費宏達

（大連財經(jīng)學院 法學院，遼寧 大連 116622）

隨著2020 年5 月28 日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》） 的誕生，關(guān)于住宅居住權(quán)法律制度立法的爭論也終于塵埃落定。居住權(quán)以用益物權(quán)的屬性首次寫入了中國法律，成為中國《民法典》的一大亮點。但筆者認為，《民法典》居住權(quán)制度仍存在完善的空間，還有諸多問題值得探討。

一、應(yīng)當強化居住權(quán)的財產(chǎn)屬性

居住權(quán)制度起源于羅馬法，是人役權(quán)的一種形式，其產(chǎn)生與當時羅馬社會家庭狀況及概括繼承制度有密切聯(lián)系，設(shè)立的初衷是為了解決家庭成員的居住和供養(yǎng)問題。羅馬法的居住權(quán)制度具有倫理性、人身性、長期性、無償性、排他性，這些特性在中國《民法典》中也都得到了繼承。中國《民法典》居住權(quán)的財產(chǎn)價值表現(xiàn)為“滿足生活居住的需要”。這樣的規(guī)定將居住權(quán)的價值限定為“雪中送炭”，而對于超出“生活居住需要”的其他需求，則不能通過居住權(quán)制度加以解決。同時，只有自然人有“生活需要”，而企業(yè)及其他組織沒有“生活需要”，因此不能成為居住權(quán)的主體。筆者認為，該居住權(quán)制度的適用范圍過于狹窄了，我們借鑒外國法律制度來制定本國法律制度時也應(yīng)當有所創(chuàng)新和突破，應(yīng)當考慮具體國情和社會發(fā)展狀況。就居住權(quán)制度來說，應(yīng)當強化居住權(quán)的財產(chǎn)屬性，允許房屋所有權(quán)人在一定條件下意思自治，促進居住權(quán)充分發(fā)揮其財產(chǎn)價值，增強居住權(quán)的流通性，從而促進其有序流轉(zhuǎn)。

二、應(yīng)當區(qū)分居住權(quán)的類型及其流轉(zhuǎn)方式

全國人大在《中華人民共和國民法典（草案）》中闡釋，設(shè)立居住權(quán)這一新型物權(quán)的初衷在于加快建立多主體供給、多渠道保障住房制度。黨的十九大報告提出，要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居?！睹穹ǖ洹吩O(shè)立居住權(quán)制度促進了中國住房制度的進一步完善，為滿足人民群眾的居住需求提供了法律的保障，但從法律規(guī)定來看，“居住權(quán)立法趨于封閉，只能容納極其有限的居住權(quán)類型，難以充分滿足社會的現(xiàn)實需求”[1]。

中國《民法典》沒有明確區(qū)分居住權(quán)的類型，也沒有對不同類型居住權(quán)的流轉(zhuǎn)方式分別作出規(guī)定，也就是說，這種制度設(shè)計不精細，難免存在漏洞，特別是在居住權(quán)流轉(zhuǎn)方面會存在較多漏洞。筆者認為，可以依據(jù)主體和用途的不同，將居住權(quán)分為幾種類型，而且對每一種類型居住權(quán)的流轉(zhuǎn)方式作出不同規(guī)定，從而增強居住權(quán)的流通性。

（一）家庭住房保障型居住權(quán)和社會住房保障型居住權(quán)

按照居住權(quán)人與房屋所有權(quán)人之間是否存在身份關(guān)系，可以把居住權(quán)分為家庭住房保障型居住權(quán)和社會住房保障型居住權(quán)兩種。

1.家庭住房保障型居住權(quán)

家庭住房保障型居住權(quán)的設(shè)立是為了保障居住權(quán)人在一定期間和條件下享有占有和使用該房屋的權(quán)利，解決其居住困難或經(jīng)濟困難問題。對于此類型居住權(quán)，《民法典》不允許轉(zhuǎn)讓、繼承，符合設(shè)立此類型居住權(quán)的初衷，是十分妥當?shù)?。事實上，法國、意大利、瑞士、葡萄牙、西班牙等國家以及我國澳門特別行政區(qū)等地區(qū)也在其民法典中對居住權(quán)的流通有所限制，如不得轉(zhuǎn)讓、繼承、出租等。此類型居住權(quán)具有民事性，在離婚財產(chǎn)分割、贍養(yǎng)、以房養(yǎng)老等情形中有很大的適用空間。

2.社會住房保障型居住權(quán)

社會住房保障型居住權(quán)與家庭住房保障型居住權(quán)相比，兩者有很多不同之處：家庭住房保障型居住權(quán)具有民事性，其設(shè)立主體是自然人且大多和居住權(quán)人有人身關(guān)系；社會住房保障型居住權(quán)則具有商事性或社會性，其設(shè)立主體是國家、集體或其他組織。在中國目前多種住房保障體系并存的情況下，除了商品房、宅基地上住房，還有國家安居工程住房、廉租房、公租房、房改房、職工安置房、人才安置房以及個人與政府共有產(chǎn)權(quán)房等，中國政府通過各種途徑為人民提供住房保障，可以達到與此類似目的、具有商業(yè)或者社會福利性質(zhì)的居住權(quán)即是社會住房保障型居住權(quán)[2]57。

在《民法典》實行之前，人們可以通過購買、租賃或共有產(chǎn)權(quán)等途徑解決居住問題。居住權(quán)制度的制定為解決中國住房問題又提供了一種新的途徑，可以為人們提供更多的選擇，更有利于社會住房保障體系的進一步完善，“居住權(quán)的設(shè)立，不僅是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟上行使、實現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果，也為非所有權(quán)人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產(chǎn)的可能性”[3]。登記的居住權(quán)優(yōu)于租賃權(quán)，可以對抗第三人，對于很多經(jīng)濟條件差的弱勢群體或者不打算買房的人，可以選擇住宅居住權(quán)而非房屋所有權(quán)或租賃權(quán)，這樣的好處是：不但價格低，而且居住更穩(wěn)定、遷移更靈活。

按照《民法典》的規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的住宅非依約定不得出租，其立法本意應(yīng)當是不允許居住權(quán)人利用該住宅謀取金錢利益，但是，產(chǎn)生疑問的是，在以下幾種情況下，沒有租賃合同的變相“出租”是否也在禁止之列呢？例如，居住權(quán)人為照顧其生活的保姆提供居住條件，從而減少了給付保姆的工資；居住權(quán)人無償將住宅中的一個房間借給他人居住，以換取生活便利或者其他對價；居住權(quán)人和他人互換住宅居住，等等。這些都是社會生活中易發(fā)生的情形，但在現(xiàn)行法律規(guī)定中還找不到明確的規(guī)定。筆者認為，居住權(quán)人將住宅的一部分房間出租或者出借給他人，不管是換取金錢還是其他對價，只要居住權(quán)人本人還在該住宅居住，就應(yīng)當認為這是其行使“占有、使用”該住宅權(quán)利的表現(xiàn)，而不應(yīng)予以禁止。而如果居住權(quán)人把全部住宅都出租了或者與他人互換住宅居住，即表明其不需要該住宅用于居住，而且這樣的做法也不利于住宅的維修和管理，因此，在此種情形下對其行為作以否定性評價應(yīng)是符合居住權(quán)的立法本意的。

另外，《民法典》沒有規(guī)定居住權(quán)人違反約定出租住宅的法律后果，沒有給出對住宅所有權(quán)人的救濟途徑。在此種情形下，所有權(quán)人是否可以請求消滅居住權(quán)，否定租賃人的租賃權(quán)，或者要求居住權(quán)人承擔違約責任呢？筆者認為，住宅所有人對上述三種請求都可以主張，賦予住宅所有權(quán)人訴訟權(quán)利，由法官依自由裁量權(quán)酌情支持其上述全部或者部分主張。

（二）純居住型居住權(quán)、投資型居住權(quán)和消費型居住權(quán)

按照取得居住權(quán)的目的或用途不同，可以把居住權(quán)分為純居住型居住權(quán)、投資型居住權(quán)和消費型居住權(quán)三種類型。

1.純居住型居住權(quán)

純居住型居住權(quán)的設(shè)立目的是為了解決人們居住困難或經(jīng)濟困難問題，是為了滿足權(quán)利人的基本生活需要。前述家庭住房保障型居住權(quán)和社會住房保障型居住權(quán)即為純居住型居住權(quán)。按照中國《民法典》規(guī)定，此類型居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，不允許居住權(quán)人謀取居住以外的其他利益，是十分妥當?shù)摹?/p>

2.投資型居住權(quán)

實踐中，合作建房、合資買房的現(xiàn)象也很常見，“讓以投資為主要目的的出資者獲得所有權(quán)，讓主要為了解決居住問題的出資者獲得居住權(quán)，房屋建造者可以減輕造價壓力，而居住者在繳納較少價金的同時，對房屋享有有效穩(wěn)定的利用關(guān)系”[4]。此種居住權(quán)即為投資型居住權(quán)[2]58。共同建房、買房的情形下，當然可以通過按份共有制度來解決房屋所有權(quán)歸屬問題，并通過合同約定房屋使用問題，而現(xiàn)在居住權(quán)制度可成為解決此種情形下房屋使用權(quán)歸屬的另一種選擇。此類型居住權(quán)在某種程度上可以成為所有權(quán)的替代，因此法律應(yīng)當允許其在存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓、繼承，允許居住權(quán)人出租房屋，至于居住權(quán)存續(xù)期間的長度以及對居住權(quán)的流轉(zhuǎn)限制則可留給當事人自行約定。

3.消費型居住權(quán)

隨著人們生活水平的不斷提高，越來越多的人對生活居住品質(zhì)的要求不斷提升，有些人在基本生活居住需求能夠滿足的基礎(chǔ)上，想提升居住環(huán)境品質(zhì)，但又沒有經(jīng)濟能力購買高品質(zhì)住宅，此時，居住權(quán)或許會成為這類人群的最佳選擇。筆者相信，消費型居住權(quán)很有可能會隨著中國《民法典》實施（2021 年1 月1 日開始實施） 應(yīng)時而生，人們會愿意以高一些的價格購買效力相對更強的居住權(quán)來取代租賃權(quán)，特別是對于不能或不想購買住房而又想改善居住條件的人來說，居住權(quán)會是比租賃權(quán)和所有權(quán)更好的選擇。

對在酒店公寓、別墅酒店、分時度假屋等帶有一定商業(yè)性質(zhì)的房屋上設(shè)立的居住權(quán)，由于其帶有商業(yè)屬性，法律若不允許其以出租、繼承等方式流轉(zhuǎn)，則未免不妥。居住權(quán)既然是用益物權(quán)，是一種獨立的物權(quán)，就應(yīng)當允許居住權(quán)人對該財產(chǎn)擁有適當?shù)氖找?、處分的?quán)利，這與該類型居住權(quán)的設(shè)立并不矛盾，也有利于滿足人們對于居住房屋的多樣化需求。消費型居住權(quán)是通過商業(yè)途徑取得的，法律不應(yīng)當限制此類型居住權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，但可以把流轉(zhuǎn)限制權(quán)交給當事人，由其意思自治，自行約定。

綜上，筆者認為，法律應(yīng)當區(qū)分民事居住權(quán)和商事居住權(quán)，應(yīng)當允許投資型居住權(quán)和消費型居住權(quán)等商事居住權(quán)進行流轉(zhuǎn)，這樣將有利于促進住宅二級市場的繁榮，能夠抑制房價上漲，從而有利于中國政府“房住不炒”政策的有效實施。

三、應(yīng)當細化居住權(quán)消滅制度

《民法典》第三百七十條明確規(guī)定了居住權(quán)消滅的兩種情形：（1）居住權(quán)期限屆滿；（2）居住權(quán)人死亡。但從《民法典》全文規(guī)定及法理分析來看，居住權(quán)消滅的原因還應(yīng)當包括以下情形：（1）住宅滅失；（2）居住權(quán)人拋棄居住權(quán)；（3）居住權(quán)消滅條件成就；（4）混同，即房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人歸為一人[5]；（5）協(xié)議消滅居住權(quán)。因此，筆者認為居住權(quán)消滅制度還應(yīng)當進一步細化。

（一）賦予房屋所有權(quán)人訴權(quán)和法院自由裁量權(quán)

居住權(quán)設(shè)立后，在居住權(quán)合同履行或者居住權(quán)行使過程中可能會出現(xiàn)法律沒有規(guī)定、合同也沒有約定的情形，但雙方對是否應(yīng)當消滅居住權(quán)存在爭議，則只能通過仲裁或者訴訟來定分止爭。例如，設(shè)立居住權(quán)合同或者遺囑寫明“居住權(quán)人可以一直居住在該住宅直到其結(jié)婚”，但如果居住權(quán)人只是與他人同居而非結(jié)婚，這就不能算期限屆滿，那么，在這種情況下，住宅的所有權(quán)人起訴到法院請求消滅居住權(quán)，法院是否有權(quán)依照自由裁量判決消滅居住權(quán)呢？依照目前的規(guī)定，似乎是不確定的。再例如，居住權(quán)人不當使用房屋，對房屋造成損害或者不進行必要的修繕等濫用居住權(quán)的情形出現(xiàn)時，是否也應(yīng)當賦予所有權(quán)人訴權(quán)并借助法院的自由裁量權(quán)來消滅居住權(quán)。同時，何種行為構(gòu)成“濫用居住權(quán)”，還需通過司法解釋進一步加以明確。

生活是復雜多變的，當事人在設(shè)立居住權(quán)合同中不可能事無巨細、面面俱到，法律規(guī)定也難免掛一漏萬，諸如上述的那些問題必然會出現(xiàn)，在這種情況下，如果缺少司法介入，很多問題會給當事人之間造成無解的困局或者僵局。

（二） 居住權(quán)因不行使而消滅

“一般役權(quán)會因不行使而消滅，因為役權(quán)為所有權(quán)的負擔，權(quán)利人不行使則所有權(quán)可因所有權(quán)的彈性力而圓滿，役權(quán)消滅。”[6]16羅馬法上的居住權(quán)不因不行使而消滅，但羅馬法規(guī)定用益權(quán)30年不行使則消滅[6]16。筆者認為，對于無償設(shè)立的純居住型、家庭住房保障型和社會住房保障型居住權(quán)，其設(shè)立目的是為了解決居住權(quán)人的生活居住需求，如果居住權(quán)人不行使居住權(quán)即可理解為其沒有此需求，那么此時居住權(quán)也就沒有存在的必要。盡管中國《民法典》沒有規(guī)定物權(quán)消滅時效制度，但為了減輕住宅所有權(quán)人的負擔，實現(xiàn)物盡其用原則，可以借鑒外國法律規(guī)定，規(guī)定一定年限內(nèi)不行使居住權(quán)則居住權(quán)消滅。

（三） 居住權(quán)的恢復問題

根據(jù)中國《民法典》的有關(guān)規(guī)定，當住宅房屋滅失，則其上的居住權(quán)也消滅。但對于在原址上重建的房屋，《民法典》沒有規(guī)定此種情形下原居住權(quán)是否可以自動恢復。筆者認為，應(yīng)當區(qū)分重建房屋的費用是否與原房屋所有權(quán)或原房屋所有權(quán)人有關(guān)而分以下三種情況來討論。第一種情況是，如果重建費用是原房屋所有權(quán)滅失的替代物，如保險金、賠償金、補償金，或重建費用是原房屋所有權(quán)人支付的，那么，居住權(quán)應(yīng)當恢復。第二種情況是，如果房屋是依照遺囑設(shè)立，原所有權(quán)人已死亡，其生前所有的房屋已經(jīng)滅失，依照其意愿設(shè)立的居住權(quán)也應(yīng)當隨同該房屋所有權(quán)一同消滅。依照遺囑繼承房屋所有權(quán)的現(xiàn)所有權(quán)人出資重建的房屋是完全不同于原房屋的另一個新的房屋，其所有權(quán)也是一個與原所有權(quán)不同的另一個新所有權(quán)，除非另有約定，否則，原房屋上的居住權(quán)不恢復。第三種情況是，如果是現(xiàn)所有權(quán)人和原居住權(quán)人共同出資重建房屋，雙方可以重新訂立居住權(quán)合同，重新約定居住權(quán)的內(nèi)容，此種情形下取得的居住權(quán)并非原居住權(quán)的恢復，而是重新約定的居住權(quán)。“根據(jù)德國民法第1046 條規(guī)定，如果當事人雙方能以用益保險的方式使用益物恢復原狀，則用益權(quán)人仍可重新取得相應(yīng)的用益權(quán)?！盵6]11外國用益權(quán)與居住權(quán)有很大的相似性，中國《民法典》可以借鑒外國相關(guān)立法對此作出規(guī)定。

如果說居住權(quán)的設(shè)立對居住權(quán)人的利益十分重要，那么，居住權(quán)的消滅對于房屋所有權(quán)人的利益則至關(guān)重要，法律應(yīng)當充分考慮各方的利益平衡以及現(xiàn)實中可能存在的情形，從而減少糾紛。

四、應(yīng)當允許在房屋的一部分上設(shè)立居住權(quán)

房屋不僅是私人財產(chǎn)，更是基本的生活資料，實現(xiàn)“住有所居”是保障基本人權(quán)的要求，也是中國政府非常重視的民生大事。對于面積較大的房屋，應(yīng)當允許在房屋的一部分上設(shè)立居住權(quán)，以滿足更多人的居住需求。在房屋的一部分上設(shè)定居住權(quán)與房屋所有權(quán)按份共有是不同的，按份共有是共有人對共有物按照份額使用和管理，而在房屋的一部分上設(shè)立居住權(quán)，是指房屋中的某一個房間可以專屬于居住權(quán)人居住，排除其他人占有、使用?？梢哉f，在房屋的一部分上設(shè)立居住權(quán)，具有比“合租”更穩(wěn)定的物權(quán)對抗效力，在價格上與按份共有相比也更具優(yōu)勢，特別是對于房價居高不下的一、二線城市的低收入群體而言，更是具有非常重要的現(xiàn)實意義。

另外，“住宅”的內(nèi)涵在法律上沒有明確界定，由此引發(fā)的困惑是：住宅是否包括房屋的附屬設(shè)施，易言之，若無特別約定，住宅居住權(quán)是否當然及于房屋附屬設(shè)施。如果住宅僅指房屋而不包括花園、車庫、車位等附屬設(shè)施的話，那么它與一般人對“住宅”的認識觀念不相符。如果住宅包括房屋及其附屬設(shè)施，而居住權(quán)人（比如癱瘓在床的人）又無法使用這些附屬設(shè)施，在這種情況下，按照《民法典》的規(guī)定，沒有約定則不得出租該附屬設(shè)施，則又勢必造成閑置和浪費以及不必要的糾紛。

《德國民法典》《意大利民法典》《瑞士民法典》都明確規(guī)定可以在建筑物的全部或一部分上設(shè)立居住權(quán)[7]，我們認為，中國《民法典》可以在第三百六十七條規(guī)定的居住權(quán)合同中增加“使用范圍”一項，以提示當事人可以在房屋的一部分上設(shè)立居住權(quán)。在實踐中，當事人也很有可能會在居住權(quán)合同中約定房屋的使用范圍，鑒于此，法律應(yīng)當明確規(guī)定可以在房屋的全部或一部分上設(shè)立居住權(quán)，以彰顯物盡其用原則，也可以減少因理解上的分歧而造成的糾紛。

五、結(jié)語

住房是基本的生活保障，房屋居住權(quán)也就將成為僅次于房屋所有權(quán)的一項重要財產(chǎn)，因為居住權(quán)制度不僅關(guān)系到千家萬戶的居住利益，而且也會為促進房屋二級市場——居住權(quán)市場的發(fā)展與繁榮提供法律依據(jù)，適當放開居住權(quán)流轉(zhuǎn)制度非常必要。如果允許一些類型的居住權(quán)以財產(chǎn)權(quán)屬性進入市場進行交易或有條件的流轉(zhuǎn)，會在一定程度上解決中國當前房價過高問題。同時，我們也無需擔心居住權(quán)交易二級市場的繁榮會沖擊房屋所有權(quán)買賣的一級市場，畢竟居住權(quán)是有期限的用益物權(quán)，而所有權(quán)是永久性物權(quán)，兩者在價值和內(nèi)容上都是無法相互替代的。

中國《民法典》在居住權(quán)分類、設(shè)立、流轉(zhuǎn)、消滅各項制度中都應(yīng)當進一步細化和完善。另外，關(guān)于居住權(quán)還有很多更細致的問題需要在司法實踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗，然后加以解決。例如，若無約定，住宅的修繕義務(wù)應(yīng)當由居住權(quán)人還是所有權(quán)人承擔；居住權(quán)消滅后，居住權(quán)人死亡、居住權(quán)期限屆滿等不同情形下居住權(quán)的注銷程序是否有所不同；何為濫用居住權(quán)等等。筆者相信，隨著中國法治進程的不斷推進，居住權(quán)這項新制度必將不斷完善，發(fā)揮越來越大的效用。