鄭 超

(華東師范大學(xué) 法學(xué)院，上海 200241)

一、問題的提出

中小學(xué)教育中由教師所施加的懲戒措施雖然一直存在，但往往游離于正式的規(guī)范性文件之外，同時(shí)由于可能涉及體罰的問題而成為不可說的禁忌，現(xiàn)實(shí)中也只是通過通常的社會(huì)觀念來(lái)判斷其是否恰當(dāng)。隨著學(xué)生、家長(zhǎng)主體意識(shí)的不斷加強(qiáng)，同時(shí)也為了實(shí)現(xiàn)從父權(quán)主義服從式的教育往真正的市民教育方向發(fā)展，懲戒這種針對(duì)學(xué)生的特殊制裁方式正開始變得需要我們?nèi)フ暋?017年出臺(tái)的《青島市中小學(xué)校管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“中小學(xué)校對(duì)影響教育秩序的學(xué)生，應(yīng)該進(jìn)行批評(píng)教育或者適當(dāng)懲戒；情節(jié)嚴(yán)重的，視情節(jié)給予處分……?！蓖?，《恩施州中小學(xué)校管理辦法》第22條第3款類似地規(guī)定：“中小學(xué)?！瓕?duì)影響教育教學(xué)秩序的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行批評(píng)教育；情節(jié)嚴(yán)重的，視情節(jié)給予處分……學(xué)校的懲戒規(guī)定應(yīng)當(dāng)……。”更值得重視的是，2019年6月23日中共中央國(guó)務(wù)院公布的《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)明確提到“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”。由此可見，教育懲戒正開始不斷進(jìn)入到規(guī)則之內(nèi)，在未來(lái)甚至有可能進(jìn)入到法律之中，成為一項(xiàng)明確的“教育懲戒權(quán)”。

以上兩部中小學(xué)校管理辦法對(duì)于懲戒的理解不盡相同。第一個(gè)規(guī)定里的懲戒屬于和批評(píng)教育差不多程度的措施，與之相比更為嚴(yán)重的是處分；而第二個(gè)規(guī)定里的懲戒，是批評(píng)教育和處分的上位概念。我們常在廣義角度使用懲戒一詞，但是將所有的學(xué)校制裁都稱之為“教師教育懲戒”的話，并不能解釋為何《意見》將這些內(nèi)容放在“教師權(quán)益”一項(xiàng)當(dāng)中。同時(shí)，鑒于我國(guó)現(xiàn)行法中已經(jīng)存在諸如警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等明確規(guī)定，《青島市中小學(xué)校管理辦法》所使用的與批評(píng)教育類似，或者稍微重于批評(píng)教育程度的狹義懲戒概念，或許更加符合《意見》的本意。換言之，中小學(xué)教育中所謂的“教師教育懲戒”確切地應(yīng)該是指教師為了維持正常教學(xué)秩序而對(duì)學(xué)生所采取的，與批評(píng)教育程度相當(dāng)或者稍重于批評(píng)教育程度的措施。與此相對(duì)，更為嚴(yán)厲的措施雖然在日常語(yǔ)意上也可以歸入懲戒之中，但已經(jīng)不屬于教師教育懲戒應(yīng)該具有的內(nèi)容，而應(yīng)該歸到學(xué)校教育懲戒或者學(xué)校處分當(dāng)中①。比如，2017年《上海市中小學(xué)生學(xué)籍管理辦法》第41條就規(guī)定：“義務(wù)教育階段學(xué)校處分一般分為警告、嚴(yán)重警告、記過。普通高中階段學(xué)校處分一般分為……”基于文本解釋，這里的“學(xué)校處分”可以等同于學(xué)校教育懲戒，也可以說該管理辦法并沒有涉及教師教育懲戒的內(nèi)容。另外值得一提的是，法學(xué)界對(duì)高等教育懲戒權(quán)的理解所采用的是廣義的懲戒概念，主要集中在具有法律行為屬性的處分內(nèi)容上，同樣稱之為學(xué)校教育懲戒更為合適[1]。

基于以上理解，本文所關(guān)注的中小學(xué)?！敖處熃逃龖徒洹?以下簡(jiǎn)稱為教育懲戒)，其實(shí)施權(quán)限屬于行使日常學(xué)生管理權(quán)的教師應(yīng)該無(wú)異議。存在的問題：一是教育懲戒的具體方式是什么？二是教育懲戒所針對(duì)的對(duì)象是什么？三是教育懲戒的制度保障與程序保障應(yīng)該如何完善？在這些問題意識(shí)下，本文旨在以日本中小學(xué)教育中狹義的教育懲戒內(nèi)容為比較對(duì)象，試圖找尋一些域外參考②。

二、教育懲戒的具體方式與限定條件

“學(xué)生失范行為的規(guī)制”、“合理的懲戒”與“被禁止的體罰”屬于三位一體的問題。“懲戒”與“體罰”則構(gòu)成了硬幣的兩面，過度的懲戒往往就是一種體罰。討論合理的教育懲戒同樣是在討論體罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1. 教育懲戒的具體方式

中日兩國(guó)的法律都未明確規(guī)定教育懲戒的具體方式，但從教師維持中小學(xué)正常教學(xué)秩序所必要的管理權(quán)限出發(fā)，現(xiàn)實(shí)中可能存在的往往是責(zé)令學(xué)生臨時(shí)退出課堂、責(zé)令學(xué)生參加某種活動(dòng)等限制學(xué)生自由的措施。

教育懲戒的方式根據(jù)教育階段的不同而有所差異。比如，從日本文部科學(xué)省在2010年公布的對(duì)高中教育懲戒現(xiàn)狀的調(diào)查可知[2]，在“除了《學(xué)校教育法》以及《學(xué)校教育法施行規(guī)則》的處分之外，是否規(guī)定了作為事實(shí)行為的懲戒行為”這一問題上，有3 575所高中(占82.1%)回答“有”，有778所高中(占17.9%)回答“沒有”。這里所指的“作為事實(shí)行為的懲戒行為”可以被認(rèn)為包含了教育懲戒在內(nèi)，其中：自主退學(xué)(790所，占22.1%)、無(wú)期限的在家反省(1 584所，占44.3%)、有期限的在家反省(2 288所，占64%)、學(xué)校內(nèi)反省與單獨(dú)教室指導(dǎo)(2 886所，占80.7%)、校長(zhǎng)訓(xùn)誡(3 227所，占90.3%)、其他措施(799所，占22.3%)。根據(jù)日本《學(xué)校教育法》第16條規(guī)定，高中不屬于義務(wù)教育階段，所以在保障學(xué)生教育權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上不同于義務(wù)教育。在高中可以使用的教育懲戒不一定能適用于中小學(xué)生。比如，法律明文規(guī)定不得對(duì)義務(wù)教育階段的學(xué)生處以停學(xué)等懲戒措施，因此在義務(wù)教育階段適用在家反省等措施同樣很有可能與教育權(quán)相沖突。

與高中相比，義務(wù)教育階段所能適用的學(xué)校教育懲戒乃至教師教育懲戒都有特別限制。立法雖然沒有規(guī)定教師教育懲戒的具體方式，但日本文部科學(xué)省在法院判例與前期全國(guó)調(diào)查的基礎(chǔ)上，于2013年出臺(tái)的《體罰的禁止以及在對(duì)兒童、學(xué)生進(jìn)行理解基礎(chǔ)上的指導(dǎo)徹底化(通知)》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)通知》)里提到：“此處所謂的懲戒，是指除了基于《學(xué)校教育法施行規(guī)則》所規(guī)定的退學(xué)(公立義務(wù)教育諸學(xué)校在籍的學(xué)齡中小學(xué)生除外)、停學(xué)(義務(wù)教育諸學(xué)校在籍的學(xué)齡中小學(xué)生除外)、訓(xùn)告之外，僅限于不對(duì)中小學(xué)生造成肉體性痛苦的行為。通常被認(rèn)定為屬于懲戒權(quán)范圍內(nèi)的行為包括：提醒注意、斥責(zé)、留堂、單獨(dú)房間指導(dǎo)、起立、作業(yè)、清掃、學(xué)校值日的分擔(dān)、文書指導(dǎo)等?！盵3]

我國(guó)有學(xué)者針對(duì)教育懲戒的可行方式，建議“可以采取的懲戒措施有賠禮道歉、取消資格或限制行為、全校通報(bào)批評(píng)、課余時(shí)間勞動(dòng)、限制社交行為、罰款、隔離學(xué)習(xí)、暫時(shí)或永久開除、送入‘工讀學(xué)?！?、告誡書、人身保護(hù)令”[4]。并主張應(yīng)該限定教育懲戒的具體方式。如果“教師使用了校規(guī)所沒有明文規(guī)定的懲罰手段，則構(gòu)成體罰”[5]。這些具體措施是否合理合法雖然有待商榷，但將懲戒方式進(jìn)行明確化的設(shè)想與《意見》不謀而合值得肯定。只是，過于清晰的規(guī)定會(huì)不會(huì)導(dǎo)致教師喪失對(duì)教育懲戒的自由裁量權(quán)，反而間接引起制度實(shí)施上的萎縮效果，讓教師變得不敢作為？與其如此，不如在明文規(guī)定一部分教育懲戒具體方式的前提下，以“其他方式”的形式為教師的自由裁量保留一點(diǎn)空間，并通過一定的條件加以限定。

2. 以絕對(duì)禁止體罰為原則

教育懲戒的內(nèi)容根據(jù)教育者的裁量而有所不同。原則上，絕對(duì)禁止體罰[6]。同我國(guó)《義務(wù)教育法》第29條第2款的規(guī)定類似，日本《學(xué)校教育法》第11條規(guī)定：“當(dāng)教育上存在必要之時(shí)，校長(zhǎng)以及教員根據(jù)文部科學(xué)大臣的規(guī)定，對(duì)兒童、生徒，以及學(xué)生可以加以懲戒。但是，不可施加體罰?！雹圻@一條屬于日本教師實(shí)施教育懲戒權(quán)的法律依據(jù)，但是教育懲戒與體罰兩者之間的邊界其實(shí)并不清晰。

日本禁止教育上實(shí)施體罰的規(guī)定可以追溯到1879年教育令第46條。在1917年的一件大審院(當(dāng)時(shí)的日本最高法院)判決中，一兒童在課堂授業(yè)時(shí)存在不遜之舉動(dòng)，教師為停止這種妨害而誤致其倒地受傷。對(duì)此，法院認(rèn)為教員實(shí)行懲戒權(quán)時(shí)需要盡周到之注意，避免傷害學(xué)生身體健康乃職務(wù)上之當(dāng)然義務(wù)。但從實(shí)際的案件來(lái)看，其實(shí)也并不代表否定對(duì)一切物理有形力的行使。比如，在另外一件1930年的日本地方法院案件中，法院提到并未帶來(lái)身體上傷害程度的輕敲行為，好比家長(zhǎng)對(duì)其保護(hù)之下孩童所行使之懲戒方法，但如果超越了這種程度，則有悖于通常的社會(huì)觀念[7]。從百年前的判決結(jié)果到今日的立法規(guī)定，其實(shí)都不否認(rèn)合理懲戒中可能存在的懲戒者與被懲戒者之間的物理沖突④。但是，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身隨著時(shí)代而不斷變化，很難對(duì)何謂合理的懲戒措施設(shè)定一個(gè)不變的標(biāo)準(zhǔn)。用親權(quán)上的懲戒權(quán)來(lái)輔助解釋教育上的懲戒權(quán)看似合理，但民法上親權(quán)的具體內(nèi)容同樣亟待具體解釋而只能成為一項(xiàng)參考而已(同理，“通常的社會(huì)觀念”這一標(biāo)準(zhǔn)也同樣模糊)。尤其是日本近幾年來(lái)發(fā)生了若干件父母虐待、傷害兒童的事件，其引發(fā)的社會(huì)關(guān)注，導(dǎo)致對(duì)民法上親權(quán)內(nèi)容的重新討論。可以預(yù)見，日本在未來(lái)將會(huì)對(duì)親權(quán)所含有的合理懲戒權(quán)的范圍和程度，適用比當(dāng)前更為苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，也可以間接認(rèn)為教育上合理懲戒權(quán)的判斷也將變得更為嚴(yán)格。

值得一提的是，日本文部科學(xué)省在公布《指導(dǎo)通知》的同時(shí)，以附件形式針對(duì)其《學(xué)校教育法》第11條的原則性規(guī)定，給出了一些具體參考事例(以下簡(jiǎn)稱《懲戒·體罰參考事例》)，認(rèn)為體罰包括但不限于以下兩大類行為[8]：

一是以身體侵害為內(nèi)容的行為。在體育課中實(shí)施了危險(xiǎn)行為的兒童，教師用腳用力踩其后背的行為；在全校集會(huì)中坐姿不雅并用腳碰觸前座同學(xué)的兒童，教師將其撞倒在地的行為；上課態(tài)度不端正并受過口頭警告的學(xué)生依然實(shí)施反抗性的言語(yǔ)舉動(dòng)，教師對(duì)其掌摑的行為；課間擅自離座并不聽斥責(zé)的學(xué)生，教師為強(qiáng)迫其就席實(shí)施的擰臉頰行為；學(xué)生不聽指導(dǎo)并意圖擅自離校，教師拉住學(xué)生手腕欲阻止其離去，學(xué)生反抗途中，教師用手掌敲擊學(xué)生頭部的行為；在學(xué)校配餐的時(shí)候，教師對(duì)不聽其口頭警告的嬉鬧學(xué)生，投擲圓珠筆擊中學(xué)生的行為；課后興趣活動(dòng)的指導(dǎo)教師，對(duì)不整理制服的學(xué)生實(shí)施的掌摑行為。

二是對(duì)受罰者肉體施加痛苦的行為。放學(xué)后被強(qiáng)制留校的兒童申請(qǐng)上廁所，教師完全禁止其出教室的行為；將接受單獨(dú)房間指導(dǎo)的學(xué)生長(zhǎng)期留在室內(nèi)，到了配餐時(shí)間也不允許其離開的行為；讓忘記交作業(yè)的學(xué)生正坐在教室后方上課，學(xué)生提出覺得痛苦之后，依舊讓其保持正坐姿勢(shì)的行為。

這些例子雖然只是冰山一角，但通過對(duì)這些具體事例以及相關(guān)情景的公布，有助于教師形成“這種行為屬于體罰”的具體規(guī)范意識(shí)。另外值得一提的是，與我國(guó)刑事法所采取的犯罪認(rèn)定模式不同，日本刑法原則上并不要求犯罪的成立需要結(jié)果達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，而是只關(guān)注于行為本身。以上的體罰例子雖然有可能不被認(rèn)定為是一種“傷害”，但可以被認(rèn)定為是一種帶來(lái)對(duì)方不快感/痛苦感的“暴行”，而暴行同樣屬于刑法上所規(guī)制的不法行為⑤。所以，在日本，如果教師的行為被認(rèn)為構(gòu)成了體罰，很有可能觸犯《刑法》或者《輕犯罪法》的相關(guān)規(guī)定(不過檢察官有酌定不起訴的權(quán)力)。

3.教育懲戒的客觀必要性、相當(dāng)性與主觀正當(dāng)性分析

體罰不僅僅是違法的，更會(huì)對(duì)學(xué)生(不僅限于受體罰的學(xué)生)的身心造成惡性影響，容易助長(zhǎng)學(xué)生之間通過暴力解決問題的傾向，更會(huì)導(dǎo)致人們喪失對(duì)教育、學(xué)校、教師的信任感，難以契合教育本身所應(yīng)該具有的培養(yǎng)合格公民倫理道德觀的初衷。實(shí)踐中的懲戒既然容許一定物理有形力的行使，而這種有形力被認(rèn)為是合理的話，那么不合理的懲戒就可以等同于體罰。筆者認(rèn)為，合理與否可以從教育懲戒的客觀必要性、相當(dāng)性，以及施加懲戒者主觀目的的正當(dāng)性上進(jìn)行分析。

(1)把握客觀上的必要限度

教育懲戒權(quán)屬于教育管理權(quán)的當(dāng)然之意，合理的教育懲戒應(yīng)該符合必要性與相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。日本文部科學(xué)省《指導(dǎo)通知》提到：懲戒行為是否構(gòu)成體罰，需要“以中小學(xué)生的年齡、健康、身心發(fā)展情況，以及行為所發(fā)生的場(chǎng)所、時(shí)間等環(huán)境因素，結(jié)合懲戒的樣態(tài)等諸多條件進(jìn)行綜合考察，應(yīng)該根據(jù)具體事件進(jìn)行個(gè)別判斷。不能簡(jiǎn)單地根據(jù)施加懲戒行為的校長(zhǎng)或教員，以及中小學(xué)生、監(jiān)護(hù)人的主觀方面進(jìn)行判斷，而應(yīng)該對(duì)以上的諸多因素進(jìn)行客觀的考慮、判斷”。日本文部科學(xué)省在《懲戒·體罰參考事例》里例舉了“體罰”的同時(shí)，也同樣例舉了合理的“懲戒”與“正當(dāng)行為”的情況。

其中被容許的懲戒包括：讓學(xué)生課后留在教室的行為；上課時(shí)讓學(xué)生在教室內(nèi)起立的行為；讓學(xué)生完成習(xí)題及清掃活動(dòng)的行為；讓學(xué)生多承擔(dān)學(xué)校值日的行為；對(duì)授課時(shí)走動(dòng)的學(xué)生，通過斥責(zé)令其就座的行為；對(duì)練習(xí)遲到的學(xué)生，不讓其參加比賽而讓其旁觀的行為。這些通常被判斷為屬于合理懲戒權(quán)范圍內(nèi)的行為往往不伴隨有肉體上的痛苦。

在合理的懲戒之外，事實(shí)上學(xué)校教育中還有一類更為強(qiáng)烈的手段。這些手段通常被視為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，甚至是自力救濟(jì)行為中的一種，可以統(tǒng)稱為正當(dāng)行為，包括但不限于下列情況：第一類是學(xué)生對(duì)教師實(shí)施暴力行為，教師為了防衛(wèi)不得不行使有形力：兒童對(duì)教師的指導(dǎo)進(jìn)行反抗并踢打教師腿部，教師繞到學(xué)生背后壓制其身體的行為。第二類是為制止兒童對(duì)其他兒童可能形成的暴力迫害，或者為避免眼前的危險(xiǎn)而實(shí)施的有形力：為制止課間時(shí)間對(duì)其他兒童實(shí)施毆打行為的兒童，抓住其雙肩并拉開的行為；為使大聲喧嘩并妨礙全校集會(huì)的學(xué)生離場(chǎng)，強(qiáng)制其到其他場(chǎng)所進(jìn)行指導(dǎo)的時(shí)候，對(duì)方依舊持續(xù)大喊并且反抗，教師拉著學(xué)生手腕強(qiáng)制其移動(dòng)的行為；因與其他學(xué)生爭(zhēng)斗而接受指導(dǎo)的學(xué)生對(duì)教師進(jìn)行侮辱并意圖逃離的時(shí)候，教師為了讓其冷靜，用雙手按住其肩部壓制于墻壁數(shù)分鐘的行為；比賽中與對(duì)方選手發(fā)生爭(zhēng)吵而意圖實(shí)施毆打的學(xué)生，教師將其摁住，制止其行動(dòng)的行為。

與以上的事例類似，在針對(duì)兒童福祉設(shè)施的長(zhǎng)官根據(jù)日本《兒童福祉法》第47條實(shí)施懲戒權(quán)的問題上，日本厚生勞動(dòng)省在1998年《禁止濫用與懲戒相關(guān)的權(quán)限》通知(以下簡(jiǎn)稱《禁止濫用通知》)里也舉例道：除了毆打、踢打等直接侵害學(xué)生身體的行為之外，超過合理范圍的長(zhǎng)時(shí)間保持一定姿勢(shì)、不提供食物、從兒童的年齡以及健康來(lái)看不提供必要的睡眠時(shí)間、不提供合適休息時(shí)間的長(zhǎng)時(shí)間勞作、以開除出福利設(shè)施為威脅、性騷擾、無(wú)視等行為均屬于懲戒權(quán)的濫用[9]。

教育懲戒與體罰的區(qū)分需要同時(shí)考察實(shí)施的方式與具體的情境。在緊迫的情況下，如果需要教師行使物理有形力，那么這種措施就是一種合理懲戒。但如果不符合現(xiàn)實(shí)的需要，那么這種有形力就是一種非必要的暴力。對(duì)于懲戒合理度的把握，往往需要集合對(duì)象、背景、方式等具體情況進(jìn)行判斷。首先要分析懲戒措施是否必要，再進(jìn)一步分析這種必要的懲戒措施是否相當(dāng)。如果某種懲戒措施沒有必要，那么自然不相當(dāng)也不合理；如果是存在必要但卻不相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合(即與被懲戒的行為相比，超過必要限度)，也同樣屬于體罰或者不合理的懲戒；只有在必要性與相當(dāng)性都滿足的條件下，懲戒才能被合理化。

(2)基于學(xué)生福祉的主觀目的

除了在客觀上要根據(jù)具體情況把握教育懲戒的必要限度之外，在主觀上實(shí)施懲戒者不應(yīng)該基于報(bào)復(fù)心理，而應(yīng)該從學(xué)生的福祉出發(fā)⑥。日本厚生勞動(dòng)省《禁止濫用通知》提到：“該權(quán)限乃是以兒童身心健康的育成為目的所設(shè)置。懲戒的方法與程度如果超過了為達(dá)成此目的所必要范圍的場(chǎng)合，即屬于懲戒權(quán)的濫用?！痹诤侠響徒渲?，施加懲戒者的主觀目的要件不可或缺，其意義表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，施加懲戒者可以借由主觀目的進(jìn)行自省。教師對(duì)中小學(xué)生實(shí)施教育懲戒的最終目的應(yīng)該是教育而非懲戒，不應(yīng)忽視被懲戒者的人格尊嚴(yán)。在實(shí)施懲戒時(shí)應(yīng)該考慮懲戒所帶來(lái)的負(fù)面效果，如非緊急情況應(yīng)該采取不傷及學(xué)生身體和自尊的方式。教師在施加懲戒時(shí)應(yīng)該考慮被懲戒者對(duì)懲戒的心理接受度，在此基礎(chǔ)上自省懲戒的合理程度。同時(shí)，目的正當(dāng)性并不包括施加懲戒者“自以為”是為對(duì)方著想的情況。在這種情況下，教師并未將學(xué)生作為一個(gè)值得尊重的人格主體而只是當(dāng)作單純的被懲戒對(duì)象而已。比如，教師對(duì)實(shí)施了侮辱行為的學(xué)生一時(shí)發(fā)怒進(jìn)行掌摑的行為，雖然情有可原，但難以說得上是合理的懲戒。目的正當(dāng)性的背后代表著尊重學(xué)生的人權(quán)。

第二，可以借由主觀目的的考察來(lái)判斷不合理懲戒所造成的結(jié)果在何種限度內(nèi)歸屬于施加懲戒者。教師本身并不能做到全知全能，對(duì)事實(shí)的判斷完全可能存在出入。如果基于錯(cuò)誤的判斷造成懲戒過度，那么應(yīng)該從主觀層面再進(jìn)一步考察這種錯(cuò)誤是否可以歸責(zé)給施加懲戒的教師。如果存在可以避免的過失，那么施加懲戒者對(duì)于不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生需要承擔(dān)的是過失責(zé)任，與故意責(zé)任相比自然更輕；如果這種錯(cuò)誤一般人都無(wú)法避免，那么對(duì)教師進(jìn)行苛責(zé)未免強(qiáng)人所難。尤其當(dāng)教師施加的懲戒行為造成學(xué)生傷害結(jié)果的時(shí)候，首先要判斷懲戒行為與傷害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系；其次判斷是否情況緊急并且是否有其他方式可供選擇；再次判斷這種傷害結(jié)果是由教師故意、過失還是不可歸責(zé)的意外造成的；最后，當(dāng)認(rèn)為傷害結(jié)果可以歸責(zé)于教師的情況下，也需要考慮教師在實(shí)施懲戒行為的主觀目的上是否存在為了學(xué)生著想等可以酌情減輕的因素。

一言以蔽之，教育懲戒與體罰的邊界需要在具體的情境中判斷。而判斷懲戒是否合理，除了要分析懲戒行為客觀上的必要性、相當(dāng)性之外，還要考慮施加懲戒者的目的正當(dāng)性等主觀方面的內(nèi)容。

三、教育懲戒的對(duì)象——以制裁論為分析手段

如果將教育懲戒當(dāng)作是針對(duì)學(xué)生的特殊制裁，那么有必要從制裁論的視角嘗試著對(duì)教育懲戒做出回應(yīng)。比如，教育懲戒的對(duì)象是行為還是行為人？這屬于制裁論上的一個(gè)最根本問題。

1. 教育懲戒是教育還是懲戒

制裁論中存在兩種不同的處罰觀念：一是“回顧式”的制裁。以過去所發(fā)生的行為作為判斷對(duì)象，在行為責(zé)任主義的前提下，強(qiáng)調(diào)罰當(dāng)其行的公平性，如報(bào)應(yīng)刑。二是“展望式”的制裁。以未來(lái)行為人改善可能性為判斷對(duì)象，在行為人主義的前提下，考慮個(gè)人對(duì)處罰的感受力以及處罰的有效性，其中以教育刑為代表，強(qiáng)調(diào)因人而異。近代以來(lái)，兩種制裁觀念所形成的二律背反問題(當(dāng)行為極其嚴(yán)重但行為人缺乏特殊預(yù)防必要；反之，當(dāng)行為輕微但行為人卻存在較高特別預(yù)防必要)一直得不到完美解決。當(dāng)前的主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，在行為責(zé)任主義的前提下，考慮行為人的特別預(yù)防必要性。

在對(duì)未成年人不法問題的處理上，尤其需要考慮特別預(yù)防，因此教育懲戒應(yīng)該以期待受懲戒人未來(lái)改善的“教育”內(nèi)容為主而非為了實(shí)現(xiàn)報(bào)復(fù)去“懲戒”。但在“展望式”的另外一方面，教師可以為防患于未然而施加教育懲戒，也可以基于對(duì)未來(lái)的預(yù)測(cè)而調(diào)整。比如，日本《學(xué)校教育法施行規(guī)則》第26條第3款規(guī)定：“除公立中小學(xué)校以及特別支援學(xué)校在學(xué)中的學(xué)齡兒童以及學(xué)齡學(xué)生之外，對(duì)于以下各項(xiàng)的兒童等可以實(shí)施前款規(guī)定之退學(xué)。一、性行不良并且無(wú)改善之可能性者；二、學(xué)力劣等且未完成學(xué)業(yè)之可能性者；三、無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常不出席者?！庇纱丝梢姡蓪W(xué)校實(shí)施的退學(xué)懲戒既需要考慮到學(xué)生過去的品行，也需要考慮到被懲戒者未來(lái)的發(fā)展可能性(往往以后者為關(guān)鍵評(píng)價(jià)要素)。同理，教師在施加教育懲戒時(shí)，如果不考慮受懲戒人的改善空間和懲戒手段在未來(lái)的實(shí)施效果，而只是根據(jù)受懲戒行為本身進(jìn)行判斷，那么很有可能得不到期待的教育效果而變?yōu)橐环N單純的報(bào)復(fù)性懲罰。

2.是否可以根據(jù)實(shí)施情況而調(diào)整教育懲戒的內(nèi)容

在刑事法上，對(duì)未成年人的制裁往往需要考慮其未來(lái)的改善可能性，因此多有別于針對(duì)成年人犯罪的制裁。日本對(duì)未成年人惡行在制裁上以保護(hù)處分、不定期刑為主⑦。根據(jù)日本《少年法》第52條規(guī)定，對(duì)少年判處有期懲役或者禁錮的時(shí)候，可以在應(yīng)該處刑的范圍內(nèi)設(shè)定一個(gè)長(zhǎng)期與短期。理論上認(rèn)為，“少年的人格處于發(fā)展途中，其可塑性可以通過豐富的教育加以改善”[10]。基于未成年人發(fā)展的特性和少年法的基本精神，教師在實(shí)施教育懲戒時(shí)，同樣應(yīng)該考慮到受懲戒的學(xué)生在未來(lái)的具體表現(xiàn)，并根據(jù)懲戒實(shí)施的具體情況變更懲戒的內(nèi)容。

教育懲戒的目的并不是對(duì)學(xué)生以前的違反規(guī)范行為進(jìn)行同害報(bào)復(fù)，而是為了防止未來(lái)同樣的規(guī)范違反行為再次發(fā)生，幫助學(xué)生形成校園規(guī)范意識(shí)并進(jìn)一步培養(yǎng)健全的人格。教育懲戒既是針對(duì)違反規(guī)范的行為，更是針對(duì)違反規(guī)范的行為人，因此具有未來(lái)式的屬性，應(yīng)該根據(jù)不同行為人的特性來(lái)判斷不同的懲戒方式與懲戒程度。尤其在針對(duì)校園欺凌等行為的懲戒上，校園欺凌行為本身很可能長(zhǎng)期存在，也有可能涉及多個(gè)學(xué)生，如何在往后的日子里防止同樣的校園欺凌再發(fā)生，這需要有一個(gè)時(shí)間上的考察過程，而不是一次性懲戒就可以結(jié)束的。教師在施加教育懲戒的時(shí)候，應(yīng)該具有基于必要隨時(shí)調(diào)整教育懲戒內(nèi)容、方式與期限的裁量權(quán)。

四、防止體罰的制度與程序保障

體罰本身并不是一項(xiàng)具體的侵權(quán)類型或者不法類型，而僅僅是一個(gè)日常用語(yǔ)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行侮辱、傷害、限制自由都有可能構(gòu)成體罰。體罰的具體形態(tài)借由民事法上所謂侵權(quán)行為類型和刑事法上所謂不法行為類型，可以形成一個(gè)相對(duì)明確的體罰行為類型范疇，在此不再贅言。筆者更為關(guān)注的是，既然我國(guó)當(dāng)前提出要“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”，那么在制度與程序上，如何徹底防止體罰的發(fā)生則尤為重要。

1. 以防范體罰為目的的制度構(gòu)建

日本文部科學(xué)省在公布以上所提到的《指導(dǎo)通知》同年，除了公布對(duì)體罰情況的調(diào)查報(bào)告之外，還公布了另外一份《關(guān)于根絕體罰措施的徹底化(通知)》(以下簡(jiǎn)稱《措施通知》)，主要涉及懲戒中從制度到程序方面的內(nèi)容，與以上解釋何謂體罰的《指導(dǎo)通知》可以說是相輔相成。這一通知雖然只是一個(gè)原則性的呼吁，但其中所呼吁的防止體罰的制度性保障卻在實(shí)踐中得到了貫徹。筆者認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前對(duì)教育懲戒權(quán)入法的期待有必要與防止體罰的制度構(gòu)建與程序設(shè)計(jì)放在一起討論。

該《措施通知》主要涉及以下三個(gè)方面的內(nèi)容[11]：

首先，在“體罰的未然防止”方面呼吁：一是學(xué)校應(yīng)該通過校內(nèi)研修等方式對(duì)絕對(duì)禁止體罰的精神進(jìn)行貫徹，幫助教師理解懲戒與體罰的區(qū)分；二是教育委員會(huì)在舉辦相關(guān)研修之外，還要根據(jù)情況對(duì)相關(guān)的懲戒處分基準(zhǔn)進(jìn)行修改；三是教育委員會(huì)與學(xué)校應(yīng)該努力與監(jiān)護(hù)人及附近居民等形成根絕體罰的共識(shí)；四是不應(yīng)該將指導(dǎo)困難的學(xué)生完全托付給一部分或者特定的教員，而是應(yīng)該通過指導(dǎo)教諭、學(xué)生指導(dǎo)擔(dān)當(dāng)教員、課外活動(dòng)顧問教員等實(shí)施徹底的組織化指導(dǎo)；五是教員應(yīng)該在理解學(xué)生的基礎(chǔ)上努力指導(dǎo)，即便存在指導(dǎo)困難，也不應(yīng)該訴諸體罰，而是應(yīng)該通過堅(jiān)持不懈的指導(dǎo)與恰當(dāng)?shù)膽徒洌源_保學(xué)生安心學(xué)習(xí)的環(huán)境；六是鑒于課外活動(dòng)中體罰多發(fā)的現(xiàn)象，在這方面應(yīng)該更加注意。

其次，在“徹底化的實(shí)際情況把握與早期應(yīng)對(duì)”方面呼吁：一是教育委員會(huì)與學(xué)校應(yīng)該構(gòu)建有效的體罰實(shí)際情況把握方法，對(duì)體罰的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查把握；二是學(xué)校的管理人員應(yīng)該營(yíng)造教員發(fā)現(xiàn)體罰時(shí)可以直接報(bào)告、磋商的環(huán)境；三是為了對(duì)體罰的發(fā)生進(jìn)行快速應(yīng)對(duì)，教育委員會(huì)應(yīng)該設(shè)置教學(xué)與行政之間恰當(dāng)?shù)穆?lián)絡(luò)制度；四是如果發(fā)生了涉及體罰的相關(guān)報(bào)告或者磋商，學(xué)校的管理人員應(yīng)該立刻對(duì)學(xué)生與教員進(jìn)行情況調(diào)查，并將結(jié)果向教育委員會(huì)報(bào)告，同時(shí)對(duì)被害學(xué)生所承受的身心痛苦進(jìn)行真摯的應(yīng)對(duì)；五是教育委員會(huì)收到來(lái)自學(xué)校的體罰等問題報(bào)告之后，應(yīng)該對(duì)相關(guān)事實(shí)迅速地進(jìn)行必要應(yīng)對(duì)；六是下級(jí)教育委員會(huì)向上級(jí)教育委員會(huì)報(bào)告事件以及相應(yīng)的對(duì)應(yīng)措施；七是對(duì)實(shí)施了體罰的教員，根據(jù)客觀事實(shí)給予嚴(yán)肅公正的處分，尤其在以下的場(chǎng)合更要嚴(yán)重處分，即教員等人員對(duì)學(xué)生的體罰造成了身體傷害的場(chǎng)合、教員等人員對(duì)學(xué)生的體罰屬于常習(xí)性的場(chǎng)合、實(shí)施了體罰的教員對(duì)體罰的事實(shí)進(jìn)行隱蔽的場(chǎng)合。

最后，在“再發(fā)防止”方面呼吁：一是教育委員會(huì)與學(xué)校根據(jù)體罰現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果，在對(duì)體罰發(fā)生的背景與傾向進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，構(gòu)建再發(fā)防止措施；二是為了防止實(shí)施了體罰的教員等人員再犯，對(duì)其應(yīng)該展開原因分析等方面的研修，以實(shí)現(xiàn)徹底地防止再發(fā)。

2. 教師實(shí)施教育懲戒的程序要求

如何規(guī)制具有事實(shí)行為屬性的教師教育懲戒，日本現(xiàn)行法上并沒有程序性的強(qiáng)制要求。日本文部科學(xué)省2010年出臺(tái)的《學(xué)生指導(dǎo)提要》第7章第2節(jié)“懲戒與體罰”中共分“懲戒的種類”“懲戒的法令根據(jù)”“懲戒的手續(xù)”“體罰的禁止”4小節(jié)。其中，“懲戒的手續(xù)”內(nèi)容如下：

“雖然法令上并未規(guī)定懲戒的手續(xù)，但鑒于因懲戒所引發(fā)的訴訟及損害賠償請(qǐng)求訴訟等情況的存在，重要的是有必要事先明確針對(duì)兒童、學(xué)生的懲戒基準(zhǔn)，并讓兒童、學(xué)生及監(jiān)護(hù)人等知曉這些基準(zhǔn)，同時(shí)努力獲得來(lái)自家庭等方面的理解與協(xié)作。為此，在制定具體的手續(xù)方面，因?yàn)榇嬖谥韧ㄟ^教育委員會(huì)來(lái)制定規(guī)則，再由學(xué)校以內(nèi)部規(guī)則等形式來(lái)進(jìn)一步細(xì)化的情況，所以學(xué)校在實(shí)施懲戒時(shí)有必要努力根據(jù)這類既定規(guī)則所已經(jīng)設(shè)置的要件，判斷是否需要并經(jīng)由正當(dāng)手續(xù)行使懲戒。”[12]

但從實(shí)際來(lái)看，地方教育委員會(huì)所制定的規(guī)則與學(xué)校的內(nèi)部規(guī)則往往只重視伴隨有法律效果的處分內(nèi)容，而對(duì)作為事實(shí)行為的教育懲戒，只要在不觸及體罰等禁止性規(guī)定的前提下，實(shí)際上是承認(rèn)教師的自由裁量的。其實(shí)這也不難理解。如果進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，難免不受到多方批判；同時(shí)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行斥責(zé)或者課處清掃勞作也受諸多程序限制的話，無(wú)疑是在要求教師連合理的懲戒也不要行使。

但是，即便沒有具體規(guī)定，我們同樣可以期待教師盡到一些并不強(qiáng)制的“努力義務(wù)”。比如，當(dāng)實(shí)施留堂或者留校參加活動(dòng)的懲戒時(shí)，應(yīng)該保障學(xué)生合理的飲食休息時(shí)間，或者為了保障學(xué)生的安全，及時(shí)通知監(jiān)護(hù)人等等。畢竟，懲戒如果過當(dāng)，往往就變成了體罰。如果構(gòu)成了體罰，就不再是單純地違反“努力義務(wù)”了。

五、結(jié)語(yǔ)——對(duì)我國(guó)教育懲戒現(xiàn)狀的反思

日本對(duì)教師教育懲戒并沒有一個(gè)法律上的明確規(guī)定，而是從反面角度著重闡釋何謂體罰，對(duì)一些應(yīng)該被禁止的體罰形式進(jìn)行了例舉，并在制度上尋求家庭與社區(qū)等多方的理解與協(xié)助，同時(shí)在教師、學(xué)校、教育委員會(huì)等多方主體間構(gòu)建起了相互協(xié)助的通報(bào)系統(tǒng)，以希望全面禁止體罰。

通過對(duì)日本經(jīng)驗(yàn)的借鑒，筆者認(rèn)為，我國(guó)的教育懲戒當(dāng)前最大的問題不在于“教師教育懲戒的實(shí)施細(xì)則缺失”這一點(diǎn)(在這一點(diǎn)上日本同樣也存在問題)，而在于教育懲戒本應(yīng)該以教育為重。我國(guó)當(dāng)前的趨勢(shì)卻過于迷戀懲戒，這種教育懲戒立法(甚至包括校規(guī)等)目的上的根本偏差容易導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)上的本末倒置。比如，在義務(wù)教育階段，我國(guó)現(xiàn)實(shí)中存在的“停學(xué)處分”很可能并不屬于合理懲戒⑧。不論是由學(xué)校還是由教師施加停學(xué)處分，這種與義務(wù)教育初衷相違背的做法存在極大的不妥之處。以日本《學(xué)校教育法》第11條的規(guī)定為例，退學(xué)、停學(xué)權(quán)限需要由代表學(xué)校的校長(zhǎng)行使，同時(shí)法律上禁止對(duì)義務(wù)教育階段的中小學(xué)生實(shí)施退學(xué)、停學(xué)處分。有意思的是，雖然日本《學(xué)校教育法》第35條、第49條曲線救國(guó)地設(shè)置了一項(xiàng)針對(duì)中小學(xué)生的“出席停止”措施⑨，但一般認(rèn)為，出席停止不屬于懲戒，而是以維持學(xué)校秩序與保障其他學(xué)生接受教育權(quán)利為目的的措施，其實(shí)施權(quán)限主體屬于教育委員會(huì)[13]。日本學(xué)者解釋道：“出席停止與懲戒處分的實(shí)際差異難以說得上明確，但在義務(wù)教育階段中，對(duì)中小學(xué)生所能實(shí)施的懲戒手段有限，公立義務(wù)教育諸學(xué)校不能對(duì)學(xué)生實(shí)施退學(xué)、停學(xué)等處分。在20世紀(jì)80年代初期校園暴力多發(fā)的背景下，為了充實(shí)學(xué)生指導(dǎo)措施，這種出席停止措施得到重視并被認(rèn)為是代替停學(xué)處分的不得已方式?！盵14]即便如此，我們應(yīng)該注意到，日本《學(xué)校教育法》第35條第4款同時(shí)存在如下規(guī)定：“市町村的教育委員會(huì)，對(duì)被命令出席停止的中小學(xué)生在其出席停止期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)通過教育上之必要措施對(duì)其學(xué)習(xí)進(jìn)行支援?！雹饪梢?，出席停止這種措施與停學(xué)不同，是需要以保障義務(wù)教育階段學(xué)生的受教育權(quán)為前提。

不論如何，即便我們認(rèn)為教育懲戒應(yīng)該入法、入校規(guī)，但教育懲戒中“教育”始終不能讓位給“懲戒”，尤其對(duì)尚處于義務(wù)教育階段的中小學(xué)生而言，類似于停學(xué)處分這類教育懲戒本不應(yīng)該出現(xiàn)，更不應(yīng)該由教師或者校長(zhǎng)行使。即便轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖环N形式(比如以上提到的“出席停止”及日本高中階段的“在家反省”等措施)，也同樣不應(yīng)該與教育權(quán)相沖突，更不應(yīng)該放棄教育法立法本身最初也是最終的立德樹人目的。

注 釋：

① 也有學(xué)者將“教育懲戒”分為“學(xué)術(shù)性懲戒”與“紀(jì)律性懲戒”。在筆者看來(lái)，前者等同于學(xué)校教育懲戒或者學(xué)校處分，后者等同于本文所使用的“教師教育懲戒”概念。參見：任海濤.“教育懲戒”的性質(zhì)及其法律體系構(gòu)建——以《教育法》《教師法》為核心[J].湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào),2019(5):21-29.

② 日本所使用的懲戒概念屬于包含了退學(xué)等處分在內(nèi)的廣義懲戒，但筆者在參閱日文相關(guān)文獻(xiàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)，日本學(xué)者的論述重心反而一直是狹義范圍內(nèi)的懲戒問題，其中原因與我國(guó)當(dāng)前一樣，即源于現(xiàn)行法缺乏對(duì)狹義懲戒的具體規(guī)定和限定，所以亟待學(xué)理解釋。

③ 生徒即學(xué)生之意。在日語(yǔ)的日常用語(yǔ)上一般不區(qū)分兒童、生徒與學(xué)生。在法律層面，可以簡(jiǎn)單地認(rèn)為，兒童是指小學(xué)生，生徒是指中學(xué)生，而學(xué)生是指大學(xué)生。此外，本條所使用的“懲戒”一詞屬上文所提到的廣義概念。

④ 這種觀念至今依舊存在，比如昭和56年4月1日東京高裁判決。有日本學(xué)者批評(píng)道：“日本即便進(jìn)入到現(xiàn)代，依舊存在著容忍教師以及體育指導(dǎo)者的體罰這一傾向?！眳⒁姡夯哪林厝摔胜?教育関係法[M].東京:日本評(píng)論社,2015:86.

⑤ 可以參見日本《刑法》第208條。

⑥ 可以參見日本《兒童福祉法》第33條、47條。

⑦ 根據(jù)日本《少年法》第2條第1款的規(guī)定，所謂少年，是指未滿20歲者，所以日本成年年齡是20歲。值得一提的是，日本禁止對(duì)18歲以下的未成年人適用死刑，因此18歲到20歲的未成年人存在適用死刑的可能。除此之外，日本《少年法》《少年院法》針對(duì)不同年齡的少年及不同的違法程度規(guī)定了不同的措施。

⑧ 但我國(guó)卻缺乏相應(yīng)的行政救濟(jì)途徑，比如湖南省醴陵市人民法院行政裁決書(2018)湘0281行初4號(hào)，認(rèn)為做出停學(xué)處分的學(xué)校不具備行政訴訟被告的主體資格。該案二審行政裁定書(2018)湘02行終47號(hào)同樣認(rèn)可了一審的判斷。

⑨ 第35條第1款規(guī)定：“市町村的教育委員會(huì)，對(duì)于重復(fù)實(shí)施以下1個(gè)或者2個(gè)以上行為的品行不良并且妨害其他中小學(xué)生接受教育的學(xué)生，可以對(duì)其保護(hù)人發(fā)出通知，命令該學(xué)生出席停止。一、對(duì)其他中小學(xué)生具有傷害、造成身心痛苦或者財(cái)產(chǎn)損失的行為；二、對(duì)教職員造成傷害或者身心痛苦的行為；三、對(duì)設(shè)施或者設(shè)備進(jìn)行損壞的行為；四、妨礙授課以及其他教育活動(dòng)的行為。”另外，根據(jù)日本《欺凌防止對(duì)策推進(jìn)法》(『いじめ防止対策推進(jìn)法』)第26條，對(duì)校園欺凌者可以適用本條之規(guī)定。

⑩ 此外，根據(jù)日本《學(xué)校保健安全法施行規(guī)則》第21條的規(guī)定，當(dāng)存在疾病感染預(yù)防需要的時(shí)候，校長(zhǎng)可以命令學(xué)生出席停止。