孫愛民

年關在即，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭“集中宣判”，“收官之作”在制藥界與法律界同時激起波瀾。

2019年12月13日，最高法對一項生物基因技術藥物專利行政案件做出終審判決：維持一審判決，要求國家知識產(chǎn)權局重新作出審查決定。

有制藥界人士稱，“近期專利審查的風向大概率會調整，專利部門近幾年的偏頗觀念將得到糾正?！?/p>

仿制藥企發(fā)起專利挑戰(zhàn)，國家知識產(chǎn)權局做出專利無效或者有效維持的決定，原研藥企或者挑戰(zhàn)者不服決定、發(fā)起訴訟，這幾乎是制藥行業(yè)專利戰(zhàn)爭的固定劇情，在全球都會發(fā)生。在中國，這種糾紛發(fā)生頻次更高。

上述案件中，國家知識產(chǎn)權局駁回這項發(fā)明專利申請后，引發(fā)行政訴訟，北京知識產(chǎn)權法院在一審中判決撤銷國家知識產(chǎn)權局的復審決定。

最高法在公開宣判當日發(fā)布的案情說明中指出，國家知識產(chǎn)權局“審查實踐中出現(xiàn)創(chuàng)造性的法律標準被異化的現(xiàn)象”，并認為此次判決“對于糾正這一審查偏向，使各項審查標準重回正軌具有指導意義”。

北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭原副庭長程永順對《財經(jīng)》記者說，此案“給創(chuàng)新藥企、專利權人，在專利糾紛、訴訟中帶來一些希望”。

據(jù)《財經(jīng)》記者不完全統(tǒng)計，近十年，至少53項藥品相關專利被國家知識產(chǎn)權局復審部門宣布無效，多數(shù)進入法律訴訟環(huán)節(jié)。

圍繞原研藥專利的糾紛，主要分為三種：專利授予糾紛，發(fā)生于專利申請者與專利部門之間;專利挑戰(zhàn)的糾紛，發(fā)生于原研藥企與仿制藥企或個人挑戰(zhàn)者之間;專利侵權糾紛，發(fā)生于原研藥企與仿制藥企之間。其中，由專利挑戰(zhàn)引發(fā)的糾紛與訴訟，近些年發(fā)生最為頻繁。

專利鏈接制度，被視為仿制藥上市前調和仿制藥企與原研藥企專利矛盾的“良方”，中國藥、法兩界為此激烈討論。這一制度在正式的文件中仍然是“探索建立”，不過，一些創(chuàng)新型國內藥企此次和跨國藥企站到了一邊，積極呼吁推出專利鏈接制度。

強仿獲批合理否

“真不知該怎么向公司總部交代，總公司老板看到的是中國越來越重視保護知識產(chǎn)權，可我們不得不通知他們哪款專利藥被強仿了、專利被挑戰(zhàn)后無效了，甚至有時還輸了官司?！币晃豢鐕幤笤谌A公司知識產(chǎn)權部門負責人接受《財經(jīng)》記者采訪時說。

《財經(jīng)》記者查詢國家藥監(jiān)局藥品審評中心（CDE）相關審評信息統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)：從2019年1月到11月，CDE共批準了11款“強仿藥”上市;獲批之時，這些藥物的化合物專利均未到期，距離專利到期少則三個月，多則三年半（見表）。

現(xiàn)行的《專利法》規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可?！?/p>

“業(yè)內一般認為一些傳染病藥物，當發(fā)生重大疫情時才有可能啟動強仿。這11款顯然不屬此列?！鄙鲜隹鐕幤笾R產(chǎn)權負責人說。2019年，該公司一款專利藥，在華專利還沒到期便有國內仿制藥拿到了上市批件。

這11款藥物涉及到的原研藥，專利均握在跨國大藥企手中。專利保護期的每一天，對原研藥企都很重要，這意味著獨家銷售。仿制藥一旦獲批上市銷售，原研藥的價格與收益一般都大幅下降。

沙格列汀首仿藥于2019年1月9日獲批，然而，相應的原研藥的化合物專利到期日為2021年3月5日。根據(jù)全國百床以上醫(yī)院數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，這款原研藥2018年在中國的銷售額為3.4億元。

仿制藥獲批三個多月后，該原研藥企業(yè)阿斯利康向仿制藥企業(yè)奧賽康發(fā)起專利侵權訴訟，認為奧賽康的沙格列汀片落入其ZL01806315.2號中國發(fā)明專利的保護范圍，并提出立即停止侵犯原告涉案專利權的行為、在涉案專利有效期內不得制造、使用、銷售、許諾銷售侵權產(chǎn)品、50萬元經(jīng)濟損失等訴訟請求。

目前，奧賽康藥業(yè)母公司發(fā)布的公告顯示，江蘇省南京市中級人民法院已受理該案。

另一款引發(fā)糾紛的是拜耳的利伐沙班。2019年8月2日，利伐沙班的首款仿制藥獲批，拜耳的利伐沙班相關專利則在7月被國家知識產(chǎn)權局宣告無效。2019年10月，拜耳對江蘇中邦發(fā)起專利侵權訴訟。

全國百床以上醫(yī)院數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)顯示：2018年，重點省市公立醫(yī)院利伐沙班銷售額為5.7億元。國內已有22家仿制藥企業(yè)完成該藥的BE試驗。CDE的數(shù)據(jù)顯示，2019年12月10日、13日已經(jīng)分別承辦了齊魯制藥、柯菲平盛輝制藥的仿制藥上市申請。

現(xiàn)行的《藥品注冊管理辦法》規(guī)定：對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請;國家藥監(jiān)局在專利期滿后核發(fā)藥品批準文號。

未到專利期滿，就批準仿制藥上市，藥監(jiān)局有自己的說法。

“藥監(jiān)局是行政部門，依法行政，我們在審藥時只是考慮藥品的安全性與有效性，讓評審員去研究專利，這不現(xiàn)實?！眹宜幈O(jiān)局一名不愿具名的官員對《財經(jīng)》記者分析。

歐盟也認為，藥品監(jiān)管機構的任務是核查藥品安全性和有效性，不應考慮產(chǎn)品是否侵犯專利權等其他因素。同樣，印度通過法院判例明確，藥品上市審批機構只需審核藥品的安全性和有效性，無須考慮專利糾紛的因素。

表：2019年“強仿藥”獲批名單

資料來源：國家藥監(jiān)局藥品審評中心。制表：顏斌

況且，“還有Bolar例外規(guī)定”。上述國家藥監(jiān)局官員說。2008年，《專利法》第三次修正時，引入美國的Bolar例外制度，即為行政審批所需提供的相關信息而制造、使用、進口專利藥的，不視為侵犯專利權。

這一條文避免了原研藥的專利保護期因研發(fā)、申請上市而無形中延長。此前，仿制藥企只能在原研藥專利到期后，才能進行仿制研發(fā)、申請上市，而研發(fā)與上市都需要一定的時間。

在美國，原研藥的專利到期前，藥企大可以研發(fā)仿制藥，但是不能提交上市申請，也無法得到美國食品和藥品監(jiān)督管理局（FDA）的批準?！耙坏┨峤簧鲜猩暾埦捅灰暈榍謾啵驗橛袛M制侵權的限制。”一名熟悉美國藥品審評制度的知識產(chǎn)權專家告訴《財經(jīng)》記者，中國沒有此限制，就容易把Bolar例外擴大化，“甚至擴大到上市審批”。

一旦Bolar例外允許的行為被擴大，對侵權行為的認定縮小了，就會出現(xiàn)原研藥專利到期前仿制藥申請上市、審批的強仿事件。

“不少強仿涉及到的專利藥企給藥監(jiān)局寫信反映?！背逃理樥f，“以前藥監(jiān)局批過一個之后要等幾年，像2019年這樣一月批準一強仿，勢必埋下專利糾紛、專利訴訟的隱患。”

讓訴訟終結矛盾？

程永順的擔心不無道理，針對2019年獲批的強仿藥，有原研藥企或在布局，或已經(jīng)發(fā)起了訴訟。

獲批的仿制藥，在專利到期前，只有成功挑戰(zhàn)原研藥的專利，才能順利上市。不然，要么迎來專利訴訟，要么與原研藥企達成和解。

《財經(jīng)》記者梳理2013年至今的20項藥品專利糾紛案發(fā)現(xiàn)：幾乎所有的知名跨國藥企均有案在身，12個已經(jīng)完成終審或一審后未上訴的案子中，原研藥企勝、負各半。

2018年，諾華制藥的重磅心衰藥物沙庫巴曲纈沙坦鈉片的一項專利無效案，曾讓國內仿制藥企興奮不已。

該藥在中國主要有三項保護專利，其中一項為藥物組合物，本于2023年1月16日到期，因廣東勝倫律師事務所合伙人戴錦良，向國家知識產(chǎn)權局原專利復審委，提出該藥物的組合物專利無效申請，2018年1月，原復審委宣布該項專利權全部無效。

之后，諾華將國家知識產(chǎn)權局與戴錦良告上法庭。2019年6月，北京知識產(chǎn)權法院宣判維持原專利復審委的決定。戴錦良告訴《財經(jīng)》記者，“諾華已經(jīng)提起上訴，將由最高法知識產(chǎn)權法庭進行二審。”

這項對簿公堂的專利，目前雖然仍是“專利維持狀態(tài)”，但國內10余家仿制藥企已經(jīng)布局仿制研發(fā)。2018年11月，上海宣泰海門藥業(yè)提交了沙庫巴曲纈沙坦鈉片的仿制藥上市申請，成為國內第一家仿制上市申請。

據(jù)立方律師事務所合伙人李春暄不完全統(tǒng)計，國內藥品專利相關訴訟，獲得二審判決書的平均時長是357天，最長的1257天。照此算來，沙庫巴曲纈沙坦鈉片的藥物組合物專利到期之前，有望得到終審宣判。

即便如此，仿制藥企也難放下心來——該藥另兩項專利將于2026年11月8日到期。要想無憂無慮地仿制，仿制藥企需要再走兩遍程序：發(fā)動專利無效申請。或者，走另外一條路：強仿獲批，上市賣藥，與諾華走專利糾紛訴訟。

戴錦良分析，2019年強仿藥中，已經(jīng)埋下專利糾紛的禍根。

阿斯利康擁有的替格瑞洛，化合物專利于2019年12月2日到期，在此前，已經(jīng)有三款仿制藥獲批。2018年，深圳信立泰藥業(yè)與阿斯利康進行過一輪法庭對撞，最終北京高院二審判決撤銷復審委無效決定，阿斯利康勝出。

“法官相信的是數(shù)據(jù)、證據(jù)，不會只聽原告、被告怎么說?！背逃理樥f，不過，受專業(yè)限制，不同的法庭、法官對于藥品專利權的訴訟案判決尺度很難統(tǒng)一。

2019年獲批的11個批號共涉及6款原研藥，其中有2款藥的化合物專利已于2019年12月到期，其余4款藥的化合物專利將陸續(xù)于未來三年內到期，藥品晶型、中間體等其他專利期限尚不可知。

這意味著，這4款藥的擁有者輝瑞、阿斯利康、拜耳、百時美施貴寶，將面臨洶洶而來的專利無效申請，及行政訴訟或專利侵權訴訟。

如今，知識產(chǎn)權案件的二審，由最高人民法院審理，這對避免地方保護等是積極信號?！澳壳皝砜?，強仿看似誰都沒有責任，但畢竟專利權被侵犯了，總要一方來承擔責任?！鄙鲜鲋R產(chǎn)權專家說。

專利鏈接制度“難產(chǎn)”

一方是高高筑起的專利圍墻，一方是躍躍欲試的仿制藥企，被裹挾其中的還有國家知識產(chǎn)權局、國家藥監(jiān)局。

仿制藥上市審批過程中存在的潛在專利侵權糾紛，是一個全球制藥界都存在的難題。歐盟的做法是：專利權人可以向法院申請“臨時禁令”，阻止仿制藥的上市審批程序。

日本則是，新藥活性成分產(chǎn)品專利期尚未屆滿的情況下，不批準仿制藥上市;甚至規(guī)定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止提交仿制藥申請。

美國、加拿大、澳大利亞和韓國采用的是專利鏈接制度，即仿制藥的上市申請審批與相應的藥品專利有效性審核的程序鏈接，將藥監(jiān)部門與專利授予部門的職能鏈接。

在中國，這項制度在藥界與法界被討論十余年?！敖＠溄又贫?，會遏制強仿的數(shù)量與進度，也會刺激強仿者去挑戰(zhàn)專利?！贝麇\良認為，專利鏈接制度下，如果專利挑戰(zhàn)成功，挑戰(zhàn)者一般會享受到一些政策紅利，如加快審評、綠色通道等。

2008年《專利法》第三次修訂時，專利鏈接制度成為征求意見階段的焦點議題。“當時起草修正案的專利部門認為這是一項美國的制度，不符合當時的國情?！币幻麉⑴c專利法修改的知識產(chǎn)權專家告訴《財經(jīng)》記者，“一是為了滿足老百姓的用藥需求，二是為了保護本土仿制藥企?！?/p>

國務院辦公廳曾印發(fā)《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（42號文），提及“探索建立藥品專利鏈接制度”。至今，該文件規(guī)劃的改革措施多數(shù)正在執(zhí)行或已完成，只有專利鏈接制度似乎還停留在原地。

2019年11月9日，中國醫(yī)藥創(chuàng)新促進會執(zhí)行會長宋瑞霖公開表示：“新版《藥品管理法》讓我最遺憾的是，沒有把專利鏈接制度寫入?！?/p>

如宋瑞霖所言，《藥品管理法》征求意見稿中的表述是，“專利鏈接制度涉及藥品專利權人和仿制藥企業(yè)的利益，以及對藥品可及性和公共健康產(chǎn)生影響。有關原則需在更高位階法規(guī)中體現(xiàn)?！?/p>

“更高位階法規(guī)”指的是《專利法》。

2018年下半年，《專利法》第四次修訂啟動。“比較慢，曾經(jīng)在2018年、2019年列入全國人大立法工作計劃，一般都是當年必須要過的，現(xiàn)在拖到了2020年?！背逃理樥f。不過，《專利法修正案（草案）》中，未提及專利鏈接制度。

“專利鏈接制度上了總理辦公會，本沒有大的阻力了。從技術上，完全沒有難度?！鄙鲜鲋R產(chǎn)權專家向《財經(jīng)》記者透露，“如果沒有2018年長生疫苗事件導致藥監(jiān)部門大換血，與之后的中美貿(mào)易戰(zhàn)，可能很快就先落地了?！?/p>

盡管如此，沒有任何制度是完美的。李春暄認為，在現(xiàn)行的體制下，實施專利鏈接制度后，藥監(jiān)部門與專利部門的銜接是個難點。此外，關于藥品專利相關侵權訴訟，一審平均需要445天，二審則需要357天，“這么長時間，藥監(jiān)局怎么批？等訴訟結束后再批，又會被詬病行政效率差”。

前進的信號是，中國制藥行業(yè)雖然還是以仿制藥企業(yè)為主，但已經(jīng)有幾十、上百家創(chuàng)新主導的企業(yè)。過去提出專利鏈接制度建議的都是跨國藥企，這次專利法修訂，不少本土創(chuàng)新企業(yè)也積極呼吁推出專利鏈接制度。