高清淺
(西南政法大學 民商法學院,重慶 401120)
司法實務中,建設工程施工合同涉及多類糾紛,且大多發(fā)生于結(jié)算階段[1],固定價所引發(fā)的系列法律問題即為其中典型[2]。以固定價結(jié)算之約本出于便捷之慮,但合同的訂立和履行形態(tài)多樣,反而可能引發(fā)不便之糾紛,例如工程雖已竣工驗收而固定價合同卻無效、由于工程設計變更等導致出現(xiàn)工程增量、施工中原材料價格出現(xiàn)大幅漲落、主體間合意變化以致中途更換施工人員等。而現(xiàn)有關于固定價糾紛的規(guī)定并不能完全涵蓋這些具體的糾紛樣態(tài),致使法院在進行裁決時缺失較為固定、統(tǒng)一的標準,導致同案不同判現(xiàn)象頻頻發(fā)生,這對當事人利益的平衡及法律公信力的樹立均會產(chǎn)生不利影響。梳理這些糾紛及裁判的實務樣態(tài),尋求較為得當并統(tǒng)一的處理方式,實乃當務之急。
無效固定價合同涉及的案件類型多、數(shù)量多,其中所涉各典型爭點及審判實況皆值討論。為盡可能保證權威性,筆者將法院層級限定為最高院,在無訟網(wǎng)站上以“建設工程施工合同”“合同無效”“固定價”進行全文搜索并對案情逐一篩選,最終得出73份符合本文所要探討的問題的文書。(1)筆者于2019年12月6日在無訟網(wǎng)站進行了該次檢索。筆者將在對不同爭點的探討中將典型案件進行列舉。
固定價合同無效,但建設工程已完工并經(jīng)驗收合格或視為驗收合格時,應以何為據(jù)結(jié)算價款,最高院分別采取了依合同、依鑒定、依請求等方式。其中前兩種適用較多,但其裁判理由卻不盡相同。就依合同約定的固定價而言,有因合同的約定明確具體者,有因當事人對該方式的認可者,有因《建設工程司法解釋(一)》2條和22條未予當事人選擇權因而應盡可能依據(jù)合同約定者,有因施工之實際與約定一致者,還有因依鑒定則使無效合同價款過高易致不當獲利、且工程設計無重大變更則不可據(jù)實結(jié)算者(2)分別參見(2017)最高法民申3155號、(2017)最高法民申393號、(2017)最高法民申610號、(2019)最高法民申1770號、(2013)民提字59號文書。等。就依鑒定結(jié)論而言,有因合同無效即應鑒定結(jié)算者,有因當事人之申請者,有因固定價難謂付款方真意者,有因無法律依據(jù)無施工圖和工程預算即訂立的合同認定價款者,有因不宜參照與實際不符之約定者,有因?qū)嶋H施工難度大而單價偏低者,還有因當事人對爭議范圍無法確定者(3)分別參見(2016)最高法民再91號、(2016)最高法民申3209號、(2018)最高法民申35號、(2013)民提字77號、(2019)最高法民申1770號、(2017)最高法民申965號、(2019)最高法民申3171號文書。等。僅有的依請求的裁判認為,約定的建筑結(jié)構(gòu)與實際有別,且鑒定造價和固定價差異較大,應依據(jù)施工方合理的增價請求認定價款。(4)參見(2013)最高法民申135號文書。
該爭議結(jié)算依據(jù)的認定亦多不一。有認為應依已完工工程比例與固定價之乘積計算價款者。有認為應從固定價扣除未完工工程價款結(jié)算者。有認為應據(jù)《合同法》62條依合同履行地的定額標準結(jié)算者。還有認為應依鑒定結(jié)論結(jié)算者。(5)分別參見(2016)最高法民申2319號、(2019)最高法民終340號、(2013)民申字840號、(2018)最高法民申1289號文書。
工程量的變動多為增加而非減少,常致產(chǎn)生工程增量。該爭議之裁判亦不統(tǒng)一。多數(shù)裁判認可約定內(nèi)的工程應依合同結(jié)算。而對于未予約定的增量部分,則有認為應結(jié)合實際完工比例與約定的價款結(jié)算者,有認為應鑒定結(jié)算者,還有認為應公平酌定結(jié)算者。但也有裁判認為,在當事人對爭議事實范圍無法確定時需對全部工程鑒定結(jié)算。亦有裁判明確禁止對全部工程、而僅許可對增量部分按照約定鑒定結(jié)算。(6)分別參見(2018)最高法民終117號、(2016)最高法民再123號、(2014)民提字116號、(2019)最高法民申3171號、(2018)最高法民終244號文書。
相對而言,工程增量是工程建設成果要素的變化,而原材料價格的變化卻是工程建設條件要素的變化。僅有的一例裁判認為,材料發(fā)生異常漲價,應重新議定總價款,據(jù)實結(jié)算。(7)參見(2016)最高法民再135號文書。
當事人之間簽訂多份合同的情形在實務中亦不少見[3]。多份合同均無效時工程價款結(jié)算的裁判標準可以歸納為以下幾種。其一,以實際履行的合同為據(jù)。該結(jié)算方式多出于合同無效不應適用《建設工程司法解釋(一)》21條之原因。其二,以代表了當事人真意的合同為據(jù)。該標準和實際履行極為相像,但并不完全一致。因為實際履行行為雖可作為當事人真意的證明,但并非唯一;推知當事人真意所在,還需結(jié)合價款支付等結(jié)算文件。其三,以當事人的申請及合同間的變更關系為據(jù)。其四,以備案合同為據(jù)。此外,對于意向協(xié)議和作為本約的施工合同的適用選擇爭議,法院則基于合同的效力、簽訂的順序及是否經(jīng)過備案認定應以本約合同為據(jù)。(8)分別參見(2016)最高法民終736號、(2015)民抗字62號、(2019)最高法民終354號、(2013)民申字876號、(2015)民申字2254號文書。
除相關的法律及司法解釋條文外,法院對無效固定價合同所涉爭點的裁判依據(jù)還包括各高院制定的裁判規(guī)則。其二者均為無效固定價合同爭議法律規(guī)制現(xiàn)狀的反映。
《合同法》58條為合同無效或被撤銷后的復原規(guī)則,法院在裁判時往往通過引用該規(guī)則間接達到論證和裁判目的。(9)參見(2017)最高法民申965號文書。因為建設工程的特殊性,不便直接返還因合同取得的財產(chǎn),從而需要通過折價補償?shù)姆绞絹磉M行合同各當事方之間利益的平衡維護。62條則將訂立合同時履行地的市場價和政府定價、指導價納入價款約定不明時的參照方式中,法院據(jù)其對完工工程進行造價認定。(10)參見(2013)民申字840號文書。《建設工程司法解釋(一)》2條為合同無效但工程竣工驗收合格時參照合同約定結(jié)算價款的請求依據(jù)。法院在裁判時多引用其證明無效合同的可參照性。但亦有法院認為該條文并不必然具有對其他結(jié)算方式的排除效力,因而對其不予適用。(11)參見(2017)最高法民申965號文書21條為關于“黑白合同”中經(jīng)備案的中標合同的依據(jù)力的規(guī)定。該規(guī)定具有明顯的適用分化性:其一,其適用應以合同有效為前提,固定價無效施工合同不具適用前提;其二,即使合同無效亦應按該規(guī)定以備案合同為結(jié)算依據(jù)。(12)參見(2013)最高法民申字876號文書。前一模式較為常見。在否定無效合同的適用力后,法院多通過探詢實際履行之依照、當事人的真意、比較不同合同的關系來裁決價款結(jié)算依據(jù)。22條規(guī)定了固定價之約定應排除鑒定造價之可能。在審判適用時,裁判結(jié)果為需依鑒定結(jié)算的論證思路多為該條文的適用需以合同有效為前提,而合同無效自無其適用性;裁判結(jié)果為需依合同結(jié)算的論證思路則多不言合同效力之影響而直接適用。(13)分別參見(2016)最高法民再392號、(2017)最高法民申3155號文書。此外,法院還會綜合考慮合同的約定明確與否等案情,以達論證效果。23條為爭議事實的鑒定請求依據(jù),多針對出現(xiàn)工程增量時的鑒定爭議,法院常以其支持僅可對增量部分進行造價鑒定,并會結(jié)合公平原則、利益衡量等標準進行論述。
2.2.1 固定價格的斟酌
對于純粹的固定價合同的價款結(jié)算,各高院均認可應依固定價結(jié)算。(14)參見2015年《四川省高級人民法院(下文簡稱xx高院)關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》23條、2013年《湖北高院民事審判工作座談會會議紀要》32條等。江蘇高院還在此基礎上將原材料價格大幅變化的情況除外(15)參見2008年《江蘇高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》九條。,但卻并未細致規(guī)定這種例外情況下的結(jié)算方式。唯一可以確定的是,在原材料價格出現(xiàn)大幅變動時,當事人將不會被強制必須依固定價結(jié)算價款。
對于出現(xiàn)工程量變化的價款結(jié)算,裁判標準不一,有基合同約定對差量進行結(jié)算并調(diào)整總價者;有對工程差量據(jù)實結(jié)算者,還有應首先看當事人是否對此予以約定,有則依之者。(16)分別參見2006年《廣東高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》1條、2013年《湖北高院民事審判工作座談會會議紀要》32條、2015年《四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》23條。河北高院還將第三種方式的條件設定為發(fā)包人是變更之故且差量并不在約定范圍。(17)參見2018年《河北高院關于印發(fā)<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》11條。各高院在無相關約定時差量工程價款的結(jié)算方式上亦有差異。有應先后依據(jù)合同與施工地建設行政主管部門(下文簡稱部門)發(fā)布的計價標準者,亦有認為在當事人協(xié)商不成時可參照合同訂立地部門發(fā)布的計價標準者。(18)分別參見2018年《河北高院關于印發(fā)<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》11條、2015年《四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》23條。
對于工程未全部完工的價款結(jié)算,法院裁判亦有別,有可基于約定價按比例進行造價鑒定者。有在協(xié)商不成時才應按完工比例和約定價結(jié)算者。有依約定單價據(jù)實結(jié)算;有依約定總價按比例結(jié)算者。亦有若責任在承包人,應從約定總價中扣除按約定的取費標準計算的未完工工程之價款;責任在發(fā)包人,則應以部門頒發(fā)的定額及取費標準為據(jù)者。還有認為可據(jù)約定價按比例結(jié)算,但若完工比例較小,且責任在發(fā)包人,則可參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結(jié)算者。另有認為可按定額并比照包干價下浮一定比例結(jié)算者。(19)分別參見2018年《河北高院關于印發(fā)<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》12條、2015年《四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》25條、2011年《山東高院2011年民事審判工作會議紀要》三條(三)項、2013年《湖北高院民事審判工作座談會會議紀要》32條、2018年《江蘇高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》8條、2007年《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》15條。
2.2.2 原材料價格大幅上漲與情勢變更的認定
由于建設工程合同特殊的履行特點,情勢變更的適用率相對較高[4]。就原材料價格而言,對于上漲幅度超出正常風險范圍的情形,有認為可直接依情勢變更調(diào)價或解除合同者。有認為若合同無約定或約定不明,可基于施工地部門關于處理建材差價問題的意見酌情支持相應價款,差價歸過錯方承擔者。還有認為無約定時應由承包人承擔該風險;雙方均有過錯則依過錯擔損,從嚴適用情勢變更者。(20)分別參見2011年《山東高院2011年民事審判工作會議紀要》三條(五)項、2012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》12條、2012年《廣東高院全省民事審判工作會議紀要》26條。
2.2.3 無效合同的適用
各高院幾乎均認可若工程合格,則可依合同結(jié)算價款。(21)參見2018《江蘇高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》4條、2015《四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》19條。江蘇高院認為承包人還可基于約定價低于成本的舉證請求據(jù)實結(jié)算。(22)參見2009年《江蘇高院審判工作座談會紀要》4條。河北高院則認為,發(fā)包人亦可為此請求,但不可按照定額或據(jù)實結(jié)算。(23)參見2018年《河北高院關于印發(fā)<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》6條。
2.2.4 多份無效合同的取舍
多數(shù)法院認同實際履行的合同的依據(jù)力。而在不能確定實際履行的合同時,有些法院認為可依合同訂立地部門發(fā)布的計價標準,有些法院則認為可結(jié)合締約過錯、工程質(zhì)量、利益平衡等因素合理分配差價。(24)分別參見2013年《安徽高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》八條、2015年《四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》20條、2018年《河北高院關于印發(fā)<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》7條。
通過以上梳理,無效固定價合同所涉糾紛的法律規(guī)制現(xiàn)狀的混亂之態(tài)可以得見。建設工程施工合同所牽涉的主體多、利益大,亟需進行統(tǒng)一規(guī)則的制定,以滿足實務之需。從現(xiàn)有法律、司法解釋以及各高院制定的裁判規(guī)則來看,不同法院對有些糾紛的裁判已經(jīng)達成了一定的共識,這對于更高效力規(guī)則的制定和統(tǒng)一無疑具有一定的先導意義和督促意義,但尚不能促進完全的同案同判。對于無效固定價合同爭點的裁判需進一步明確,而合同約定應為各爭點下的首選結(jié)算依據(jù)。
對于固定價合同無效且工程合格時的結(jié)算依據(jù),最高院主要認可合同約定和鑒定結(jié)論,而各高院多傾向于前者。筆者認為,依據(jù)合同約定結(jié)算價款最為可取?!逗贤ā?8條對合同無效的情形確立了折價補償規(guī)則,而建設工程施工合同約定的價款與協(xié)商折價的工程款本質(zhì)上相同,都可視為施工之對價,且工程驗收合格本就說明合同的目的已達成[5],故將約定的固定價視為當事人對建設工程協(xié)商折價的價款,是一種經(jīng)濟、便捷且符合當事人利益的方法?!督ㄔO工程司法解釋(一)》的規(guī)定并非是將無效的合同作有效處理,僅是確定了一種建設工程折價補償?shù)姆绞絒6]。該方式不僅符合當事人訂立合同的真實意思,還能節(jié)省鑒定費用,提高訴訟效率[7]。而若采用鑒定方式結(jié)算價款,則首先意味著置當事人真意與交易之誠信原則[8]于不顧,其次在司法效率上亦是舍近求遠之舉[9]。建設工程施工合同無效和當事人真意并不沖突,合同無效是基于違反了法律的效力性、強制性規(guī)定,但是并不能斷然否定其中所包含的當事人真意。固定價合同亦不例外。因此,在合同明確約定了固定價而建設工程又合格時,即使合同無效,仍應按照合同約定進行價款結(jié)算。
對于固定價合同無效同時工程未全部完工時的結(jié)算依據(jù),最高院分別依鑒定、依合同、依定額標準進行裁判,而各高院則多認可依合同之標準,并輔以協(xié)商和定額標準。筆者認為,除卻工程量,此種情形和固定價合同無效且工程合格這一情形幾無差異,亦應遵循同樣的裁判規(guī)則,即應依合同約定結(jié)算已完工工程價款,將未施工部分對應價款扣除[10]。而對于履行量上的差異,可適當規(guī)定其他結(jié)算方式進行補充適用。部分法院所認可的依協(xié)商或定額標準來進行結(jié)算雖具有一定的參考性,但若讓當事人協(xié)商折價,由于其已因價款支付等糾紛訴至法院,另行達成折價協(xié)議的可能性較小,且協(xié)商成本也較高[11]。因此筆者較為支持以相對較為客觀的、施工地部門發(fā)布的計價標準作為補充。首先,施工地符合合同履行地這一地域標準;其次,部門發(fā)布的計價標準是市場價格的反應,這和《合同法》62條的規(guī)定相符,能較好地平衡當事人的利益。有些法院認為若因發(fā)包方之故使合同未完全履行則應據(jù)實結(jié)算,筆者認為此觀點還有待商榷。若合同已經(jīng)約定了價款,即應優(yōu)先適用合同標準;若因發(fā)包方之責致合同未能如約履行,則可令其賠償由此而致承包人之損失,這和合同因承包方之故未能完全履行同質(zhì),不應區(qū)別對待。
對于增量的結(jié)算依據(jù),最高院分別依約定、依鑒定、依公平原則酌定進行裁判,而各高院則對參照合同和據(jù)實結(jié)算有分歧,有些法院還補充了參照相關部門發(fā)布的計價標準結(jié)算和協(xié)商解決等方式。筆者認為,依據(jù)約定的工程量和固定價并不難算出增量部分所對應的價款,且合同代表了當事人的真意,應該具有優(yōu)先效力。而若施工方惡意增建工程又未曾得到發(fā)包方的認可,則發(fā)包方并無價款給付之義務,同時施工方還應賠償因此而致之損失。補充結(jié)算標準的選擇則同于工程未全部完工。有些法院還支持據(jù)實結(jié)算,筆者認為不妥。若施工方惡意損害發(fā)包方利益而增量,據(jù)實結(jié)算實非公平。
對于原材料價格大幅上漲時的結(jié)算依據(jù),僅有的一例裁判支持重新議定總價款,據(jù)實結(jié)算,而各高院則依合同、依定額、依實際、依差價等眾說紛紜。在情勢變更的歸屬規(guī)則里,各高院則多根據(jù)變化是否超出約定的或正常的市場風險范圍來判斷適用。根據(jù)《合同法司法解釋(二)》26條,情勢變更的適用前提是出現(xiàn)了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,因此筆者認為對于原材料價格大幅上漲,若合同有約則應尊重雙方合意[12]而以合同為先,無約則判斷是否屬情勢變更。不屬,說明還在合同的風險范圍之內(nèi),則依相應的風險承擔規(guī)則處理,不應支持調(diào)整合同價款、另行支付材料差價等要求[13];屬于,則可適用情勢變更[14],解除或變更合同,并折價補償已經(jīng)履行的部分。此時固定價并不具有太大的參照性,而應調(diào)整工程價款[15]對于折價補償?shù)姆绞剑紫葢鹬禺斒氯斯餐倪x擇,若其均認可某種結(jié)算方式則依之。若當事人并不能達成合意,前述補充結(jié)算方式應再次發(fā)揮適用力,即依據(jù)施工地部門發(fā)布的計價標準進行結(jié)算。對于廣東高院將工期內(nèi)未約定的原材料大幅上漲風險皆歸于承包人之態(tài),筆者并不贊同,乃因此于承包方實為不公,背離我國法律所倡。
對于多份合同均無效時的結(jié)算依據(jù),最高院分別考慮了實際履行、合同的變更、當事人真意、合同備案等因素,其中依實際履行的合同進行結(jié)算占比較高。各高院亦多認可實際履行的合同的依據(jù)力,并制定了相應的補充適用標準?!督ㄔO工程司法解釋(二)》11條則予該爭議以法律層面的定論。該規(guī)定明確了應先后以實際履行的合同與最后簽訂的合同進行結(jié)算,無疑是對實務中相關糾紛的回應。對于無法確定實際履行的合同時應依最后簽訂的合同為據(jù),或可理解為,相對于最初的合同文本,之所以還有后續(xù)合同的簽訂,往往是因為當事人進行了進一步的協(xié)商,最后達成的合意更能代表當事人的真意。而若后續(xù)合同僅為形式需求,例如為了備案而簽訂,則仍依實際履行的合同進行認定即可。
綜上,對于無效固定價合同所涉及的不同爭點,應以合同約定的價款作為首要結(jié)算依據(jù),并輔以施工地部門發(fā)布的計價標準。此外,對于原材料價格大幅上漲的情形,原合同約定的固定價的參照性較小,此時應首要考慮當事人的合意,而將前述標準附之其后。而對于兩份或多份合同無效時的適用選擇,則應依據(jù)《建設工程司法解釋(二)》11條的規(guī)定。