狀態(tài)下點(diǎn)擊觀看的視頻內(nèi)容。由于短視頻利用其創(chuàng)作門檻低、與大眾的互動(dòng)性強(qiáng)、表演形式豐富以及碎片化的消費(fèi)與傳播形式使得用戶數(shù)量逐漸增加。相比國(guó)外市場(chǎng)，國(guó)內(nèi)短視頻行業(yè)發(fā)展更加多元化，在近幾年來(lái)的快速發(fā)展下，已經(jīng)形成比較穩(wěn)定和成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，截止2019年6月我國(guó)短視頻規(guī)模達(dá)到8.57億人，相較于2018年12月我國(guó)短視頻用戶6.48億人，半年內(nèi)用戶增長(zhǎng)了32.25%。同時(shí)，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示短視頻用戶的上網(wǎng)時(shí)長(zhǎng)成為僅次于即時(shí)通訊的第二大應(yīng)用類型。①

但是，隨著短視頻平臺(tái)、用戶數(shù)量的增加以及為了提供優(yōu)質(zhì)的視頻內(nèi)容來(lái)增加流量，其侵權(quán)行為也時(shí)常發(fā)生。［1］其侵權(quán)的主體不僅包括視頻內(nèi)容的提供者，也包括短視頻平臺(tái)。前者主要是通過(guò)模仿其他人所拍攝的具有獨(dú)創(chuàng)性的視頻內(nèi)容并進(jìn)行上傳，后者則是短視頻平臺(tái)通過(guò)爬蟲技術(shù)盜取其他平臺(tái)所上傳的視頻內(nèi)容。“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”著作權(quán)權(quán)屬糾紛、北京快手科技有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛都表明了在短視頻日益火熱的時(shí)代，其侵權(quán)行為也在日益蔓延。

二、短視頻可以構(gòu)成版權(quán)的客體

《著作權(quán)法》第五十七條規(guī)定：“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)?！币虼耍鏅?quán)所規(guī)定的內(nèi)容與著作權(quán)所規(guī)定的內(nèi)容是一致的。著作權(quán)法第三條也對(duì)作品進(jìn)行了分門別類的劃分，主要分為九大類。著作權(quán)法實(shí)施條例第二條指出，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。［2］判斷短視頻是否構(gòu)成版權(quán)的客體，我們主要看其能否成為著作權(quán)法中的作品。要成為著作權(quán)法保護(hù)的作品，應(yīng)滿足以下三個(gè)要件，一是屬于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”的具體表達(dá)；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是能以有形形式復(fù)制。在此，我們著重探討短視頻的作品類型和獨(dú)創(chuàng)性。

（一）短視頻的作品類型

現(xiàn)實(shí)生活中，短視頻的創(chuàng)作主體根據(jù)其所要表達(dá)的思想內(nèi)容來(lái)制作短視頻，可以通過(guò)純文字、口頭語(yǔ)言、音樂(lè)、舞臺(tái)劇、說(shuō)唱、舞蹈、雜技、美術(shù)、圖片、類電作品等形式表現(xiàn)出來(lái)，或者通過(guò)以上多種形式的結(jié)合來(lái)創(chuàng)作短視頻。［3］只要其內(nèi)容形式符合著作權(quán)法實(shí)施條例第四條的作品種類，我們都可以認(rèn)定該短視頻屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)作作品。

作為形式多樣化的短視頻作品而言，將其分門別類對(duì)照歸入到著作權(quán)法中的九大類型之中，現(xiàn)實(shí)中我們要結(jié)合作品的內(nèi)容要素、表現(xiàn)形式等方面，去具體分析其屬于哪一種作品類型。比如北京互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)“抖音”訴“伙拍”一案中，認(rèn)定涉案短視頻構(gòu)成著作權(quán)法意義上的類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；②由四格漫畫改編加配音而創(chuàng)作的短視頻，雖然在形式上符合著作權(quán)法上的影視作品或錄像制品的形式，但是缺少獨(dú)創(chuàng)性，與之前的漫畫表達(dá)相同，因此仍把其歸類為美術(shù)作品。

（二）短視頻是否具有獨(dú)創(chuàng)性

所謂獨(dú)創(chuàng)性，顧名思義創(chuàng)作的主體是作者自己，其創(chuàng)作內(nèi)容由作者自己獨(dú)立完成，創(chuàng)作結(jié)果具有新穎性。獨(dú)創(chuàng)性通常又包括兩個(gè)方面，一是獨(dú)立性；二是有一定的創(chuàng)作性高度。前者是指短視頻由作者自己獨(dú)立完成，沒有對(duì)他人的成果進(jìn)行復(fù)制、剽竊，后者是指作品表達(dá)了作者的思想或情感，是作者精神世界的一種外化表現(xiàn)。單純拍攝人類生活或純粹自然界中的聲音和畫面，如他人對(duì)話、動(dòng)物鳴叫，形成的短視頻因不能體現(xiàn)作者個(gè)性、表達(dá)作者思想情感而不具備獨(dú)創(chuàng)性。此類短視頻因此不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，無(wú)法享受著作權(quán)的保護(hù)。關(guān)于作品的獨(dú)創(chuàng)性，學(xué)術(shù)界主要有以下幾種有代表性的觀點(diǎn)：鄭思成教授認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性就是原創(chuàng)性，是依靠作者自己獨(dú)立而完成的，對(duì)他人的智力成果沒有抄襲和復(fù)制。吳漢東教授認(rèn)為作者的作品主要是依其獨(dú)立的構(gòu)思而完成，不是在創(chuàng)作過(guò)程中抄襲、剽竊或篡改他人作品的基礎(chǔ)上而形成的。劉春田教授認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性可以和作者獨(dú)立的構(gòu)思相分離，只要在形式上是原創(chuàng)即可，允許對(duì)他人的作品進(jìn)行模仿、復(fù)制、借鑒。［4］

短視頻能否成為版權(quán)的客體，判斷的前提是獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)能否構(gòu)成作品。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授易健雄認(rèn)為，短視頻如果僅僅是簡(jiǎn)單地錄下生活中的事實(shí)畫面，沒有加入作者的構(gòu)思，無(wú)任何的個(gè)性元素，體現(xiàn)不出短視頻內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性，通常也不會(huì)把該創(chuàng)作作為作品，其創(chuàng)作也可能被認(rèn)定為錄像制品，受到著作權(quán)法中的鄰接權(quán)的保護(hù)。中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心研究員徐新明認(rèn)為，著作權(quán)法對(duì)作品的認(rèn)定具有較高的門檻，如果僅僅是對(duì)別人的作品進(jìn)行表演或者錄音錄像，沒有對(duì)短視頻創(chuàng)作的內(nèi)容加入獨(dú)立和創(chuàng)造性的構(gòu)思，該短視頻就不能被認(rèn)定為作品。但是不能否定的是，短視頻的制作者也屬于錄音錄像的制作者，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，其也享有一定的權(quán)利，比如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。［5］

現(xiàn)理論和實(shí)務(wù)界已普遍達(dá)成共識(shí)，短視頻的時(shí)間長(zhǎng)短不是判斷其是否屬于版權(quán)保護(hù)客體的標(biāo)準(zhǔn)或條件。判斷依據(jù)是，在短視頻的創(chuàng)作過(guò)程中，如果能夠在內(nèi)容和編排上體現(xiàn)制作者的理念、構(gòu)思、審美，具有明顯的獨(dú)創(chuàng)性特征在里面，并且又能夠以有形形式進(jìn)行復(fù)制，那么我們就認(rèn)為，該短視頻就屬于著作權(quán)法意義上的作品。

三、短視頻版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

2018年7月至11月，國(guó)家版權(quán)局按照打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)2018”專項(xiàng)行動(dòng)的部署安排，開展了為期近四個(gè)月的整改活動(dòng)。當(dāng)我們?cè)谡撌龆桃曨l版權(quán)侵權(quán)時(shí)，其前提是該短視頻屬于版權(quán)法所保護(hù)的作品。版權(quán)侵權(quán)應(yīng)屬于民事侵權(quán)的一種，同樣適用民事侵權(quán)的構(gòu)成要件。因此關(guān)于短視頻版權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件主要從短視頻侵權(quán)的主體、主觀方面、侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系來(lái)闡述。

（一）短視頻的侵權(quán)主體

短視頻通常涉及到三方主體：一是短視頻內(nèi)容提供者；二是短視頻平臺(tái)；三是短視頻分發(fā)平臺(tái)。所謂短視頻內(nèi)容提供者是指短視頻的主要制作者，通過(guò)團(tuán)隊(duì)或者獨(dú)自進(jìn)行拍攝、編輯、美化，最終構(gòu)成一個(gè)完整的短視頻。短視頻平臺(tái)主要就是為短視頻內(nèi)容提供者提供一種服務(wù)方式，使其將制作的短視頻進(jìn)行上傳，比如抖音、快手、美拍。而短視頻分發(fā)平臺(tái)的主要功能不在于對(duì)短視頻提供一個(gè)上傳的路徑，發(fā)布短視頻只是其中的一個(gè)業(yè)務(wù)，比如微博、微信、騰訊QQ。

（二）短視頻侵權(quán)的主觀方面

侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則一般包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、過(guò)錯(cuò)推定原則以及公平責(zé)任原則。如果短視頻內(nèi)容提供者直接抄襲、復(fù)制他人已享有著作權(quán)的作品，短視頻平臺(tái)通過(guò)爬蟲技術(shù)對(duì)他人的作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)布，其不論主觀存在故意還是過(guò)失，都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

短視頻平臺(tái)、短視頻分發(fā)平臺(tái)在明知或應(yīng)知用戶有侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，具有“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)，此時(shí)采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。若短視頻平臺(tái)、短視頻分發(fā)平臺(tái)僅是為用戶提供存儲(chǔ)空間服務(wù)，沒有主觀過(guò)錯(cuò)，并且履行了“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)，則不構(gòu)成侵權(quán)。

（三）短視頻侵權(quán)行為

1.原始創(chuàng)作行為

短視頻的創(chuàng)作者可以以自己獨(dú)有的理念、構(gòu)思來(lái)創(chuàng)作前所未有的作品，也可以在他人創(chuàng)作作品的腳本基礎(chǔ)上，融入自身的獨(dú)創(chuàng)性，使之成為具有一定表現(xiàn)形式的新的智力成果。［6］例如，如果在短視頻的制作過(guò)程中，短視頻制作人未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可，將電影、電視劇以及平臺(tái)上其他用戶上傳的視頻進(jìn)行“分段剪切”或者選取其中有些部分進(jìn)行“加工整合”，將這樣形成的短視頻發(fā)布出去，則有可能侵犯了原著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)、改編權(quán)以及與之相應(yīng)的鄰接權(quán)等。這種利用腳本創(chuàng)作短視頻的行為，應(yīng)注意不得侵犯原著作權(quán)人的作品權(quán)利。如果得到原著作權(quán)人許可，對(duì)腳本搜集、整理而形成的素材，根據(jù)這些素材制作出獨(dú)創(chuàng)性的短視頻，則創(chuàng)作者對(duì)該作品享有著作權(quán)。

2.“再加工”行為

短視頻的“再加工”是指，短視頻制作者通過(guò)對(duì)他人的具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻內(nèi)容進(jìn)行選取，然后借助智能手機(jī)、電腦等設(shè)備再次進(jìn)行拍攝、剪輯，進(jìn)而形成新的短視頻發(fā)布到應(yīng)用平臺(tái)上面公開傳播。比如制作者參照他人已有的短視頻音樂(lè)、表演等其他元素，或者在他人創(chuàng)作全部或部分內(nèi)容的基礎(chǔ)上，添加屬于自己的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容形成新的作品，這種未經(jīng)許可對(duì)他人作品進(jìn)行復(fù)制的行為，會(huì)導(dǎo)致侵犯他人的原有著作權(quán)權(quán)利。即使引用他人的作品時(shí)間很短或者占原作品的比例很小，這種部分對(duì)他人原作品“再加工”的行為，可能會(huì)對(duì)原作品的內(nèi)容表達(dá)產(chǎn)生歪曲，導(dǎo)致侵權(quán)了原著作權(quán)人的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)或改編權(quán)。

3.平臺(tái)傳播行為

短視頻平臺(tái)擁有三種身份，一是作為創(chuàng)作者將短視頻上傳至其經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)，二是與第三方上傳者有合作伙伴關(guān)系，三是僅作為用戶上傳短視頻提供信息存儲(chǔ)空間。在發(fā)生短視頻侵權(quán)糾紛時(shí)，如果平臺(tái)是第一種身份，則平臺(tái)將承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；如果是第二種身份，平臺(tái)與第三方上傳者承擔(dān)連帶責(zé)任；如果是第三方身份，平臺(tái)能夠提出該短視頻由明確的第三方上傳、用戶注冊(cè)信息、后臺(tái)上傳記錄等相應(yīng)的證據(jù)證明其只是作為信息存儲(chǔ)空間提供者，平臺(tái)又合理盡到了“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)，則平臺(tái)不承擔(dān)責(zé)任。［7］比如2018年度北京市法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例之一的北京海淀區(qū)法院審理的快手公司起訴華多公司侵害著作權(quán)糾紛一案中，華多公司在其運(yùn)營(yíng)的APP中上傳并發(fā)布了涉案視頻，侵害了快手公司依法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，華多公司應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（四）短視頻侵權(quán)的損害結(jié)果

通常損害結(jié)果是指侵權(quán)人的行為給權(quán)利人造成了實(shí)際損害，并依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在短視頻版權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)行為人未經(jīng)過(guò)短視頻版權(quán)人許可、同意，進(jìn)行原作品的改編、再加工、傳播，對(duì)短視頻版權(quán)人造成人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)利益上的損害。通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的短視頻相關(guān)案例分析來(lái)看，每一案件的訴訟請(qǐng)求無(wú)不關(guān)系短視頻版權(quán)人的合法權(quán)益受損。

（五）侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的侵權(quán)構(gòu)成要件原理，短視頻版權(quán)侵權(quán)同樣要求符合侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。

四、短視頻侵權(quán)的免責(zé)情形

在互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達(dá)的今天，為了平衡著作權(quán)人與其他主體之間的利益，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了一定的限制。

（一）合理使用制度

關(guān)于合理使用制度的立法模式，主要有三種：一是因素主義，其使用目的、性質(zhì)等其他要素符合合理使用的要素即可，該種立法模式的代表國(guó)家為美國(guó)。二是規(guī)則主義，即采用列舉的方式將構(gòu)成合理使用的情形一一規(guī)定下來(lái)，我國(guó)采用的就是規(guī)則主義。三是因素主義與規(guī)則主義相結(jié)合，我國(guó)臺(tái)灣是其代表。

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了限制，規(guī)定了12種可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬進(jìn)行合理使用的情形。與短視頻相關(guān)的合理使用情形主要包括：（1）他人為了學(xué)習(xí)、研究或欣賞，從短視頻平臺(tái)上下載了該短視頻；（2）在對(duì)短視頻進(jìn)行評(píng)論時(shí)，適當(dāng)?shù)厥褂昧硕桃曨l的相關(guān)內(nèi)容；（3）為了報(bào)道事實(shí)新聞，不可避免地再現(xiàn)或使用了該短視頻；（4）該短視頻意外地拍攝到了違法犯罪的現(xiàn)場(chǎng)，司法機(jī)關(guān)將其作為證據(jù)使用了該短視頻；（5）在攝影課上，將某短視頻平臺(tái)上的短視頻下載下來(lái)進(jìn)行教學(xué)等。

（二）避風(fēng)港原則

所謂避風(fēng)港原則，是指當(dāng)發(fā)生短視頻版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題時(shí)，短視頻平臺(tái)就會(huì)以侵權(quán)內(nèi)容未在平臺(tái)儲(chǔ)存，且及時(shí)履行了“通知—?jiǎng)h除”的義務(wù)來(lái)抗辯，以此來(lái)免除平臺(tái)的責(zé)任。［8］

短視頻平臺(tái)在應(yīng)用“通知—?jiǎng)h除”條款進(jìn)行抗辯時(shí)，只能單純的作為短視頻內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而不能作為短視頻版權(quán)的侵權(quán)者。而“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)是指如果短視頻權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到侵害，其有權(quán)利通知短視頻平臺(tái)及時(shí)刪除被侵權(quán)的視頻，若短視頻平臺(tái)沒有及時(shí)刪除，其將在損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

在短視頻版權(quán)侵權(quán)的眾多案例中，很多都是援引避風(fēng)港原則來(lái)作為抗辯理由，并取得了勝訴。例如抖音短視頻訴伙拍小視頻一案，伙拍小視頻的抗辯理由即其只是提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的平臺(tái)，對(duì)平臺(tái)注冊(cè)用戶提供被控侵權(quán)短視頻的行為，主觀上沒有過(guò)錯(cuò)，并且履行了“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)，因此其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院在判決中對(duì)伙拍小視頻的抗辯理由也予以了支持。

五、結(jié)語(yǔ)

短視頻的發(fā)展給大眾的生活帶了極大的樂(lè)趣，更好地填補(bǔ)了大眾碎片化的時(shí)間。越來(lái)越多的短視頻平臺(tái)逐漸興起，而短視頻內(nèi)容提供者為了獲取流量也不斷地創(chuàng)新自己的表演方式。一些具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻被爭(zhēng)相模仿，短視頻平臺(tái)也不惜冒著風(fēng)險(xiǎn)對(duì)他人的視頻進(jìn)行抓取從而獲得點(diǎn)擊量，眾多被侵權(quán)的短視頻提供者、短視頻平臺(tái)走上了維權(quán)之路。為了更好地規(guī)范和促進(jìn)短視頻行業(yè)的發(fā)展，有關(guān)短視頻的各方參與主體，要重視短視頻版權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在版權(quán)法規(guī)定的權(quán)利范圍內(nèi)行使各自的權(quán)利，控制好行使權(quán)利的行為，把握好逾越鴻溝的邊界，盡量避免短視頻版權(quán)侵權(quán)的發(fā)生。

注釋：

①前瞻產(chǎn)業(yè)研究院，《2019年中國(guó)短視頻行業(yè)研究報(bào)告》。

②北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2018）京0491民初1號(hào)。

③腳本：一般指故事的大綱，在短視頻制作中起線索的作用。

④北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，（2017）京0108民初51249號(hào)。