蔣旭東

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院, 浙江 杭州 310018)

防衛(wèi)權(quán)是現(xiàn)代刑法賦予公民個人的一項權(quán)利，其鼓勵公民敢于反抗違法犯罪行為，以公民個人的力量維護(hù)國家、社會、本人以及他人的合法權(quán)益。在實踐中，防衛(wèi)行為總是被動產(chǎn)生的，即面對侵害人主動進(jìn)攻型的侵害行為時，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)手段制止其侵害行為，使其以作為方式實施的侵害行為趨于停止。在實踐中對不作為型侵害行為防衛(wèi)的案例很少，因此學(xué)者在論述正當(dāng)防衛(wèi)時往往筆墨不多。對不作為型侵害行為能否進(jìn)行防衛(wèi)，學(xué)界主流觀點認(rèn)為，我國刑法中的不法侵害包含違法與犯罪行為，犯罪行為不論是作為還是不作為都是對合法權(quán)益的侵害，當(dāng)然可以對此類行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)[1]。但當(dāng)論述正當(dāng)防衛(wèi)的條件時，諸多學(xué)者以作為犯的角度出發(fā)構(gòu)建正當(dāng)防衛(wèi)制度，對不作為型侵害的正當(dāng)防衛(wèi)尚缺乏系統(tǒng)性的論述。因此，筆者認(rèn)為有必要補(bǔ)充對不作為侵害進(jìn)行防衛(wèi)的認(rèn)定，從而使正當(dāng)防衛(wèi)理論更加完善。

一、對不作為犯罪防衛(wèi)的價值考量

(一)正義與秩序是正當(dāng)防衛(wèi)的根本價值

“在正當(dāng)防衛(wèi)法律制度中已經(jīng)包含了人們所追求的正義與秩序?！盵2]正當(dāng)防衛(wèi)的起因是由于現(xiàn)實的緊迫的不法侵害正在進(jìn)行，不法侵害行為本身是一種損害國家、社會、公民權(quán)利的行為，而正當(dāng)防衛(wèi)是為保護(hù)正在受損或?qū)⒁軗p的權(quán)利而采取措施防止該不法侵害繼續(xù)進(jìn)行的行為，因此正當(dāng)防衛(wèi)行為本身就具有正義屬性。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使同樣體現(xiàn)其正義性，即正當(dāng)防衛(wèi)只能對滿足一定條件的不法侵害人實施。不法侵害是對受法律保護(hù)的各種權(quán)利的侵害，因而其又是對保障社會穩(wěn)定運(yùn)行法律的破壞，即是對法的秩序的違反；正當(dāng)防衛(wèi)則是為減損該種破壞并試圖恢復(fù)法律秩序的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是公民在面對侵害權(quán)益的行為時，為恢復(fù)秩序的再次運(yùn)行和對秩序的信賴而做出的抉擇，也是秩序的必然要求。

刑法明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，賦予公民防衛(wèi)權(quán)，在公民面對現(xiàn)實的不法侵害時，鼓勵其以私人的力量反抗違法犯罪行為，同不法侵害者作斗爭；通過損害不法侵害者權(quán)益而免除防衛(wèi)人責(zé)任的方式來震懾潛在的或現(xiàn)實的侵害人，實現(xiàn)正義與維護(hù)秩序的價值在正當(dāng)防衛(wèi)制度中相互融貫，實現(xiàn)正義是維護(hù)秩序的保障，維護(hù)秩序又是實現(xiàn)正義的應(yīng)有之義。

(二)作為犯罪與不作為犯罪在社會危害上沒有本質(zhì)區(qū)別

作為犯罪是實踐中常見的犯罪行為方式，在法益平和穩(wěn)定時期，行為人通過積極的行動損害法益，主動破壞這種穩(wěn)定的法益狀態(tài)；不作為犯罪是在國家、社會、公民法益面對危險時，法律要求行為人積極作為以促使法益回歸到穩(wěn)定狀態(tài)，行為人在有能力保護(hù)法益的前提下卻不作為，同樣是對法益穩(wěn)定狀態(tài)的一種破壞。行為對法益破壞的本質(zhì)特征才是對其進(jìn)行防衛(wèi)的正當(dāng)性來源，而不是其行為的方式。不作為犯罪對法益的危害性和緊迫性與作為犯罪別無二致。

(三)要求不作為犯履行義務(wù)的獨(dú)立價值

義務(wù)是為滿足權(quán)利人的利益而為一定行為或不為一定行為的必要性。不作為行為構(gòu)成犯罪表明，其不履行義務(wù)的行為已具備刑法上的法益侵害性，將對不作為犯罪的侵害行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)是鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)、驅(qū)使行為人履行義務(wù)、防止特定危害發(fā)生、保障被害人權(quán)益的制度保障。

二、對不作為犯正當(dāng)防衛(wèi)的實現(xiàn)可能

(一)刑法明文規(guī)定之前提

對不作為犯罪進(jìn)行防衛(wèi)的理論正當(dāng)性在于其公平秩序的價值，其制度上的正當(dāng)性則是刑法的明文規(guī)定，即刑法第二十條。不作為犯罪是刑法所禁止的行為，是具有社會危害性的行為，當(dāng)然包含于不法侵害的含義之下。因此，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不作為犯罪的侵害而采取的制止其不法侵害的行為，即促使保證人實施作為、履行其義務(wù)的行為，可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)驅(qū)使防衛(wèi)對象履行義務(wù)之行為

正當(dāng)防衛(wèi)的行為目的是制止不法侵害的繼續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)行為目的的手段是對不法侵害人合法權(quán)益造成損害。與作為犯罪不同，對不作為犯的防衛(wèi)目的的實現(xiàn)最終需要不法侵害人的努力。有學(xué)者認(rèn)為，對不作為犯不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，因為即使對不作為犯進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，合法權(quán)益遭受損失的危險也不能排除，防衛(wèi)行為并不能制止侵害行為[3]。盡管不是所有防衛(wèi)行為都能對不法侵害的停止即對保證人履行義務(wù)起到促進(jìn)作用，但不能否認(rèn)一些情況下的防衛(wèi)行為所產(chǎn)生的良好效果。能否對不作為犯進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的評價因素并不是防衛(wèi)效果的好壞，而是防衛(wèi)效果的有無。顯然，一定程度的暴力、脅迫可以驅(qū)使不作為犯改變先前不作為的態(tài)度轉(zhuǎn)而去履行義務(wù)，這是不作為犯權(quán)衡利弊理性思考后的結(jié)果。不能因?qū)Σ糠址敢鈭詻Q的不作為犯缺乏防衛(wèi)效果而否定對不作為犯可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的制度價值。

三、對不作為犯正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

(一)對不作為犯進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的條件

1.起因條件——不作為侵害的發(fā)生。不法侵害是發(fā)生防衛(wèi)行為的起因，也是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的前提與基礎(chǔ)?！罢诎l(fā)生的不法侵害”使得防衛(wèi)人實施損害不法侵害人權(quán)益的行為具有防衛(wèi)性，因而也具有了正當(dāng)性[4]。在對不作為犯的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，起因條件是存在正在發(fā)生的危險，行為人負(fù)有消除危險的義務(wù)，并且具有實施作為行為的能力防止危險結(jié)果的繼續(xù)發(fā)展而拒絕實施。正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須具備緊迫性，即“不作為不法侵害對危害結(jié)果的發(fā)生構(gòu)成了嚴(yán)重威脅或危害結(jié)果正在發(fā)生”[5]。是否有阻止不法侵害的其他方式不是判斷緊迫性的必要條件，防衛(wèi)人可以采取其他方式制止不法侵害的可能不阻卻正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。因此，盡管在有其他更為平和的手段可以保護(hù)受損法益、制止不法侵害的情況下，對防衛(wèi)人造成損害仍應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而免除其刑事責(zé)任。

2.時間條件——行為人處于仍不作為狀態(tài)。時間條件要求進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時不法侵害處于正在進(jìn)行的狀態(tài)且尚未結(jié)束。對不作為犯正當(dāng)防衛(wèi)的起始點是行為人具有作為義務(wù)能夠作為而不作為，即不作為犯罪的著手。有學(xué)者舉例認(rèn)為：火車扳道工在火車通過15分鐘前不扳道，由于法益沒有面臨緊迫的危險而不能視為不法侵害即不作為犯罪的著手；如果在火車通過3分鐘前不扳道則由于緊迫的危險可以看作是不法侵害的著手[5]。筆者認(rèn)為，上述觀點混淆了正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和起因條件中的緊迫性要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)扳道工沒有在規(guī)定的時間點進(jìn)行扳道作業(yè)即是不作為犯罪著手，而該規(guī)定的時間點與火車通過之間的時間差是判斷能否認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性的依據(jù)：間隔時間越長，不法侵害的緊迫程度越低，則認(rèn)定其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)越困難。

誠然，不作為行為只有達(dá)到一定的現(xiàn)實危險程度才能被評價為犯罪。此處的現(xiàn)實危險程度的比較對象是作為犯罪，即與作為犯罪相同的危險性，如果不作為行為沒有對法益形成該等程度的危險，即犯罪尚未著手[6]。在對法益形成一定的現(xiàn)實危險后，不作為犯罪即著手犯罪開始，此時才跨入正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件內(nèi)。不作為的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，表明此時已經(jīng)沒有必要對不作為犯進(jìn)行防衛(wèi)：一是不作為犯履行或者明確表示愿意履行作為義務(wù)；二是不法侵害人的不作為犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生或者憑不法侵害人本人的努力已經(jīng)無法阻止結(jié)果發(fā)生。

3.目的條件——驅(qū)使不作為犯履行義務(wù)以保護(hù)法益。防衛(wèi)目的是保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)權(quán)利。防衛(wèi)目的要求防衛(wèi)人具有基礎(chǔ)的防衛(wèi)認(rèn)識，并在此認(rèn)識上產(chǎn)生防衛(wèi)意志，通過意志最終實施防衛(wèi)行為。對不作為犯罪的防衛(wèi)認(rèn)識是指，防衛(wèi)人認(rèn)識到正在發(fā)生的不作為不法侵害，并且認(rèn)識到不法侵害人具有作為義務(wù)有能力履行作為義務(wù)而沒有履行。防衛(wèi)意志是指，防衛(wèi)人通過損害不法侵害人的權(quán)益來驅(qū)使其履行作為義務(wù)，防止危害結(jié)果的發(fā)生，從而實現(xiàn)防衛(wèi)目的的主觀態(tài)度。在不作為犯罪中，防衛(wèi)手段是暴力或者其他侵害不作為犯法益的行為，驅(qū)使不作為犯履行義務(wù)，最終達(dá)到保護(hù)面臨危險的法益的目的。

4.對象條件——不作為犯本人。對不作為犯罪正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象是不作為犯本人，即不作為犯罪中的保證人。防衛(wèi)對象只能是具有防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)的人，不能針對除此外的其他任何人代替其實施作為而對他實行防衛(wèi)。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)對象需要滿足不作為犯罪三個層次的條件[7]，這是混淆了防衛(wèi)起因與防衛(wèi)對象的結(jié)果。防衛(wèi)對象條件純粹只有作為義務(wù)，如果保證人沒有作為的能力，則失去了不作為犯罪的前提，對不作為犯罪的防衛(wèi)更是無從談起。因此，行為人有能力作為而不作為是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，學(xué)者將其歸入對象條件則是對存在不作為犯罪的不必要的重復(fù)。當(dāng)然，筆者認(rèn)為的防衛(wèi)對象自然也是滿足上述要求的。

此外，需要注意的是，在兩人以上負(fù)有作為義務(wù)時，其中一人履行義務(wù)的行為往往能夠阻斷犯罪行為的緊迫性，即該不作為犯罪不具備正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件，損害不作為者權(quán)益的行為很難被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。因此，只有在所有保證人均不履行作為義務(wù)時，才可對不作為犯進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

5.限度條件——綜合判斷作為可能性。刑法條文對正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求較為寬松——沒有明顯超過必要限度造成重大損害。作為犯罪的危害結(jié)果與行為人的犯罪手段決定對其防衛(wèi)的限度，危害結(jié)果越大，犯罪手段侵害性越強(qiáng)，對行為人的防衛(wèi)限度也就越高。與對作為犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的邏輯不同，對不作為犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)是要驅(qū)使行為人履行作為義務(wù)，對法益的保護(hù)需要不法侵害人即被防衛(wèi)人的積極作為，因此防衛(wèi)限度更難把握?！胺佬l(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為過當(dāng)與防衛(wèi)結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。”[8]對不作為犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)限度，筆者存在以下理解：

第一，作為可能性是影響必要限度的因素之一。犯罪手段、受損法益類型、法益面臨的危險緊迫性等因素是影響正當(dāng)防衛(wèi)限度的客觀因素。與對作為犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)不同，對不作為犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)還應(yīng)考慮不作為犯的作為可能性。一般來說，對于犯意堅決、作為可能性較低的不作為犯，可以采取強(qiáng)度較大的防衛(wèi)措施；對于犯意不堅決、作為可能性較大的不作為犯，采取強(qiáng)度較大的防衛(wèi)措施則有可能超出必要限度。

第二，對不作為犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)不存在無過當(dāng)防衛(wèi)。一方面，對不作為犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是通過對不法侵害人造成損害，驅(qū)使其履行作為義務(wù)，保護(hù)合法權(quán)利。如果對不法侵害人實施嚴(yán)重?fù)p害其身體機(jī)能的防衛(wèi)行為，可能導(dǎo)致其喪失作為的能力，無法起到保護(hù)被侵害人權(quán)利的效果。另一方面，刑法第二十條第三款所規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)，針對的是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。因此刑法僅對作為犯罪規(guī)定了無過當(dāng)防衛(wèi)，對不作為犯罪進(jìn)行無過當(dāng)防衛(wèi)則沒有法律前提。

(二)可代替作為不影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

在他人能夠代替不作為犯履行作為義務(wù)時，能否對不作為犯實行正當(dāng)防衛(wèi)，要求該特定的不作為犯實施作為？筆者的答案是肯定的。實施特定的作為行為、防止危害結(jié)果的發(fā)生是特定的不作為犯的義務(wù)。盡管他人可以代替其履行該義務(wù)，但該代替行為不改變義務(wù)的歸屬。只要起因條件沒有消失，即法益面臨的危險的緊迫性沒有消失，那么不作為犯始終負(fù)有消除危險的義務(wù)，即作為義務(wù)，對不作為犯則仍可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，驅(qū)使其履行特定消除危險的義務(wù)。在不作為不法侵害發(fā)生時，具有代替作為可能而選擇代替其履行義務(wù)雖然同樣可以起到保護(hù)被害人法益的效果，但其不能成為阻卻正當(dāng)防衛(wèi)的理由，選擇使用暴力、脅迫手段逼迫不作為犯親自履行作為義務(wù)，也應(yīng)豁免其責(zé)任。當(dāng)然，如果在不作為犯不履行義務(wù)時，存在他人現(xiàn)實的代替不作為犯正在保護(hù)被害人的法益，此時不應(yīng)再將對不作為犯的侵害認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，因為此時被害人所面臨的法益侵害已不具有緊迫性。

四、余論

由于對不作為犯罪正當(dāng)防衛(wèi)的特殊構(gòu)造，防衛(wèi)有效性問題是不得不考慮的問題。在作為犯罪中，行為由不法侵害人主動實施，防衛(wèi)行為的目的是使不法侵害人停止身體動作，因此對不法侵害人實施暴力便可以達(dá)成防衛(wèi)目的。對不法侵害人的傷害越大，出于恐懼或是能力不夠，不法侵害人停止侵害的可能性越大。如果不法侵害人仍不停止，剝奪其生命會是最后的防衛(wèi)手段，也是制止侵害的終極且有效的方法。然而對不作為犯罪的防衛(wèi)有效性取決于不法侵害人的作為，防衛(wèi)有效意味著不法侵害人著手實施作為，防止危害結(jié)果的發(fā)生；防衛(wèi)無效意味著不法侵害人保持不作為。對不作為犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)效果缺乏預(yù)測的精準(zhǔn)性，導(dǎo)致防衛(wèi)人無法準(zhǔn)確判斷實施何種程度的防衛(wèi)會使不法侵害人履行作為義務(wù)，因此對不作為的正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)過分苛責(zé)防衛(wèi)人對限度的控制，更不能要求防衛(wèi)有效才免責(zé)。