劉旭東

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

近年來(lái)，教育懲戒權(quán)的規(guī)范行使愈加受到社會(huì)關(guān)注，但截至目前，教育懲戒權(quán)的“概念在我國(guó)教育法律法規(guī)中尚無(wú)明文規(guī)定”[1]，從而導(dǎo)致實(shí)踐中教師難以合理地行使這一權(quán)力。2019年2月，教育部印發(fā)《教育部教師工作司2019年工作要點(diǎn)》，明確指出于2019年啟動(dòng)《教師法》的修訂工作；6月，《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)要求制定實(shí)施細(xì)則，明確教育懲戒權(quán)；7月，國(guó)務(wù)院新聞辦公室就《意見》有關(guān)情況舉行發(fā)布會(huì)，表示教育部將抓緊修訂《教師法》，制定實(shí)施細(xì)則，明確教育懲戒的基本原則、實(shí)施范圍，以及程度和形式[2]?？梢?，對(duì)教育懲戒權(quán)進(jìn)行詳細(xì)的立法規(guī)定是此次《教師法》修訂工作的重要目標(biāo)，這一任務(wù)的完成有助于清晰界定教育懲戒權(quán)的法律界限，為教師行使懲戒權(quán)提供明確的立法依據(jù)；同時(shí)也有助于規(guī)范教育懲戒權(quán)的行使，為權(quán)利受損的學(xué)生提供救濟(jì)渠道，踐行依法治校的法治理念。

一、明確教育懲戒權(quán)的必要性分析

1. 現(xiàn)行立法規(guī)定較為籠統(tǒng)

本文研究的教育懲戒為我國(guó)中小學(xué)教師實(shí)施的教育懲戒。高校教師與學(xué)生的關(guān)系更為平等，高校學(xué)生受到的管理主要來(lái)自學(xué)校，因而“以教師的名義施加的懲戒不應(yīng)被納入高校教育懲戒的范疇”[3]；同時(shí)，《意見》與上述新聞發(fā)布會(huì)針對(duì)的也是義務(wù)教育階段的教育懲戒，加之我國(guó)高中教育與義務(wù)教育在管理模式上具備顯豁的一致性，因而，本文所指的教育懲戒系小學(xué)、初中及高中教師實(shí)施的教育懲戒，高等教育中存在的教育懲戒不在本文的研究范圍之內(nèi)。

目前，正面涉及上述教育階段教育懲戒權(quán)的立法及其他規(guī)范性文件主要包括：《教師法》(第7條)、《教育法》(第29條)、《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》(第16條)、《小學(xué)管理規(guī)程》(第15條)、《中小學(xué)德育工作規(guī)程》(第27條)；2016年發(fā)布的《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》則明確提及了“教育懲戒”這一術(shù)語(yǔ)。此外，2017年3月開始實(shí)施的《青島市中小學(xué)校管理辦法》規(guī)定：“中小學(xué)對(duì)影響教育教學(xué)秩序的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行批評(píng)教育或者適當(dāng)懲戒。”這是國(guó)內(nèi)地方立法對(duì)教育懲戒權(quán)進(jìn)行規(guī)定的首次嘗試。2019年6月，廣東省司法廳公布了《廣東省學(xué)校安全條例(送審稿)》，其中規(guī)定：“學(xué)校和教師依法可以對(duì)學(xué)生進(jìn)行批評(píng)教育。中小學(xué)教師對(duì)學(xué)生上課期間不專心聽課、不能完成作業(yè)或者作業(yè)不符合要求、不遵守上課紀(jì)律等行為可以采取一定的教育懲罰措施。”

然而，上述立法及規(guī)范性文件并沒(méi)有為教育懲戒權(quán)的行使提供細(xì)致可行的操作路徑。其一，除了《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》外，其余立法(尤其是《教師法》《教育法》等位階較高的法律)都沒(méi)有明確提及“教育懲戒”這一術(shù)語(yǔ)，這使得“教育懲戒”缺乏立法上的概念共識(shí)；同時(shí)，在缺乏概念共識(shí)的情況下，上述立法對(duì)“體罰”的規(guī)定(盡管是禁止性規(guī)定)也易導(dǎo)致公眾將教育懲戒等同于體罰，如《義務(wù)教育法》《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》就沒(méi)有關(guān)于教育懲戒的正面規(guī)定，但卻有部分涉及體罰的條款。其二，上述立法也未對(duì)學(xué)校與教師的懲戒權(quán)進(jìn)行明確區(qū)分，這顯然也加重了教育懲戒權(quán)立法內(nèi)容的模糊性。其三，最重要的是，無(wú)論是關(guān)于學(xué)校教育懲戒，抑或是關(guān)于教育懲戒，上述立法在懲戒的內(nèi)容、適用原則、適用條件、適用程度及監(jiān)督機(jī)制方面，都僅進(jìn)行了籠統(tǒng)的規(guī)定，甚至以短短數(shù)字概括之，有關(guān)內(nèi)容缺乏程序性與步驟性，這導(dǎo)致教師及學(xué)生幾乎無(wú)法根據(jù)上述內(nèi)容來(lái)指導(dǎo)自身的行為。學(xué)理上，這類概括式立法被稱之為象征性立法(symbolic legislation)[4]或敘述性立法(narratie legislation)[5]。行為指引是法律應(yīng)當(dāng)具備的本質(zhì)屬性。分析法學(xué)派巨匠哈特教授亦指出，法律的明確性及易被遵守性是法律的重要特質(zhì)[6]。因此，上述立法中的不足顯然需要通過(guò)修訂的方式進(jìn)行完善，提升相關(guān)條款的可操作性。

2. 教育懲戒權(quán)難以規(guī)范行使

立法規(guī)范的籠統(tǒng)特質(zhì)使得教師缺乏有立法支撐的多樣化的懲戒手段以供選擇，并進(jìn)而在實(shí)踐中導(dǎo)致了懲戒權(quán)行使的兩極化現(xiàn)狀。有學(xué)者總結(jié)到：“當(dāng)前我國(guó)在教育懲戒方面存在立法缺失的問(wèn)題，使得學(xué)校和教師在運(yùn)用教育懲戒時(shí)要么底氣不足，要么把握不當(dāng)，要么隨意性強(qiáng)，導(dǎo)致一些教育懲戒亂象，產(chǎn)生一些與教育懲戒相悖離的行為，可能發(fā)生損害師生正當(dāng)權(quán)益的情況?！盵7]

一方面，立法規(guī)范的不明確性令部分教師喪失了懲戒學(xué)生的底氣，他們無(wú)法為自身的懲戒行為提供明確的立法條款的佐證，學(xué)校亦無(wú)法提供足夠的立法依據(jù)維護(hù)教師的正當(dāng)懲戒行為。實(shí)踐中，在遇到因自身的懲戒行為而產(chǎn)生的糾紛后，部分家長(zhǎng)的抗議行為往往會(huì)令當(dāng)事教師面臨著寫檢討、扣工資，甚至調(diào)離崗位或被開除的處分，即便當(dāng)事教師的這種懲戒是完全適度的。這一情況促使諸多教師對(duì)懲戒噤若寒蟬，唯恐被貼上“體罰”的標(biāo)簽，從而出現(xiàn)了當(dāng)下部分教師對(duì)學(xué)生的違規(guī)行為“不想管，不敢管”的局面。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，高達(dá)68.2%的教師表示有“不敢懲戒學(xué)生，怕惹麻煩”的想法。

另一方面，部分教師則忽視了諸如批評(píng)等程度較輕的懲戒措施，轉(zhuǎn)而過(guò)度使用懲戒權(quán)，甚至逾越了懲戒的權(quán)限，以體罰代替懲戒。據(jù)媒體報(bào)道，2015年10月，重慶某小學(xué)老師因?qū)W生作業(yè)完成不好而用掃把將該生屁股打致淤青，最后打斷了兩根掃把[8]；無(wú)獨(dú)有偶，2018年3月，揚(yáng)州市“儀化三小某教師在音樂(lè)課上因?qū)W生嬉戲打鬧、不守課堂紀(jì)律，責(zé)令全班學(xué)生以打嘴巴的方式自罰，互罰”[9]。上述行為忽視了教育的目的，并嚴(yán)重背離了教育的本質(zhì)。教育的本質(zhì)是教育學(xué)的一個(gè)根本問(wèn)題，它要回答的是“教育是什么”[10]。當(dāng)代中國(guó)著名教育學(xué)家顧明遠(yuǎn)先生認(rèn)為，教育的本質(zhì)就在于提升生命的質(zhì)量與價(jià)值。“提高生命的質(zhì)量，就是使個(gè)體通過(guò)教育，提高生存能力，從而能夠生活得有尊嚴(yán)和幸福；提升生命價(jià)值，就是使個(gè)體通過(guò)教育，提高思想品德和才能，從而能夠?yàn)樯鐣?huì)、為他人做出有價(jià)值的貢獻(xiàn)?！盵11]可見，體罰以粗魯?shù)纳眢w戕害之方式，既有損學(xué)生的身體健康，侵犯了學(xué)生的人格尊嚴(yán)，也容易促使學(xué)生產(chǎn)生仇恨心理，無(wú)助于其樹立為社會(huì)做貢獻(xiàn)的思維意識(shí)。因此，體罰違背了教育的本質(zhì)。顧明遠(yuǎn)先生將體罰稱之為“反教育的行為”，并指出：“反教育就是一種壞教育，學(xué)校、家庭、社會(huì)都要與之斗爭(zhēng)，特別是學(xué)校，作為專門育人的陣地，更要堅(jiān)決與之斗爭(zhēng)?！盵12]

3. 教育懲戒權(quán)內(nèi)含教育價(jià)值

完整的教育不僅僅包含鼓勵(lì)與賞識(shí)的教育，懲戒亦是教育不可分割的部分[13]。教師的教育懲戒對(duì)學(xué)生所施予的負(fù)面評(píng)價(jià)是維系教學(xué)秩序、塑造學(xué)生良好人格的必要手段，因而其內(nèi)含鮮明的教育價(jià)值。

教師的教育懲戒是學(xué)生受教育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于良好的教學(xué)秩序。為了保證教育教學(xué)的有序性，教師必須依靠一定的社會(huì)控制手段，對(duì)學(xué)生的各類失范行為進(jìn)行預(yù)防、制止或懲罰。沒(méi)有這種控制手段，教學(xué)秩序就會(huì)逐步走向紊亂，從而對(duì)所有學(xué)生的受教育權(quán)造成損害。同時(shí)，教育懲戒權(quán)的行使也會(huì)促使學(xué)生規(guī)范自身行為，并形成遵守規(guī)則的良好習(xí)慣，這是塑造學(xué)生人格、培養(yǎng)其成為合格公民的重要教育手段。因此，適當(dāng)?shù)膽徒渌鶅?nèi)含的維系教學(xué)秩序、塑造學(xué)生人格的教育價(jià)值，是無(wú)法單純依靠賞識(shí)教育所能夠取得的。對(duì)此，諸多教育學(xué)者指出：“不懲罰的辦法只是對(duì)破壞分子有利。如果學(xué)校中沒(méi)有懲罰，必然使一部分學(xué)生失去保障?！盵14]“凡需要懲罰的地方，教師就沒(méi)有權(quán)利不懲罰。在必須懲罰的情況下，懲罰不僅是一種權(quán)力，而且也是一種義務(wù)。”[15]

綜上，教育懲戒權(quán)立法層面的模糊性，行使層面的不規(guī)范性，加之其所內(nèi)含的教育價(jià)值，都呼吁國(guó)家盡快對(duì)《教師法》有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修訂，明晰這一權(quán)力的構(gòu)成要件。其實(shí)踐意義在于，規(guī)范的教育懲戒權(quán)將會(huì)為教師的懲戒行為提供充實(shí)的法律依據(jù)，消除權(quán)力行使的顧慮，同時(shí)亦可為評(píng)價(jià)教師的懲戒行為提供具體判準(zhǔn)，約束教師的自由裁量權(quán)，避免過(guò)度懲戒，甚至體罰行為的出現(xiàn)。立法規(guī)范的完善還有助于填補(bǔ)現(xiàn)有的立法空白，促進(jìn)我國(guó)教育法律體系的充實(shí)健全，加快教育法治化的發(fā)展進(jìn)程。

二、教育懲戒權(quán)的基本原則

法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，任何法律規(guī)則的制定都需以特定的法律原則作為實(shí)踐指引。依循這一法理，對(duì)教育懲戒權(quán)規(guī)范意涵的界定及監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建，都需要以明晰教育懲戒權(quán)的基本原則為基礎(chǔ)。

1. 合法性原則

合法性原則是法治的首要原則，這一原則要求教育懲戒權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)有法律規(guī)范的規(guī)定及法律體系的價(jià)值指向。

在這一原則的指導(dǎo)下，《教師法》的修訂工作應(yīng)當(dāng)首先將教育懲戒與體罰、變相體罰予以明確區(qū)分。體罰是指教師對(duì)學(xué)生的身體進(jìn)行直接侵害的行為，如毆打、罰跪等；變相體罰指教師采取的雖未直接侵害身體，但對(duì)學(xué)生的身體或心理仍能產(chǎn)生傷害的行為，如罰抄過(guò)量作業(yè)、諷刺、侮辱等等。國(guó)際上，德國(guó)、荷蘭、芬蘭、波蘭、奧地利及日本等國(guó)的法律明確禁止體罰，美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)及新加坡等國(guó)的法律則允許體罰[16]。但根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范，體罰及變相體罰顯然屬于違法行為?！督處煼ā返?7條規(guī)定，教師“體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的”或“品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的”，“由所在學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘”；《義務(wù)教育法》第29條規(guī)定，“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益”。此外，《未成年人保護(hù)法》第21條、《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第22條、《教師資格條例》第19條、《小學(xué)管理規(guī)程》第23條、《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》第3條亦有相關(guān)規(guī)定。因此，至少在我國(guó)的法律體系下，體罰、變相體罰絕對(duì)不屬于教育懲戒的范疇，而是被法律明確禁止的行為。

又如，合法性原則亦要求教師不得具備對(duì)學(xué)生進(jìn)行“罰款”的權(quán)力。因?yàn)榻處煵⒎切姓?zhí)法人員，其當(dāng)然不具有罰款的行政處罰權(quán)。再如，《教育法》第43條規(guī)定，受教育者對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，可以提出申訴或者依法提起訴訟。因此，為配合《教育法》該條款的實(shí)現(xiàn)，《教師法》應(yīng)建構(gòu)針對(duì)教育懲戒權(quán)的監(jiān)督機(jī)制，避免教師濫用這一權(quán)力，并在糾紛發(fā)生后為當(dāng)事學(xué)生提供權(quán)利救濟(jì)渠道。

2. 教育性原則

教育性原則內(nèi)含雙重含義，它既要求教育懲戒權(quán)的行使需要以教育學(xué)生為目的，也要求這一權(quán)力的行使最終確實(shí)能夠取得教育效果。

一方面，任何教育都是有目的性的，教師進(jìn)行教育懲戒的目的應(yīng)當(dāng)在于令受教育者對(duì)有關(guān)行為進(jìn)行真切的反思，并告誡自己不再發(fā)生類似行為，而不是為了發(fā)泄私憤?？涿兰~斯在《大教學(xué)論》中就這樣闡釋懲戒：“我們可以從一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)辯的命題來(lái)開始，就是犯了過(guò)錯(cuò)的人應(yīng)當(dāng)受到懲罰。但是他們之所以應(yīng)受懲罰，不是由于他們犯了過(guò)錯(cuò)，而是要使他們?nèi)蘸蟛蝗ピ俜??！盵17]

另一方面，作為一個(gè)規(guī)范的概念，教育懲戒乃是一個(gè)偏正短語(yǔ)，“戒”是這一概念的最終歸宿。教育懲戒行為的行使不僅應(yīng)當(dāng)出于教育的目的，而且也應(yīng)當(dāng)能夠取得教育的效果。易言之，教育懲戒在結(jié)果的層面上必須能夠給學(xué)生的心理造成一定影響，使其感到內(nèi)疚、自責(zé)，并主動(dòng)反思自身的行為[18]。如若懲戒行為無(wú)法觸及學(xué)生內(nèi)心，不能令學(xué)生產(chǎn)生愧疚之情，甚至反而引發(fā)學(xué)生的逆反心理，則該種懲戒即是失敗的[19]?？傊?，如果教師的某一懲戒行為雖出于教育學(xué)生的目的，但其最終未有取得教育的效果，則這一行為依然不是規(guī)范意義上的教育懲戒行為。

教育性原則也再次令教育懲戒與體罰、變相體罰產(chǎn)生了顯著區(qū)分。盡管大部分體罰也是出于教育的目的，但是，“‘體罰’是用觸及身體皮肉等有損身體健康和侮辱人格性質(zhì)的方式來(lái)懲罰學(xué)生的方法”[20]，被體罰的學(xué)生所感受到的通常并不是幡然悔悟式的痛苦，而僅僅是身體上的疼痛，并由此產(chǎn)生逆反甚至仇恨的心理。變相體罰亦是如此。因此，即便體罰與變相體罰是出于教育的目的，但它們幾乎不會(huì)起到教育學(xué)生的實(shí)際效果。甚至，部分教師實(shí)施體罰或變相體罰也并非出于教育的目的，而是單純?yōu)榱诵箲崱？傊?，?guī)范意義上的教育懲戒權(quán)絕對(duì)不應(yīng)含納體罰或變相體罰。

3. 比例原則

比例原則是行政法領(lǐng)域中的重要原則，意指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的達(dá)成與相對(duì)人利益的維護(hù)。如若行政目標(biāo)的達(dá)成可能會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利影響，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能地將這種不利影響控制在最低程度內(nèi)，促使二者保持適度平衡[21]。如今，比例原則已廣泛地適用到了法律運(yùn)行中的各個(gè)領(lǐng)域。將比例原則應(yīng)用于教育懲戒領(lǐng)域就是指教師所選擇的教育懲戒的方式與力度應(yīng)當(dāng)與學(xué)生的過(guò)錯(cuò)程度相當(dāng)，界限以學(xué)生產(chǎn)生真誠(chéng)的自責(zé)、后悔心理為宜。過(guò)低或過(guò)高的懲戒，或是達(dá)不到教育的效果，或是矯枉過(guò)正，容易損傷學(xué)生的自尊，這都不符合比例原則的實(shí)踐指向。

具體來(lái)說(shuō)，在比例原則的規(guī)范下，教育懲戒權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)符合如下三個(gè)子原則：第一，目的性原則。教育懲戒的行使應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到教育的目的。對(duì)此前文已有闡釋，故此處不再贅述。第二，必要性原則。該原則又被稱為最小侵害原則，即教師必須在眾多能夠?qū)W(xué)生的過(guò)錯(cuò)行為產(chǎn)生規(guī)制效應(yīng)的懲戒中，選擇對(duì)學(xué)生侵害最小的那一種懲戒類型。如若較輕的懲戒手段足以令學(xué)生產(chǎn)生悔改之情，足以阻止其過(guò)錯(cuò)行為的繼續(xù)發(fā)生，則教師就不應(yīng)采取更為嚴(yán)厲的懲戒手段。第三，狹義比例原則。這一原則要求教育懲戒權(quán)的行使需符合法益均衡的指向，即教師需要在目的與手段之間尋求最佳的平衡點(diǎn)，保證手段不僅能夠?qū)W(xué)生產(chǎn)生最小侵害，而且也與懲戒的目的相吻合。這要求教師需要充分考慮學(xué)生的年齡、個(gè)性、性別、客觀危害程度、主觀過(guò)錯(cuò)程度，以及身心發(fā)展?fàn)顩r?！氨热?，有的學(xué)生非常調(diào)皮，要對(duì)其使用比較嚴(yán)厲的語(yǔ)言責(zé)備才能取得效果。相反，有的學(xué)生性格懦弱、內(nèi)向、敏感，對(duì)于這樣的學(xué)生就不能太嚴(yán)厲，應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則。”[22]

4. 平等原則

作為個(gè)體，任何人都是與眾不同的，學(xué)生亦是如此。學(xué)生在學(xué)習(xí)能力、接受程度，抑或與教師的親近程度上都有著較大區(qū)別。但無(wú)論如何，學(xué)生都擁有被教師公正對(duì)待的權(quán)利。在教育懲戒方面，教師更應(yīng)當(dāng)對(duì)學(xué)生一視同仁，罰無(wú)差別。實(shí)際上，教育懲戒的對(duì)象是具體的違規(guī)行為，而非學(xué)生本身。教師在運(yùn)用懲戒權(quán)時(shí)，不能以學(xué)習(xí)成績(jī)、家庭背景，抑或長(zhǎng)相等非理性因素為標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)踐中往往可以看到，部分教師對(duì)成績(jī)優(yōu)越、家庭背景深厚或長(zhǎng)相較為出眾的學(xué)生特別對(duì)待，通常不予進(jìn)行懲戒或懲戒力度較低；但對(duì)一些各方面都不甚出眾的學(xué)生則進(jìn)行了更為嚴(yán)厲的懲戒。這種以非理性因素為基礎(chǔ)的懲戒行為嚴(yán)重地違背了教育的目的，既令前一類學(xué)生無(wú)法正視自己的缺點(diǎn)，也會(huì)致使后一類學(xué)生產(chǎn)生自卑、逆反，甚至仇恨的不良心理，更會(huì)導(dǎo)致教師權(quán)威的受損。因此，《教師法》的修訂工作應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)懲戒的平等原則，維護(hù)師道尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)公平施教。

5. 正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則也是起源于行政法中的一項(xiàng)原則，它是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，必須遵循特定的法定程序，如事前告知、說(shuō)明理由、聽取陳述和申辯等等?，F(xiàn)代法治十分重視程序正義。正如羅爾斯所言：“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過(guò)程，正當(dāng)過(guò)程又主要通過(guò)程序來(lái)體現(xiàn)。”[23]英國(guó)大法官萊弗甚至主張程序正義比實(shí)體正義更為重要。他認(rèn)為，如若程序是正義的，那么結(jié)果自然就是正義的[24]。

程序正義的實(shí)踐優(yōu)勢(shì)在于，同實(shí)體正義關(guān)注最終的結(jié)果不同，前者更為關(guān)注過(guò)程，注重使正義以人們“看得見”的方式予以實(shí)現(xiàn)[25]。實(shí)際上，如果權(quán)力運(yùn)行的每一個(gè)步驟都是符合正義的，那么，通過(guò)這種程序得到的結(jié)果基本上也會(huì)是正義的。因此，程序具備獨(dú)立于實(shí)體的價(jià)值。將正當(dāng)程序原則引入教育懲戒的相關(guān)規(guī)范中，目的就在于避免教師懲戒學(xué)生的任性、武斷，提升懲戒行為的理性程度。當(dāng)然，同學(xué)校給予的懲戒(通常指警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看、開除學(xué)籍)相比，教師的懲戒行為呈現(xiàn)出了更為即時(shí)性的特質(zhì)，其通常并不具備學(xué)校懲戒所需要的集體討論等程序。是故，正當(dāng)程序原則對(duì)教育懲戒權(quán)的指導(dǎo)功用，應(yīng)主要體現(xiàn)為通過(guò)立法建構(gòu)事后的救濟(jì)及監(jiān)督機(jī)制，從而“倒逼”教育懲戒權(quán)的規(guī)范行使。

三、教育懲戒權(quán)的規(guī)范意涵

教育懲戒權(quán)的規(guī)范意涵包括這一權(quán)力的概念及種類(或范圍)兩個(gè)面向。一方面，對(duì)教育懲戒權(quán)的概念進(jìn)行界定，應(yīng)主要立基于目的性與教育性原則。在此基礎(chǔ)上，所謂教育懲戒權(quán)，就是指教師為了維系正常的教育秩序，規(guī)范學(xué)生的行為與人格，根據(jù)法律賦予的權(quán)力，針對(duì)違反特定規(guī)范、破壞學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生而采取的與其過(guò)錯(cuò)程度相等的教育懲罰行為。另一方面，同概念界定相比，明晰教育懲戒權(quán)的種類更為重要，也更具實(shí)踐意義。此次《教師法》的修訂重點(diǎn)，就在于突破以往籠統(tǒng)式立法的格局，結(jié)合國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)及合法性原則、比例原則，對(duì)教育懲戒行為的具體種類進(jìn)行立法式列舉。只有立法明確了這一行為的具體種類，教師才能夠在行使權(quán)力時(shí)具備切實(shí)可行的規(guī)范依據(jù)。當(dāng)然，在立法明晰了上述內(nèi)容的情況下，教師將不得自創(chuàng)教育懲戒的種類，這是現(xiàn)代“形式法治”的必然實(shí)踐理路。

有學(xué)者對(duì)世界各國(guó)法律中關(guān)于教育懲戒種類的內(nèi)容進(jìn)行梳理后指出，世界范圍內(nèi)較為常見的教育懲戒主要有：“訓(xùn)誡(erbal reprimands)、隔離措施(Time out)、剝奪某種特權(quán)(Denialof priilege)、沒(méi)收物品(Confiscation)、留校(Detention)、警告(Warning)、記入學(xué)生檔案的處分(Record of discipline)、體罰和鞭打處罰(Corporalpunishment)、停學(xué)和開除(Suspend & Expulsion)?！盵26]綜合上述內(nèi)容及我國(guó)的教育實(shí)踐，《教師法》可將如下行為納入教師享有的教育懲戒權(quán)的范疇中：

第一，批評(píng)。批評(píng)又被稱為言語(yǔ)責(zé)備，是教育懲戒權(quán)中最為輕微的表現(xiàn)形式，系指用言語(yǔ)對(duì)學(xué)生的失范行為進(jìn)行責(zé)備，以督促學(xué)生改正錯(cuò)誤。盡管批評(píng)針對(duì)的是學(xué)生較為輕微的失范行為，但一般情況下教師仍應(yīng)盡可能地采取私下批評(píng)而非當(dāng)眾批評(píng)的方式；涉及學(xué)生隱私的事件，則必須無(wú)條件地采取非公開的方式。教師更不得以批評(píng)學(xué)生為名，對(duì)學(xué)生進(jìn)行公開或私下的諷刺、挖苦，甚至辱罵，否則這將構(gòu)成變相體罰。

第二，寫檢討書。這是指讓違紀(jì)學(xué)生以書面形式進(jìn)行自我檢討，反省自身的缺點(diǎn)或錯(cuò)誤。需要指出的是，寫檢討書的學(xué)生應(yīng)當(dāng)具備較為成熟的自我反思與檢討的意識(shí)或能力，因此，小學(xué)中低年級(jí)的學(xué)生并不適合寫檢討書。同時(shí)，為了維護(hù)學(xué)生的人格尊嚴(yán)，教師不應(yīng)當(dāng)眾宣讀或張貼學(xué)生的檢討書。

第三，剝奪特殊權(quán)利。這里所指的特殊權(quán)利是指學(xué)生享有的參與法定教育內(nèi)容之外的課程或活動(dòng)的權(quán)利，例如，剝奪學(xué)生參與課外討論會(huì)或春游等權(quán)利。至于國(guó)家法定的教育內(nèi)容，它們不具備“特殊”的特質(zhì)，教師無(wú)權(quán)剝奪學(xué)生對(duì)它們的參與，否則，教師將侵犯到學(xué)生的受教育權(quán)。

第四，罰做特定事情。針對(duì)學(xué)生的違紀(jì)行為，教師可通過(guò)令學(xué)生做特定的事情從而起到教育學(xué)生的效果。實(shí)踐中常見的罰站、罰打掃衛(wèi)生、罰抄課文就屬于該類懲戒。根據(jù)比例原則的要求，教師令學(xué)生所作的事情應(yīng)當(dāng)與該生的違紀(jì)行為具有內(nèi)容或因果關(guān)系上的關(guān)聯(lián)性。同時(shí)，教師也須充分考慮到學(xué)生的年齡、身心發(fā)展?fàn)顩r等個(gè)人特質(zhì)，從而保證這一懲戒行為在取得教育效果的同時(shí)，不至于給學(xué)生造成過(guò)多負(fù)擔(dān)。例如，針對(duì)學(xué)生忘寫作業(yè)，教師可罰其抄兩遍課文，此時(shí)，如若教師罰其打掃衛(wèi)生，則與學(xué)生的違紀(jì)行為毫無(wú)關(guān)聯(lián)性；如若教師罰其抄十遍課文，則有可能導(dǎo)致變相體罰。

第五，暫時(shí)沒(méi)收物品。當(dāng)學(xué)生攜帶了影響自身及他人學(xué)習(xí)，或是可能影響到正常教學(xué)秩序的物品時(shí)，教師可以暫時(shí)沒(méi)收這些物品并分情況進(jìn)行處理。對(duì)于非違禁物品，教師發(fā)現(xiàn)后可以立即沒(méi)收，并對(duì)學(xué)生進(jìn)行批評(píng)教育。對(duì)于這類物品，教師應(yīng)當(dāng)予以妥善保存，并及時(shí)通知家長(zhǎng)進(jìn)行領(lǐng)取，而不得不予返還或進(jìn)行毀損。實(shí)踐中，部分教師在沒(méi)收了特定物品(如手機(jī))后進(jìn)行毀損的行為，不僅侵犯了學(xué)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也無(wú)法達(dá)到教育學(xué)生的目的。而對(duì)于違禁物品(如管制刀具、色情書刊等)，教師在沒(méi)收后應(yīng)移交有關(guān)部門進(jìn)行應(yīng)對(duì)并通知家長(zhǎng)，而不得自行處理上述物品。

第六，隔離。隔離是指針對(duì)持續(xù)擾亂教學(xué)秩序或持續(xù)侵犯他人權(quán)益的學(xué)生，教師采取的令其相對(duì)隔離于同學(xué)，并對(duì)其進(jìn)行教育的懲戒活動(dòng)。持續(xù)性是隔離所規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)具備的鮮明特質(zhì)。學(xué)生偶爾的短暫性違紀(jì)行為，或經(jīng)勸阻后及時(shí)停止的違紀(jì)行為，都不宜適用隔離。隔離的措施較為多樣化，例如在教室后面罰站、帶離教室。隔離的時(shí)間不宜過(guò)長(zhǎng)，例如《教師法》可規(guī)定，小學(xué)生的罰站最多持續(xù)十五分鐘，初高中生的罰站最多持續(xù)半小時(shí)，以此踐行比例原則的實(shí)踐要義。另外，被隔離的學(xué)生不應(yīng)獨(dú)處，尤其是對(duì)于那些被帶離教室的學(xué)生，其必須始終處于至少一名老師的管控之下，且教師應(yīng)及時(shí)對(duì)之進(jìn)行教育訓(xùn)誡，而不能放任不管。當(dāng)然，隔離措施不能剝奪學(xué)生接受正常的課堂教育的權(quán)利。

第七，留置。留置是指教師針對(duì)某些違紀(jì)情況較為嚴(yán)重的學(xué)生，令其在放學(xué)后留置學(xué)校，并接受教師批評(píng)教育的懲戒行為。教師采取留置懲戒時(shí)，留置的時(shí)間不能過(guò)長(zhǎng)，不能剝奪學(xué)生去衛(wèi)生間的生理需要，更不得限制學(xué)生的人身自由。更重要的是，決定留置學(xué)生后，教師必須及時(shí)通知學(xué)生家長(zhǎng)，告知其留置的理由、時(shí)間，維護(hù)家長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)享有的知情權(quán)。

第八，責(zé)令學(xué)生賠償損失。學(xué)生損壞學(xué)校公共物品或他人財(cái)物的，教師可責(zé)令學(xué)生賠償損失?？紤]到學(xué)生的經(jīng)濟(jì)能力，針對(duì)小學(xué)生或初中生做出這一懲戒時(shí)，教師必須通知其家長(zhǎng)；針對(duì)高中生做出這一懲戒時(shí)，教師可視情況決定是否通知家長(zhǎng)。同時(shí)，教師確定的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)盡可能地等同于損壞物的價(jià)值，不應(yīng)明顯高于原物價(jià)值，更不得額外采取“罰款”的措施。正如前文所述，在合法性原則要求下，教師不具備“罰款”的權(quán)力。

第九，會(huì)談家長(zhǎng)。這一懲戒是指教師針對(duì)學(xué)生的違紀(jì)行為而采取的通知家長(zhǎng)到校談話，或進(jìn)行家訪，抑或與家長(zhǎng)采取電話談話等方式的教育措施。這類行為雖并非令學(xué)生直接承擔(dān)某種不利負(fù)擔(dān)，但適當(dāng)?shù)臅?huì)談家長(zhǎng)在客觀上顯然會(huì)給學(xué)生帶來(lái)直接的心理緊迫感，督促其反悔自身的違紀(jì)行為，因此，會(huì)談家長(zhǎng)仍屬于教育懲戒權(quán)的范疇。

第十，輕微責(zé)打。輕微責(zé)打不同于體罰，后者違反了合法性原則與教育性原則，嚴(yán)重地侵犯了學(xué)生的人格平等、人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)，也侵犯了學(xué)生的身體權(quán)、健康權(quán)，乃至生命權(quán)等具體人格權(quán)。輕微責(zé)打在程度上與體罰顯然不可同日而語(yǔ)。輕微責(zé)打雖然直接將一定的力量施予學(xué)生的身體，但其并不會(huì)侵害學(xué)生的人格權(quán)，其目的乃在于通過(guò)形式化、輕微化的責(zé)打方式來(lái)促使學(xué)生悔過(guò)自新。輕微責(zé)打主要針對(duì)嚴(yán)重違紀(jì)行為，不得輕易予以使用。這一懲戒的存在是必要的，尤其是對(duì)于低年級(jí)學(xué)生而言，輕微責(zé)打會(huì)令其及時(shí)停止違紀(jì)行為，并反思自己的過(guò)錯(cuò)。但為了確保輕微責(zé)打與體罰的上述區(qū)分，《教師法》必須為輕微責(zé)打的行使規(guī)定極其詳細(xì)的限制條款：一是責(zé)打的部位應(yīng)予法定，如男生僅可責(zé)打其手掌或小腿，女生僅可責(zé)打手掌；二是責(zé)打的程度與時(shí)間應(yīng)予法定，如以被責(zé)打部位當(dāng)場(chǎng)不留痕跡為標(biāo)準(zhǔn)，并且持續(xù)時(shí)間不得超過(guò)半分鐘；三是責(zé)打的程序應(yīng)予法定，如責(zé)打不得對(duì)其他學(xué)生公開，責(zé)打時(shí)必須有至少兩名教師同時(shí)在場(chǎng)，責(zé)打地點(diǎn)必須裝有監(jiān)控，責(zé)打后教師必須立即通知家長(zhǎng)。無(wú)疑，輕微責(zé)打與體罰在實(shí)踐中往往難以做到絕對(duì)地精準(zhǔn)區(qū)分。因?yàn)檫@些行為的發(fā)生都是基于主體人的個(gè)人道德倫理標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也與主體人當(dāng)時(shí)的情緒、思維有密切聯(lián)系。此時(shí)，上述限制條款可以在糾紛發(fā)生時(shí)，為糾紛處理者從客觀理性第三人的角度判斷行為的性質(zhì)提供重要標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，教育懲戒權(quán)的行使一定程度上仍需依賴于教師的自由裁量權(quán)，《教師法》不可能對(duì)任何情況都進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)、未雨綢繆般的規(guī)定。在《教師法》對(duì)教育懲戒權(quán)的種類及大致適用條件做出規(guī)定的基礎(chǔ)上，教師應(yīng)充分根據(jù)比例原則的指引，把握好“度”的問(wèn)題，確保懲戒力度與學(xué)生過(guò)錯(cuò)程度的相當(dāng)。

四、教育懲戒權(quán)監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建

權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到制約。教育懲戒權(quán)即時(shí)性的特質(zhì)，決定了對(duì)這一權(quán)力的制約主要體現(xiàn)為事后的監(jiān)督機(jī)制，這是上述正當(dāng)程序原則的實(shí)踐要求。《教育法》第43條指出，受教育者可“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”。學(xué)生申訴與訴訟是監(jiān)督教育懲戒權(quán)的兩種重要路徑，但《教師法》的修訂應(yīng)著重于學(xué)生申訴制度的建構(gòu)。這一方面是因?yàn)樵V訟制度主要是由訴訟類法律所規(guī)制；另一方面是因?yàn)椴⒎撬薪逃龖徒浼m紛都具備可訴性，如寫檢討或罰站三分鐘就顯然難以獲得司法規(guī)制。將任何問(wèn)題都交付司法，既不科學(xué)，也會(huì)不當(dāng)?shù)丶又厮痉ㄘ?fù)擔(dān)，窄化糾紛解決的渠道，并在一定程度上損害司法的終局性與權(quán)威性。參酌《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容，《教師法》可從校內(nèi)申訴與政府申訴兩方面建構(gòu)學(xué)生申訴制度。

1. 校內(nèi)申訴機(jī)制

校內(nèi)申訴機(jī)制旨在當(dāng)學(xué)生或家長(zhǎng)因懲戒行為而與教師產(chǎn)生糾紛后，由專門的申訴處理機(jī)關(guān)展開調(diào)查，判斷懲戒行為的正確與否。這一機(jī)制需要從兩方面予以建構(gòu)：其一，設(shè)立專門的校內(nèi)申訴處理機(jī)關(guān)；其二，設(shè)定詳細(xì)的調(diào)查程序，為糾紛當(dāng)事人提供細(xì)致的行為路徑。

一方面，處理校內(nèi)申訴的專門機(jī)構(gòu)可以由學(xué)生申訴處理委員會(huì)予以擔(dān)任，該機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌負(fù)責(zé)全校有關(guān)教育懲戒糾紛的申訴案件。為確保申訴處理委員會(huì)得以公正地處理糾紛，《教師法》應(yīng)為這一機(jī)構(gòu)設(shè)定如下條件：首先，申訴處理委員會(huì)應(yīng)當(dāng)具備充分的獨(dú)立性，這要求這一部門不能采取掛靠的組織形式，而應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于其他職能部門，從而強(qiáng)化其主體性和獨(dú)立性。其次，申訴處理委員會(huì)的人員構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)有利于進(jìn)一步鞏固其組織的獨(dú)立性，并提升其調(diào)查工作的科學(xué)性，這要求申訴處理委員會(huì)主任應(yīng)由一名副校長(zhǎng)擔(dān)任。同時(shí)，應(yīng)增加家長(zhǎng)代表及法律專業(yè)人士代表的數(shù)量。家長(zhǎng)代表的融入可以有效監(jiān)督校內(nèi)申訴程序的運(yùn)行，最大限度地確保學(xué)生權(quán)益不被侵犯；法律專業(yè)人士代表可以規(guī)范申訴處理委員會(huì)的調(diào)查、辯論、裁決，以及執(zhí)行程序，確保這一進(jìn)程的程序公正性。最后，為防止申訴處理委員會(huì)形成部門利益，立法應(yīng)當(dāng)為申訴處理委員會(huì)的成員設(shè)定一定的任期，任期屆滿后，成員全部更新。

另一方面，《教師法》應(yīng)盡可能地保證申訴處理程序的可操作性。這一程序可以分為如下步驟：

第一，提出申訴請(qǐng)求。立法可規(guī)定，學(xué)生或其家長(zhǎng)對(duì)教育懲戒有異議的，可以在懲戒行為發(fā)生之日起10日內(nèi)，向申訴處理委員會(huì)提出口頭或書面申請(qǐng)。

第二，決定是否受理申訴。申訴處理委員會(huì)應(yīng)在接到申訴請(qǐng)求后的24小時(shí)內(nèi)決定是否受理，并書面告知申訴人結(jié)果及理由；申訴人對(duì)不予受理不服時(shí)，可在2個(gè)工作日內(nèi)向校長(zhǎng)辦公室提出復(fù)核。

第三，展開調(diào)查工作。在內(nèi)容層面上，申訴處理委員會(huì)應(yīng)重點(diǎn)審查懲戒行為是否符合法律、法規(guī)、有關(guān)規(guī)范性文件及本校校規(guī)的規(guī)定，是否符合比例原則，即是否充分考慮了學(xué)生的日常表現(xiàn)及事后的態(tài)度。在方法層面上，申訴處理委員會(huì)應(yīng)給予申訴人與被申訴人同等的陳述和申辯權(quán)，并可安排雙方進(jìn)行質(zhì)證，但當(dāng)面的對(duì)質(zhì)必須以雙方當(dāng)事人都同意為前提。在保障措施層面上，申訴處理委員會(huì)可另組聽證小組展開聽證工作。為保障申訴學(xué)生隱私，聽證應(yīng)當(dāng)以不公開為原則，以公開為例外。

第四，做出調(diào)查結(jié)論?！督處煼ā窇?yīng)對(duì)認(rèn)定會(huì)議的人數(shù)、通過(guò)人數(shù)的比例或數(shù)量進(jìn)行明確規(guī)定。例如，認(rèn)定會(huì)議的開議人數(shù)不應(yīng)少于5人；認(rèn)為原懲戒行為合法、合理的通過(guò)人數(shù)比例應(yīng)以3/4為宜。在時(shí)間問(wèn)題上，《教師法》可規(guī)定申訴處理委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自展開調(diào)查之日起15日內(nèi)做出調(diào)查結(jié)論并告知申訴人；情況特殊的，經(jīng)校長(zhǎng)批準(zhǔn)，可延長(zhǎng)15日。

第五，啟動(dòng)追責(zé)程序?！督處煼ā窇?yīng)構(gòu)建校內(nèi)追責(zé)機(jī)制，對(duì)負(fù)有責(zé)任的人員展開追責(zé)程序。實(shí)踐中，申訴處理委員會(huì)中的成員可能會(huì)偏袒懲戒決定的一方，追責(zé)機(jī)制的建立可以對(duì)負(fù)有受理申訴及調(diào)查義務(wù)的人員起到監(jiān)督作用。不履行或怠于履行受理或調(diào)查職責(zé)的，學(xué)校應(yīng)追究其責(zé)任。同時(shí)，申訴追責(zé)機(jī)制也應(yīng)對(duì)做出不當(dāng)教育懲戒的教師進(jìn)行追責(zé)。這種追責(zé)可以體現(xiàn)在職稱評(píng)定、績(jī)效考核或者人事任免等方面，進(jìn)而從源頭上規(guī)范教育懲戒行為的開展。

2. 政府申訴機(jī)制

《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第62、63條賦予了高校學(xué)生對(duì)高校申訴處理結(jié)果不服時(shí)向省級(jí)教育行政部門提出申訴的權(quán)利，但這兩條的內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)要，尤其是沒(méi)有規(guī)定教育行政部門的具體工作流程。有學(xué)者就指出：“法律應(yīng)當(dāng)制定完善的行政申訴程序條款，克服目前法律只有原則性規(guī)定帶來(lái)的操作性困難。”[27]這一建議同樣適用于中小學(xué)教育懲戒糾紛政府申訴機(jī)制的建構(gòu)工作。

《教師法》可規(guī)定由市級(jí)教育行政部門成立專門處理有關(guān)教育懲戒申訴的機(jī)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，政府申訴機(jī)制可分為四個(gè)步驟：其一，受理申訴。專門機(jī)構(gòu)受理學(xué)生或家長(zhǎng)以書面或口頭形式提出的申訴。但《教師法》應(yīng)指出，校內(nèi)申訴程序是政府申訴程序的前置程序，學(xué)生或家長(zhǎng)不能繞過(guò)校內(nèi)申訴直接向政府提出申訴。這是為了保證教育懲戒行為能夠獲得多重審查，也是為了令糾紛盡可能地化解于學(xué)校的層面，避免公權(quán)力機(jī)關(guān)的事必躬親。其二，開展調(diào)查。實(shí)踐中，學(xué)校的部分調(diào)查人員往往礙于情面不予深入調(diào)查，這一弊端需要由政府的調(diào)查工作予以彌補(bǔ)。其三，責(zé)令學(xué)校給予處理或處分。如若政府調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)教師的教育懲戒明顯不合理或不合法時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即責(zé)成學(xué)校根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)教師進(jìn)行處理或處分。其四，協(xié)助當(dāng)事人起訴。政府專門機(jī)構(gòu)因其公權(quán)力的屬性而會(huì)形成較為有力的專業(yè)意見，倘若教師的教育懲戒行為因明顯突破了合法界限而具備了可訴性，同時(shí)，學(xué)生或其家長(zhǎng)亦準(zhǔn)備提起訴訟，則政府專門機(jī)構(gòu)可以將專業(yè)意見交給當(dāng)事人供其使用。