孟曉麗

（1.安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601；2.阜陽(yáng)師范大學(xué) 信息工程學(xué)院，安徽 阜陽(yáng) 236000）

路易·若斯蘭認(rèn)為根據(jù)權(quán)利限度和相對(duì)性理論，有權(quán)利就有限度，超越了權(quán)利的限度，就可能走向權(quán)利濫用［1］。 為保證各方順利享有權(quán)利、有序履行義務(wù)，必須對(duì)權(quán)利行使規(guī)則加以規(guī)范,防止超越限度、造成權(quán)利濫用。 親權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、訴權(quán)、契約債權(quán)等任何權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)以其目的為范圍，而不能把它們?yōu)E用。 總而言之，一切權(quán)利倘被濫用，都要受制裁［2］(P186-188)。 如何在權(quán)利的節(jié)制和張揚(yáng)之間尋求平衡，是現(xiàn)代文明法治國(guó)家完善法律制度所要攻克的重要議題之一。 探望權(quán)如同以上權(quán)利一樣，有其限度，不可濫用。加之親屬法倫理的色彩濃厚，故親屬上之權(quán)利常與義務(wù)密切結(jié)合，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則行使之，否則為權(quán)利之濫用［3］(P5)。 從探望權(quán)利人角度來(lái)說(shuō)，其限度分為三個(gè)維度：首先，不能違背子女利益最大化這一國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的兒童保護(hù)原則。其次，不能侵犯直接撫養(yǎng)一方的生活安寧權(quán)。最后，不得侵害父或母的監(jiān)護(hù)權(quán)。 從監(jiān)護(hù)父母角度而言，則對(duì)被授予探望權(quán)的人負(fù)有不干涉的最低義務(wù)［4］。

一、根本原則：契合子女利益最大化

為何要以子女利益最大化，緣起于探望權(quán)的性質(zhì)和社會(huì)使命。對(duì)于探望權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，是父母離婚后父母照顧權(quán)的延伸，強(qiáng)調(diào)是父母享有的權(quán)利，而非義務(wù)［5］。 縱觀親子法演進(jìn)歷史，經(jīng)歷了古代“家本位”、近代“親本位”、現(xiàn)代的“子女本位”進(jìn)程［6］(P385)。 這種“父母權(quán)利論”的探望權(quán)本質(zhì)認(rèn)識(shí)顯然違背現(xiàn)代親子法原則。隨著時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，“子女本位” 的現(xiàn)代親子法理念得到普遍傳播與接受。實(shí)際上，對(duì)于父母而言，探望權(quán)的權(quán)利屬性逐漸褪去，義務(wù)屬性愈發(fā)明顯，以子女利益的最大化為最終目標(biāo)，對(duì)于其他關(guān)系密切的近親屬能否適用探望權(quán)也以子女利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，只有在有利于子女最佳利益時(shí)才可適用探望權(quán)。 大陸法系、英美法系的法律規(guī)范均得以證成。

（一）權(quán)利與義務(wù)的雙重性

探望權(quán)的社會(huì)使命之一就是呵護(hù)兒童健康成長(zhǎng)，探望權(quán)的適當(dāng)行使可以有效修補(bǔ)因父母婚姻關(guān)系終止或家庭模式改變對(duì)子女產(chǎn)生的消極影響，滿(mǎn)足子女與另一方父或母、其他關(guān)系密切的近親屬繼續(xù)互相交往的需求， 有助于未成年子女健康成長(zhǎng)、塑造健全人格。

從父母角度來(lái)看，親屬法上規(guī)定，大半具有強(qiáng)行法性質(zhì)，即不應(yīng)適用私法自治之原則［7］(P18)。 探望權(quán)名為權(quán)利，實(shí)為義務(wù)，是為履行其撫養(yǎng)教育子女的職責(zé)而存在，是成年近親屬對(duì)未成年人的法定義務(wù)①。 這不是因父母婚姻關(guān)系的終結(jié)而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)新權(quán)利，而是為了維護(hù)有助于兒童健康成長(zhǎng)的積極關(guān)系利益。 在原家庭解體后，通常兒童一定時(shí)期內(nèi)只能與父或母一方共同生活，為了使兒童繼續(xù)得到父母雙方的關(guān)愛(ài)， 法官甚至應(yīng)明確告知父母雙方，探望權(quán)不只是權(quán)利，更是義務(wù)［8］。德國(guó)《基本法》第6條第2 款規(guī)定， 照料和教育子女為父母之自然權(quán)利，亦為其至高義務(wù)［9］(P7)。 我國(guó)《婚姻法》第36 條進(jìn)一步規(guī)定， 父或母對(duì)子女的撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，不應(yīng)離婚而終結(jié)②。 婚姻關(guān)系與親子關(guān)系是脫鉤的，這種親子照料和教育義務(wù)不會(huì)隨著婚姻關(guān)系的解除而消失。 探望權(quán)人的探望義務(wù)、直接撫養(yǎng)方的協(xié)助義務(wù)均是離婚后父母繼續(xù)履行對(duì)未成年子女撫養(yǎng)、教育義務(wù)的應(yīng)有之義。 此外，根據(jù)心理學(xué)原理，對(duì)他方有利的權(quán)利，另一方必然阻撓，若是義務(wù)，則期待其完成。 因此，強(qiáng)調(diào)探望權(quán)的職責(zé)性、義務(wù)性，可以消減直接撫養(yǎng)方的阻撓心理，更有利于協(xié)助執(zhí)行。

從子女角度審視，穩(wěn)定、持續(xù)關(guān)系在孩子的生活中有重要意義，如果失去重要關(guān)系會(huì)造成有害影響。 對(duì)離婚后家庭的研究表明，通過(guò)探望與沒(méi)有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母保持聯(lián)系對(duì)孩子來(lái)說(shuō)非常重要，會(huì)促進(jìn)兒童的幸福感和情感安全感［10］。當(dāng)探望權(quán)與子女利益沖突時(shí)，探望權(quán)應(yīng)當(dāng)“服從”于子女利益。 兒童有權(quán)要求父、母或者其他近親屬定期探望，當(dāng)濫用探望權(quán)、怠于行使探望權(quán)的行為發(fā)生時(shí)，可以請(qǐng)求施以懲戒。 當(dāng)然，一味借助剛性外力很可能會(huì)激化矛盾，傷害親子關(guān)系，更要借助柔性?xún)?nèi)力，通過(guò)對(duì)于親情關(guān)懷、理解、寬恕、仁愛(ài)、尊重等理念的強(qiáng)調(diào)，促進(jìn)親子關(guān)系修復(fù)［11］。 以子女的需求為中心，探望權(quán)理念從傳統(tǒng)的父母對(duì)子女的探望權(quán)利轉(zhuǎn)向子女與父母或近親屬“最大限度的交往權(quán)”，以實(shí)現(xiàn)子女的最大利益。

（二）實(shí)踐證成：普遍的子女本位觀

在英美法系，即使談到“父母的權(quán)利”，也是為了貫徹監(jiān)護(hù)的職責(zé)而產(chǎn)生的權(quán)限［12］(P249)。美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407 條規(guī)定，未賦予子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母有權(quán)享有合理的探視權(quán)，但是法院在審理后認(rèn)定這種探視將嚴(yán)重危害兒童的身體、心理、道德或情感健康，法院可隨時(shí)修改給予或拒絕探視權(quán)的命令，修改將符合兒童的最大利益。 為保證兒童可以經(jīng)常持續(xù)地與父母任何一方接觸，美國(guó)各州對(duì)于離婚后不同的監(jiān)護(hù)種類(lèi)， 均匹配了行使探望權(quán)的內(nèi)容。 例如在單獨(dú)監(jiān)護(hù)中，父母一方同時(shí)獲得子女身體和法律上的監(jiān)護(hù)③, 另一方則有與子女交往的探視權(quán)；而在共同監(jiān)護(hù)中，賦予父母雙方對(duì)于子女照顧保護(hù)和輪流陪伴、交往的法律義務(wù)。 雖然名為共同監(jiān)護(hù)，實(shí)際上一定時(shí)間內(nèi)，子女只能與父母一方居住, 所以多數(shù)法院僅賦予該方父或母對(duì)子女身體上的監(jiān)護(hù)權(quán)， 另一方父或母共同享有自由探視權(quán)［13］。對(duì)于關(guān)系密切的近親屬也是如此。例如美國(guó)的許多州規(guī)定，在父母離婚時(shí)，祖父母有權(quán)申請(qǐng)?zhí)揭?，但他們必須證明其探視有利于孫子女的最佳利益。 馬薩諸塞州法律規(guī)定，祖父母申請(qǐng)?zhí)揭暀?quán)應(yīng)出具以下證據(jù)：（1）祖父母與孫子女之間的感情融洽；（2）孫子女在父母離婚前曾與祖父母一起生活；（3）孫子女適應(yīng)祖父母家庭中的生活習(xí)慣；（4） 熟悉祖父母家庭中的其他親屬［14］(P225)。 我國(guó)香港地區(qū)《未成年人監(jiān)護(hù)條例》規(guī)定④，父母任何一方有探視未成年人的權(quán)利，但要符合子女的最佳利益?！兑獯罄穹ǖ洹返?55 條規(guī)定，宣告分居的裁判官，應(yīng)宣告將子女托付于配偶的某一方，并且完全以子女的精神和物質(zhì)利益為準(zhǔn)采取關(guān)于子女的處置［15］(P34)。

大陸法系中，為促進(jìn)兒童福祉，如違背兒童利益則中止探望。 《法國(guó)民法典》第371-4 條規(guī)定，子女有權(quán)與其直系尊親屬保持個(gè)人關(guān)系，只有子女本身的利益才能妨礙行使這種權(quán)利。如果符合子女利益， 家事法官得確定子女與第三人關(guān)系的方式，無(wú)論該人是否親屬［16］(P115)。第373-2-1 條進(jìn)一步明確，如果子女的利益有此要求，法官可以將親權(quán)交由父母中一人行使。 只有重大原因，才能拒絕另一方對(duì)子女的探望權(quán)與留宿權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?66 條規(guī)定，父母協(xié)議離婚時(shí)，子女的監(jiān)護(hù)人、父或母與子女的見(jiàn)面及其他交流等必要事項(xiàng)，協(xié)議確定［17］(P188)。 我國(guó)澳門(mén)地區(qū)《民法典》（1999 年）第1760 條規(guī)定，在離婚、事實(shí)分居或撤銷(xiāo)婚姻之情況中，父母有關(guān)子女撫養(yǎng)的事項(xiàng)的協(xié)議如不符合未成年子女之利益，包括子女與不獲交托子女之父親或母親一方保持密切關(guān)系之利益，法院要拒絕認(rèn)可。 須為不獲交托照顧子女之父親、母親或雙方訂立探訪制度，但基于對(duì)子女利益之考慮而不宜訂立者除外。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”（2019 年）第1055 條也規(guī)定，夫妻離婚時(shí)，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女會(huì)面交往之方式及期間。 但其會(huì)面交往有妨害子女之利益者，得更之。

綜上可以看出，自20 世紀(jì)下半葉以來(lái), 《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》《意大利民法典》、1995 年《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》、1989 年 《英國(guó)兒童法》、1995 年《蘇格蘭兒童法》、1995 年《澳大利亞家庭法》以及我國(guó)澳臺(tái)地區(qū)“民法典”、香港地區(qū)《未成年人監(jiān)護(hù)條例》在其親子立法的改革中, 程度不同地體現(xiàn)子女最大利益原則, 將父母責(zé)任的理念貫穿在親子關(guān)系的立法中［18］。

我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)均規(guī)定了探望權(quán)⑤的行使及法院再發(fā)布探望令時(shí)必須顧及未成年人的福利。例如臺(tái)灣規(guī)定會(huì)面交往權(quán)的形式， 如不利于子女利益，法院可酌情變更，并且如子女有判斷能力時(shí)，則應(yīng)考慮子女的愿望和需要， 不得有違反子女意思的會(huì)面交往。 這些規(guī)定均體現(xiàn)了維護(hù)“兒童最大利益”［19］(P526)。 我國(guó)的實(shí)踐亦證明，子女利益最大化已成為探視政策背后的關(guān)鍵動(dòng)機(jī)，司法裁判中法院依據(jù)該原則決定是否允許探望⑥。

二、保障直接撫養(yǎng)方的生活安寧權(quán)

享有家庭私生活的安寧權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，沒(méi)有安寧、和諧的生活秩序很難有能力保障兒童健康成長(zhǎng)。因而，父或母在行使探望權(quán)時(shí)，不得違背直接撫養(yǎng)方意愿，強(qiáng)行探望，擾亂兒童、直接撫養(yǎng)方的生活安寧。

（一）生活安寧權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利

法諺有云：“人之安寧乃最高之法律”， 該諺語(yǔ)對(duì)法律尊重人民私生活安寧的狀態(tài)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。生活安寧研究由來(lái)已久， 其最早見(jiàn)于1888 年美國(guó)Cooley 法官的專(zhuān)著之中，他認(rèn)為是一種“獨(dú)處的權(quán)利”；1890 年Wallen 和Brandeis 通過(guò)分析人的本質(zhì)從重物質(zhì)性轉(zhuǎn)為更加注重智力、情感等精神性的現(xiàn)象，主張法律要通過(guò)架構(gòu)隱私權(quán)來(lái)保護(hù)心理和精神上的安寧，以實(shí)現(xiàn)尊重個(gè)性、人格和人類(lèi)價(jià)值［20］。20 世紀(jì)70-80 年代， 雖然美國(guó)的許多州頒布成文法，認(rèn)可（外）祖父母有權(quán)探視他們的（外)孫子女。但是也做出限定，將適用這種規(guī)定的家庭限定為由于離婚、分居或父母一方死亡時(shí)的破裂家庭，同時(shí)保護(hù)完整家庭的父母不受干擾［21］(P152)。 隨著21 世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的異軍突起，各種不可量物對(duì)個(gè)體生活環(huán)境的侵?jǐn)_大量出現(xiàn)， 有關(guān)生活安寧的法益保護(hù)，引起學(xué)者、立法者的廣泛關(guān)注。國(guó)家層面同樣積極關(guān)注人民生活安寧需求，強(qiáng)調(diào)生活安寧是實(shí)現(xiàn)美好生活的基礎(chǔ)。習(xí)近平總書(shū)記（2019）在“不忘初心、牢記使命”主題教育工作會(huì)議上指出：“牢記人民對(duì)美好生活的向往就是我們的奮斗目標(biāo)”。 作為一種基本的生活狀態(tài)， 生活安寧權(quán)是指自然人享有的維持安穩(wěn)寧?kù)o的私生活狀態(tài)， 并排除不法侵?jǐn)_的權(quán)利［22］。 即使享有合法的探望權(quán)也不例外，未經(jīng)許可，不得侵害他人的幽居獨(dú)處或私人事務(wù)，例如侵入住宅是構(gòu)成侵權(quán)行為［23］。

（二）生活安寧是兒童健康成長(zhǎng)的需要

當(dāng)今社會(huì)對(duì)兒童權(quán)益加以保護(hù)已形成共識(shí)，兒童的健康成長(zhǎng)需要外部環(huán)境和內(nèi)在心理的協(xié)同支持。從外部環(huán)境來(lái)說(shuō)，依賴(lài)于成人的物質(zhì)給予，來(lái)滿(mǎn)足生理成長(zhǎng)所亟需的衣食住行資源；從內(nèi)在心理來(lái)看，只有具有積極的心理狀態(tài)才能發(fā)展成為人格健全、心理健康的人。美國(guó)心理學(xué)家尤·布朗芬布倫納認(rèn)為環(huán)境對(duì)個(gè)體心理發(fā)展有著重要影響，個(gè)體不是孤立存在的，其發(fā)展與家庭、學(xué)校、社會(huì)、自然等周?chē)沫h(huán)境有密切聯(lián)系［24］。安穩(wěn)寧?kù)o平和的生活狀態(tài)有助于個(gè)體保持健康的心理水平，是兒童健康成長(zhǎng)所不可或缺的。

三、尊重父或母的監(jiān)護(hù)權(quán)

沒(méi)有監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母享有探望權(quán)雖然是公認(rèn)規(guī)則，但這并不是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)利，需要尊重另一方父或母監(jiān)護(hù)權(quán)。 其他近親屬，例如祖父母探望時(shí)也需要尊重父或母的監(jiān)護(hù)權(quán)。 侵犯監(jiān)護(hù)權(quán)的形式，包括非法搶奪被監(jiān)護(hù)人、非法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)等行為。

根據(jù)1980 年海牙《國(guó)際誘拐兒童民事方面的公約》⑦（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《海牙公約》）規(guī)定，監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)均有權(quán)獲得尊重，探望權(quán)包括在一定的期限內(nèi)將兒童帶往兒童慣常居所以外地方的權(quán)利。 1996 年《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施方面的管轄權(quán)、適用法律、承認(rèn)、執(zhí)行和合作的海牙公約》確保監(jiān)護(hù)權(quán)和探望權(quán)得到國(guó)際承認(rèn)和執(zhí)行。 實(shí)踐中，探望權(quán)人常常在探望過(guò)程中超過(guò)一定期限留置子女，甚至藏匿、轉(zhuǎn)移子女，這是濫用自我探望權(quán)的表現(xiàn)，無(wú)疑侵犯了另一方父或母監(jiān)護(hù)權(quán)，造成侵權(quán)結(jié)果。 如果以上行為均發(fā)生在國(guó)內(nèi)，當(dāng)事人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2001〕7 號(hào)）第2 條⑧、《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條⑨進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，進(jìn)而要求侵權(quán)一方立即停止侵害，送還兒童，使得監(jiān)護(hù)權(quán)受到侵害的一方能夠與自己子女重逢與團(tuán)聚；然而，如果探望權(quán)人趁機(jī)將孩子帶出國(guó)境， 由于我國(guó)內(nèi)地尚未加入《海牙公約》，因而不能保證遭非法帶走或扣留的兒童迅速返回。

與《歐洲人權(quán)公約》第8 條保護(hù)家庭私生活權(quán)的精神一致，《瑞士民法典》第275 條規(guī)定，探視不得違反親權(quán)者或看護(hù)權(quán)者的意愿［25］(P103)。 該意愿體現(xiàn)對(duì)父或母的監(jiān)護(hù)權(quán)的尊重。 在Troxel v.Granville一案中，最高法院裁定該案件違憲，因?yàn)樗m用于一項(xiàng)允許任何人在任何時(shí)候申請(qǐng)?zhí)揭晝和娜A盛頓法規(guī)，初審法院同意了祖父母的探望權(quán)，但是華盛頓最高法院推翻了初審法院的裁決，認(rèn)為父母在照顧、監(jiān)護(hù)子女方面的利益是最古老的基本自由利益，即屬于父母自主的原則［26］。 當(dāng)原有家庭解體之后，祖父母想要保持與孫子女的聯(lián)系，由此產(chǎn)生的問(wèn)題往往是，法院是否能夠違反父母的意愿賦予祖父母探視權(quán)。 華盛頓最高法院認(rèn)為，祖父母無(wú)法獲得孫子女的探視權(quán)，因?yàn)椤度A盛頓規(guī)約》違反憲法，侵犯了父母撫養(yǎng)子女的基本權(quán)利［27］。 換言之，允許任何人在任何時(shí)候探視兒童，實(shí)際上侵犯了父母自主決定范圍內(nèi)的監(jiān)護(hù)權(quán)。

四、余論

客觀分析，目前探望權(quán)行使進(jìn)程雖然面臨多種多樣的困難，但是其對(duì)保障子女健康成長(zhǎng)、社會(huì)和諧穩(wěn)定等方面作用顯著。為緩解離婚或者解除同居關(guān)系后的激烈沖突與矛盾， 減少探望權(quán)落實(shí)的阻力，探望權(quán)的行使要在合理的限度內(nèi)進(jìn)行，即遵循子女利益最大化原則、保障直接撫養(yǎng)一方的生活安寧權(quán)及其父或母的監(jiān)護(hù)權(quán)三維邏輯鏈條。

注 釋?zhuān)?/p>

①江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2015）錫 民終字第01904 號(hào)民事判決書(shū)。

②《婚姻法》第36 條，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。 離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。

③身體上的監(jiān)護(hù)權(quán)是指對(duì)于兒童的事實(shí)上擁有和控制;享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方, 對(duì)影響子女日常生活的活動(dòng)有決定權(quán); 法律上的監(jiān)護(hù)權(quán)是指對(duì)于與子女長(zhǎng)期利益、 教育、醫(yī)療、宗教教育或其他對(duì)子女生活有重大影響的事務(wù)的決定權(quán)。

④香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》第IV 部（1）（b）、（11）（1）（a）（ii）、（12）（a）（ii）。

⑤關(guān)于探望權(quán)的稱(chēng)呼不同，香港為探視權(quán)，澳門(mén)為探訪權(quán)，臺(tái)灣為會(huì)面交往權(quán)。參見(jiàn)陳葦《當(dāng)代中國(guó)內(nèi)地與港、澳、臺(tái)婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2012 年版。

⑥北京市第一中級(jí)人民法院（2016）京01 民終622 號(hào)民事判決書(shū)。

⑦Hague Child Abduction Convention（1980）第一章第5 條。

⑧最高人民法院 《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第2 條規(guī)定，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受?chē)?yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的， 人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。

⑨《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益的，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。