林志勇

(閩江學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，福州 350108)

旅游業(yè)的發(fā)展如火如荼，但問題也越來越多。在旅游業(yè)的種種亂象中，強(qiáng)迫交易行為尤其為突出。強(qiáng)迫交易行為不僅擾亂旅游業(yè)的市場秩序，更為嚴(yán)重的是，強(qiáng)迫迫交易行為損害了游客的財產(chǎn)和人身安全。旅游中的一般強(qiáng)迫交易行為往往為：司陪人員(即司機(jī)、導(dǎo)游或領(lǐng)隊等陪同人員)私自改變行程和增加購物地點(diǎn)、誘騙或者是強(qiáng)制要求游客購物、違約增加自費(fèi)項(xiàng)目、并對老人和小孩增收費(fèi)用等[1]，更有甚者，旅游中還有一些司陪人員在為游客提供服務(wù)的過程中，利用自己掌握交通工具、熟悉交通路線或地理環(huán)境等優(yōu)勢條件，采取限制游客人身自由、辱罵甚至毆打等粗暴方式強(qiáng)迫游客接受旅行社安排的自費(fèi)項(xiàng)目，購買商品或旅游服務(wù)等，這些均屬于惡意強(qiáng)迫交易行為表現(xiàn)形式。與一般的旅游強(qiáng)迫交易行為相比較，后者對社會的危害性更大、其手段更加惡劣，不僅有可能造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，更有可能威脅到游客的人身安全。

雖然強(qiáng)迫交易行為在如今旅游業(yè)中已經(jīng)較為普遍，但卻鮮有案件進(jìn)入司法而被刑事制裁。之所以會造成如此局面，主要是因?yàn)樵诂F(xiàn)有刑法法律框架內(nèi)，這類違法行為是否列入到刑事制裁規(guī)定還不明確，同時旅游行業(yè)內(nèi)，相關(guān)執(zhí)法部門更青睞動用行政手段處置此類違法行為，即使對惡意強(qiáng)迫交易行為，也是采取和一般的旅游強(qiáng)迫交易行為等同或者類似行政手段來處理，正是因?yàn)橹T多因素的存在，使得那些本來可能被定性為強(qiáng)迫交易罪的惡意強(qiáng)迫交易行為不被移送司法機(jī)關(guān)定罪，而如果沒有相關(guān)執(zhí)法部門移送或者沒有受害的游客控告或報案，遵循不告不理原則的司法機(jī)關(guān)，即使聽聞此類現(xiàn)象，也不能越過偵查程序而主動介入刑事制裁環(huán)節(jié)，自然只能對其采取放任態(tài)度，更不可能主動將其作為犯罪來處理。但是刑法本身存在強(qiáng)迫交易罪的規(guī)定，而旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為表現(xiàn)形式非常符合犯罪的特征，而且特別符合強(qiáng)迫交易罪的特征，即當(dāng)旅游中的強(qiáng)迫交易行為危害性的“量”和“度”達(dá)到一個標(biāo)準(zhǔn)時，就可以將之定性為犯罪[2]。依據(jù)刑法的規(guī)定，當(dāng)旅游中強(qiáng)迫交易行為的交易數(shù)額超過1萬元或違法所得的金額超過2000元或者強(qiáng)迫交易的次數(shù)累計超過3次時，就能達(dá)到犯罪立案的程度。在現(xiàn)實(shí)生活中，旅游中強(qiáng)迫交易行為的情況出現(xiàn)超過1萬元或者違法所得在2000元以上是很常見的事實(shí)，即使不按照經(jīng)濟(jì)數(shù)額計算，旅游強(qiáng)迫交易行為累計達(dá)到3次以上也是常有的事情。旅游中出現(xiàn)如此多的惡意強(qiáng)迫交易行為的現(xiàn)象，如果能把其與一般強(qiáng)迫交易行為區(qū)別對待，即將一般旅游強(qiáng)迫交易行為交由民事或者行政手段處理，而將惡意強(qiáng)迫交易行為入罪，進(jìn)入刑事層面制裁，那么司陪人員將不再敢觸及強(qiáng)迫交易罪這條刑事犯罪的“高壓線”。

一、旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為符合犯罪的特征

所謂犯罪，一般指那些社會危害性大、情節(jié)惡劣并應(yīng)受刑法處罰的行為，依照我國刑法對于犯罪的界定，可以總結(jié)出犯罪具有三個基本的特征：一是嚴(yán)重的社會危害性。這是犯罪的實(shí)質(zhì)特征。二是犯罪行為的刑事違法性，意即只有某一行為的社會危害性達(dá)到一定的程度，需要刑事法律方面介入，才可以將其規(guī)定為犯罪行為；三是行為的應(yīng)受刑罰懲罰性，意即違反刑事法律的行為中，只有必須處以刑事懲罰的，才規(guī)定為犯罪。以上關(guān)于犯罪的界定是分析導(dǎo)游強(qiáng)迫交易行為納入刑法的決定性衡量手段。

(一)旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為的嚴(yán)重危害性

所謂社會危害性，意即某些行為所具備的嚴(yán)重?fù)p害我國刑法保護(hù)的重要利益的這一性質(zhì)。一個行為若是沒有社會危害性，就不能認(rèn)定其為犯罪。因此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：社會危害性是界定犯罪的根本依據(jù)。正如著名的刑法學(xué)家貝卡里亞所說：“犯罪對社會產(chǎn)生危害的嚴(yán)重程度是衡量犯罪的最重要標(biāo)準(zhǔn)?！盵3]所以，社會危害性的界定在立法的過程中對犯罪的界定具有重要意義[4]。根據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成四要件理論，在規(guī)定犯罪這一過程里有必要設(shè)置社會危害性這個實(shí)質(zhì)性評價層次。任何犯罪都是主觀過錯與客觀危害的統(tǒng)一體，無主觀過錯有客觀危害的行為不能認(rèn)定為犯罪，例如，人在無意識下，或在不可抗力的情況下做出的危害行為就不能認(rèn)為是犯罪。依據(jù)以上理論，我們在界定導(dǎo)游的強(qiáng)迫交易行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性時，應(yīng)從主客觀兩個方面綜合考量。

1．惡意強(qiáng)迫交易行為的客觀危害

導(dǎo)游的惡意強(qiáng)迫交易是對旅游業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的破壞，同時也嚴(yán)重?fù)p害了廣大游客的根本利益。鄧寧格曾說過“一有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本就會非常膽壯起來。只要有10%的利潤，它就會到處被人使用；有20%，就會活潑起來；有50%，就會引起積極的冒險；有100%，就會使人不顧一切法律；有300%，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險?！盵5]一部分領(lǐng)隊、導(dǎo)游和司機(jī)在利益的驅(qū)使下，違反已有旅游合約的條款，私自篡改旅游線路、增加購物地點(diǎn)并延長購物時間，強(qiáng)迫游客違背自己意愿參加所謂的文藝表演，這給廣大游客造成了物質(zhì)上和精神上的雙重?fù)p害。這些強(qiáng)迫交易行為之所以會發(fā)生，領(lǐng)隊和導(dǎo)游的薪酬結(jié)構(gòu)是一個重要因素[6]。導(dǎo)游沒有固定的工資收入，他們依靠的是帶旅行團(tuán)所收到的“回扣”，就是說，他們讓游客消費(fèi)越多，他們的收入才越多。部分司乘人員為了自身利益枉顧取業(yè)道德和法律底線，這種惡性的循環(huán)直接導(dǎo)致了旅游市場亂象橫生。

強(qiáng)迫交易行為不利于旅行社的發(fā)展。領(lǐng)隊、導(dǎo)游和司機(jī)在提供旅游服務(wù)的過程中對游客影響很大，他們直接擁有決定旅游過程中相關(guān)事宜的權(quán)力。他們是否提供了優(yōu)質(zhì)服務(wù)直接關(guān)系到游客對相應(yīng)旅行社的滿意程度。由司陪人員主導(dǎo)的惡意強(qiáng)迫交易行為，在事實(shí)上嚴(yán)重惡化了游客對旅行社的看法，結(jié)果自然就是對應(yīng)的客源喪失、名譽(yù)盡毀，企業(yè)效益下降，更為嚴(yán)重的是影響整個旅游行業(yè)的形象；惡意強(qiáng)迫交易行為還使旅游者對旅游目的地產(chǎn)生恐懼，游客第一次到一座城市，肯定都是滿懷期待，如果遇到的司陪人員強(qiáng)制游客購物，勢必會讓大家沒有任何心情去欣賞那座城，讓大家對旅游目的地大失所望。

2．惡意強(qiáng)迫交易行為具主觀惡意

在旅游中惡意強(qiáng)迫交易的眾多事件中，存在主觀上的惡意，意即明知道自己或商家的行為存在對游客權(quán)益的侵害卻放任這種后果發(fā)生，或主觀上希望這種結(jié)果發(fā)生，因?yàn)檫@與自己的利益緊密掛鉤。一般情況下，司陪人員之所以會做出惡意強(qiáng)迫交易的行為，是為了獲取不當(dāng)利益。往往是利用游客身處異地他鄉(xiāng)，孤立無援的境地，使其無法拒絕一些不公平的交易。通常是通過暴力、脅迫的手段，主要行為有言語辱罵、甩團(tuán)，嚴(yán)重者有毆打行為[7]。上述行為中的“惡意”簡單概括就是有意而為或者放任不管，在法律意義上來講就是直接故意和間接故意。

(二)旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為的刑事違法性

犯罪是觸犯刑法的行為，具有刑事違法性。這是犯罪不可缺少的基本特征。司陪人員在提供旅游服務(wù)的過程中強(qiáng)迫游客大量購物的事件屢見不鮮，然而由司法機(jī)關(guān)主動來追究涉事導(dǎo)游強(qiáng)迫交易罪的卻極為罕見[8]。在很多情況下，事件由行政機(jī)關(guān)出面，依照相關(guān)的法規(guī)進(jìn)行調(diào)處或者對涉事導(dǎo)游進(jìn)行行政處罰便了事，即使警方介入，大多也是配合相關(guān)行政部門執(zhí)法，似乎根本想不到通過刑法手段來解決。但我國刑法第13條所規(guī)定的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念。它既揭示出犯罪的社會危害性，也明確了一個行為如果單單是危害社會，是不足以稱其為犯罪的，必須同時被刑法規(guī)定為犯罪才是犯罪。從而兼顧了犯罪所具有的危害社會的實(shí)質(zhì)與犯罪違反刑事法律的形式。刑法上通常也稱刑事違法性為非難可能性或有責(zé)性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果該行為的社會危害性比較嚴(yán)重，即便其只有客觀方面的違法行為，也就是說國民對其可以容忍，覺得沒有必要對行為人進(jìn)行責(zé)難時，也不能將該行為認(rèn)定為犯罪。換言之，當(dāng)且僅當(dāng)行為人的行為具備非難可能性，應(yīng)該遭到譴責(zé)時，此種行為方可納入犯罪行列。我國刑法中所謂的有責(zé)性或者非難可能性，意即某一行為對于社會公眾的挑戰(zhàn)是否達(dá)到無法容忍的最低限度而必須加以刑罰處罰，換個角度來講，意即某一行為運(yùn)用民法和行政法加以處置過輕而必須運(yùn)用刑法加以處罰。[9]符合刑法上的非難可能性可以在司陪人員惡意強(qiáng)迫交易行為上存在的充實(shí)理由如下：首先大多數(shù)游客因?yàn)轭I(lǐng)隊、導(dǎo)游、司機(jī)和旅行社的強(qiáng)迫交易行為而受到心理上的傷害，對再次參加旅游活動存在心理陰影；其次，社會各界，特別是法律界和旅游業(yè)行業(yè)對此行為深惡痛絕，希望立法將惡意的強(qiáng)迫交易納入犯罪的呼聲越來越高。

(三)旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為的當(dāng)罰性

根據(jù)罪刑法定原則的要求，一個行為即便具有社會危害性，甚至是嚴(yán)重的社會危害性，法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不能以犯罪論，也即根據(jù)行為具有社會危害性，不能必然地推出該行為就具有刑事違法性。根據(jù)其違法行為程度不同，導(dǎo)游強(qiáng)迫交易行為可分為行政違法行為和刑事違法行為，追究其行政責(zé)任，是目前旅游執(zhí)法部門對導(dǎo)游強(qiáng)迫交易行為常用的方式。

以強(qiáng)迫交易罪追究該行為的刑事責(zé)任，國內(nèi)相關(guān)的案例少之又少。2017年，云南發(fā)生了一起“導(dǎo)游李某強(qiáng)迫游客購物事件”，并于2018年6月10日，在云南省景洪市人民法院進(jìn)行一審公開開庭審理并宣判。法院以強(qiáng)迫交易罪判處被告人李某有期徒刑6個月，并處罰金人民幣2000元。此案例開了云南省司法界以涉嫌強(qiáng)制游客消費(fèi)而追究行為人刑事責(zé)任的先河[10]。這一事件的產(chǎn)生也從側(cè)面驗(yàn)證了以下兩點(diǎn)情況：其一，我國旅游業(yè)相關(guān)法律法規(guī)不健全，嚴(yán)重滯后于旅游業(yè)的發(fā)展。其二，“有法必依”沒有真正落實(shí)到位，相關(guān)法律仍然停留在紙面上。導(dǎo)游在惡意強(qiáng)迫游客購物時所采取的言語辱罵、非法限制游客的人身自由甚至甩團(tuán)等方式已經(jīng)造成了嚴(yán)重的社會危害性，已經(jīng)公然挑釁道德底線甚至是法律底線，與社會公德和法律精神格格不入。青島“天價蝦”、海南三亞“宰客”事件等均是同類惡性事件。這一類事件的發(fā)生不但損害了游客的切身利益，而且使我國的旅游業(yè)發(fā)展大局受到巨大的負(fù)面影響。雖然相關(guān)主管部門已經(jīng)對涉事的相關(guān)導(dǎo)游進(jìn)行了行政處罰，但是仍然難以阻止此類事件的大量發(fā)生。究其根本原因，在于涉事的導(dǎo)游最終承受的代價相對于非法攫取所得利益來說太小，難以有效遏制這種“惡”。事實(shí)上，情節(jié)比較惡劣的強(qiáng)迫交易行為，已經(jīng)具備了刑法的預(yù)防與控制的“度”或“量”的標(biāo)準(zhǔn)，即已經(jīng)滿足了犯罪行為的刑事違法性。但很少有司法機(jī)關(guān)對強(qiáng)迫交易罪尋根問底，對涉事導(dǎo)游予以處罰，主要原因在于行政執(zhí)法部門往往不移交，僅依據(jù)行政法律法規(guī)對強(qiáng)迫購物問題進(jìn)行行政處罰了事。盡管近年來有關(guān)部門多次強(qiáng)調(diào)要規(guī)范旅游市場，以維護(hù)游客的合法權(quán)益，但始終收效不佳。這次云南省司法機(jī)關(guān)對導(dǎo)游李某強(qiáng)迫消費(fèi)的行為追究刑事責(zé)任，是對市場秩序的維護(hù)，也是促使旅游業(yè)相關(guān)行為回歸法治軌道的明確信號。社會公眾早就對所謂的強(qiáng)制消費(fèi)深惡痛絕，這次事件中，社會輿論也是一邊倒地要求整治旅游業(yè)亂象。毋庸置疑，導(dǎo)游李某因“強(qiáng)迫交易罪”獲刑這一事件，對于那些為了利益最大化而肆意妄為，不惜突破道德和法律底線的司陪人員來說，無異于一次振聾發(fā)聵的當(dāng)頭棒喝。

二、旅游中惡意強(qiáng)迫交易行為入罪的意義

(一)是解決旅游業(yè)零負(fù)團(tuán)費(fèi)虛假現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)手段

當(dāng)下旅游業(yè)中，司陪人員強(qiáng)迫游客購物、消費(fèi)之類行為隨處可見?！督形覀?nèi)绾尾辉啄恪愤@本書中，鄔敬民向我們揭露了旅游業(yè)中赤裸裸的黑幕。而說到底，這其中離不開“零團(tuán)費(fèi)”這三個字[11]。一些不法旅游團(tuán)就借助零團(tuán)費(fèi)這個幌子，使游客上當(dāng)受騙。有關(guān)部門也針對其行為制定了相關(guān)制度，做出了相應(yīng)的處罰，但是由于零負(fù)團(tuán)費(fèi)的暴利，加上沒有相關(guān)法律規(guī)范，犯罪成本很低，一些旅行團(tuán)為非作歹，強(qiáng)迫游客購物，隨意更改旅游線路，私吞游客餐費(fèi)……所謂“法無禁止即自由，法無授權(quán)不可為”，只有明確將零負(fù)團(tuán)費(fèi)行入罪，才是最明晰的禁止。有了法律的力度，才能使不法行為得到最大的約束，法律是武器，同時也是框范行為的警示器。

零負(fù)團(tuán)費(fèi)是為獲取客源的不正當(dāng)競爭手段，符合不正當(dāng)競爭法中的規(guī)定，對消費(fèi)者有欺騙，敲詐等要素，都是符合著我國對消費(fèi)者保護(hù)的要義。將其納入刑法，司法部門可以依據(jù)相關(guān)法條做出明確的制裁，這相比于之前出臺的法規(guī)對旅游行業(yè)從業(yè)者有更強(qiáng)的震懾作用。一旦受到刑事處罰，犯罪個人或團(tuán)體的生活事業(yè)必將受到更大的影響，相比之前只是罰款等不痛不癢的處罰，刑事手段必然是最有效的。綜上，將惡意強(qiáng)迫游客交易行為納入刑法，這是對整個旅游業(yè)的整治和最有效的警示。

(二)是維護(hù)旅游者的合法權(quán)益的必然要求

目前針對這種惡意強(qiáng)迫交易行為，國內(nèi)的規(guī)制手段幾乎還是通過民事或行政途徑解決。從現(xiàn)狀而言，只是從民事和行政的手段來處理還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，司法機(jī)關(guān)必須利用刑法介入，來改變因施惡成本低、代價小而造成該行為愈演愈烈的局面[6]。在我國，大量較輕的違法行為得不到追究，或者追究不及時，使違法者有太多的僥幸心理，不把法律放在眼里。因此，只有通過處罰力度較大的刑法來進(jìn)行規(guī)制，才可以徹底地阻遏其惡性行為的發(fā)展勢頭。只有通過民法、行政手段和刑法的綜合治理，才可以阻遏導(dǎo)游強(qiáng)迫交易行為，才可以維護(hù)游客的合法權(quán)益。不法經(jīng)營者一旦鉆不了法律的空子，就只能放棄利用不法手段獲取利益的做法，加上游客對自身合法權(quán)益的珍視，以及政府部門的執(zhí)法人員加大投入執(zhí)法和監(jiān)督力度才能真正防止惡意強(qiáng)迫交易事件再次發(fā)生。

(三)是促進(jìn)旅游法治化的現(xiàn)實(shí)需要

隨著旅游業(yè)在全球的興起，旅游犯罪問題已經(jīng)成為一個世界各國普遍關(guān)注的問題。怎樣預(yù)防和打擊旅游業(yè)中的犯罪，促進(jìn)旅游業(yè)的健康發(fā)展，建立對付犯罪的應(yīng)急機(jī)制，已經(jīng)成為旅游業(yè)治理的當(dāng)務(wù)之急。全面依法治國則意味著不允許任何人凌駕于法律之上，不允許任何行業(yè)越過法律而獨(dú)立存在。作為社會經(jīng)濟(jì)中活力十足的旅游業(yè)同樣不允許其游離于法律之外。在過去，旅游業(yè)的治理主要是依靠相關(guān)政府行政部門和一些社會性協(xié)會，然而無論是從旅游業(yè)過去發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來看，還是從今天的發(fā)展現(xiàn)狀來看，我們都急需推進(jìn)旅游行業(yè)的法治化。旅游業(yè)的法治化對于整治旅游業(yè)內(nèi)產(chǎn)生的亂象而言即治標(biāo)又治本，是我們最佳的選擇。實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的法治化，需要從以下幾個方面著手。首先立法機(jī)關(guān)要盡快推進(jìn)相關(guān)刑事立法，并做好相關(guān)的刑事司法解釋，尤其是對旅游惡意強(qiáng)迫交易行為入刑的司法解釋；其次，在政府加大對相關(guān)的法律法規(guī)的宣傳的同時，廣大消費(fèi)者要積極了解相關(guān)的法律法規(guī)，盡快樹立起維權(quán)意識，包括從刑法層面上維權(quán)；再者，執(zhí)法者必須積極支持消費(fèi)者維權(quán)，為他們維權(quán)提供便捷的途徑，同時對待違反法律規(guī)定的司陪人員和旅行社嚴(yán)格執(zhí)法，對嚴(yán)重違法行為需要移交至刑事制裁；最后，提供旅游服務(wù)的司陪人員及旅行社要積極守法，在開展相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動時不得觸碰法律的底線尤其是刑法的底線。

三、結(jié)語

總的說來，不管是從行為的嚴(yán)重危害性、刑事違法性、當(dāng)罰性還是從現(xiàn)有的強(qiáng)迫交易罪特點(diǎn)上來看，惡意強(qiáng)迫交易行為均已具備構(gòu)成犯罪的條件，同時從社會輿論的導(dǎo)向和過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來看，將其納入刑法，規(guī)定為犯罪都理由十足。我們只有將其規(guī)定為犯罪，才有可能遏制住因違法成本低廉而肆意妄為現(xiàn)象的發(fā)生。這一做法也是治標(biāo)又治本的方法，它可以在短期內(nèi)形成威懾力而發(fā)揮作用，也可以從長期著眼培養(yǎng)旅游行業(yè)優(yōu)良的法律生態(tài)。