■趙信會 趙明悅

2012年民事訴訟法確立了訴中檢察監(jiān)督制度，不過立法對訴訟中檢察監(jiān)督與事后監(jiān)督的關(guān)系、訴訟中檢察監(jiān)督的對象、檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份、監(jiān)督方式等都沒有作出明確規(guī)定。事實(shí)上，訴中檢察監(jiān)督與事后檢察監(jiān)督關(guān)系的處理，必須要考慮訴訟中檢察監(jiān)督與事后檢察監(jiān)督之間的區(qū)別，并應(yīng)當(dāng)遵循強(qiáng)化訴訟中檢察監(jiān)督的思路。確立檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的身份，必須遵循訴訟身份確定的基本原則，并以“訴訟中監(jiān)督人”為宜；訴訟中檢察監(jiān)督的方式，必須與監(jiān)督內(nèi)容、客體相對應(yīng)，采取多元化監(jiān)督方式。

司法責(zé)任制改革以及對當(dāng)事人訴權(quán)進(jìn)一步尊重的目的均是提升審判質(zhì)量和司法權(quán)威，不過內(nèi)部監(jiān)督總是有難以實(shí)現(xiàn)目的自洽的嫌疑，為此有必要于強(qiáng)化自身監(jiān)督的基礎(chǔ)上，引入外部監(jiān)督機(jī)制?！艾F(xiàn)有的司法保障制度負(fù)有第一位的責(zé)任，只有在保護(hù)公民基本權(quán)利的司法機(jī)制缺位的情形下，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督才是必要的和迫切的。”［1］2012年民事訴訟法在繼承傳統(tǒng)民事檢察監(jiān)督原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大了檢察監(jiān)督的范圍、豐富了檢察監(jiān)督的方式、充實(shí)了民事檢察監(jiān)督的手段。檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟過程的監(jiān)督，即是民事檢察監(jiān)督范圍拓展的重要體現(xiàn)。遺憾的是民事訴訟中的檢察監(jiān)督并未如火如荼地展開，可能的制約因素是立法規(guī)定還不夠細(xì)致。民事訴訟法之確立訴訟中檢察監(jiān)督制度，更多具有宣誓意義，2015年最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）對之也無對應(yīng)的具體性規(guī)定。2013年11月18日最高人民檢察院下發(fā)并施行的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》對于民事訴訟中的檢察監(jiān)督規(guī)定得比較粗略，其第7章從第97條到第101條，分別規(guī)定了適用的程序、適用的人員、適用的條件、檢察建議的制作、申請監(jiān)督的駁回，內(nèi)容也較為概括。為使法律確立的民事訴訟中的檢察監(jiān)督制度由紙面的法變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的制度，必須回應(yīng)民事訴訟中檢察監(jiān)督的實(shí)際需要，認(rèn)真研究民事訴訟中檢察監(jiān)督與再審檢察監(jiān)督之間的關(guān)系、訴訟中檢察監(jiān)督的對象、檢察機(jī)關(guān)在訴訟中檢察監(jiān)督時的身份、訴訟時檢察監(jiān)督的程序啟動等具體問題，建立并健全民事訴訟中檢察監(jiān)督的程序機(jī)制。

一、訴訟中檢察監(jiān)督與再審檢察監(jiān)督的關(guān)系

民事訴訟中的檢察監(jiān)督與再審檢察監(jiān)督的關(guān)系之處理，涉及民事檢察監(jiān)督權(quán)能的劃分及其相互關(guān)系，涉及民事檢察權(quán)能的工作中心。對之，民事訴訟法學(xué)理論和實(shí)務(wù)上的觀點(diǎn)主要有：訴中檢察監(jiān)督限制說、訴中檢察監(jiān)督擴(kuò)張說以及系統(tǒng)檢察監(jiān)督說。限制說認(rèn)為在監(jiān)督階段的重點(diǎn)選擇方面，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事后監(jiān)督、抗訴為重點(diǎn)和中心，過程監(jiān)督是非重點(diǎn)、非常態(tài)化監(jiān)督。在限制說看來，最高人民檢察院2010年7月在全國檢察機(jī)關(guān)第二次民事行政檢察工作會議提出的以抗訴為中心的檢察監(jiān)督策略于2012年民事訴訟法修改以后，仍然具有適用性，應(yīng)該作為處理訴中檢察監(jiān)督與再審民事檢察監(jiān)督關(guān)系的基本指導(dǎo)思想。并應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督的重點(diǎn)放在涉及國家利益、社會公共利益的案件中。基本的理由一方面是對檢察機(jī)關(guān)民事檢察監(jiān)督人力資源的擔(dān)憂①，另一方面是對民事訴訟中檢察權(quán)的定性。即“就檢察監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)而言，只能一種是輔助性、保障性，而非決定性、替代性權(quán)力”［2］，認(rèn)為對訴訟過程的監(jiān)督并不是檢察機(jī)關(guān)檢察監(jiān)督的主要工作內(nèi)容，訴訟過程中的檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)作為一種隱性的力量而存在。［3］較為含蓄的限制說則要求民事檢察監(jiān)督應(yīng)體現(xiàn)公益性、補(bǔ)充性，尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)。［4］訴訟中檢察監(jiān)督擴(kuò)張說則認(rèn)為民事檢察監(jiān)督的未來走向是“法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)改變事后監(jiān)督的模式，轉(zhuǎn)而推動實(shí)施預(yù)防性監(jiān)督，通過檢察院的法律監(jiān)督，防錯于未然”［5］。其基本理由也與限制說呈全面對立關(guān)系，認(rèn)為訴訟中檢察監(jiān)督可以促進(jìn)審判獨(dú)立、確保當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，保護(hù)國家利益、社會公共利益。其中也不乏學(xué)者從法理與價值層面論證訴訟中檢察監(jiān)督的擴(kuò)張。［6］折中說以原最高人民檢察院檢察長曹建明提出的“構(gòu)建多元化民事檢察監(jiān)督格局”為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為民事檢察監(jiān)督工作必須有主次之分，在具體工作處理上，主張必須堅(jiān)持傳統(tǒng)事后檢察監(jiān)督，“加大對程序違法行為、執(zhí)行違法行為的監(jiān)督”。［7］

我們認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化民事訴訟中的檢察監(jiān)督，理由主要有：

其一，強(qiáng)化民事訴訟中的檢察監(jiān)督符合憲法的規(guī)定，也與檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督權(quán)能相適應(yīng)。憲法規(guī)定，我國實(shí)行人民代表大會制度，以人民代表大會為基礎(chǔ)建立起的全部國家機(jī)構(gòu)是人民代表大會制度的核心。根據(jù)憲法，人民代表大會及其常務(wù)委員會行使立法權(quán)，通過審判機(jī)關(guān)實(shí)施法律，并建立檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法律實(shí)施。我國《憲法》第123條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)。”第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！比嗣駲z察院檢察監(jiān)督權(quán)的行使是保障國家權(quán)力的正當(dāng)行使，并最終促進(jìn)廣大人民群眾的福祉，保障國家利益、社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。事后監(jiān)督雖然能夠糾正錯誤的裁判結(jié)果，但還無法在根本上實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督的目標(biāo)，事實(shí)上，一般民事訴訟都是當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛，訴訟的結(jié)果也在當(dāng)事人雙方之間有直接的利害關(guān)系，或者說對當(dāng)事人雙方有影響力。②

相對于一般對當(dāng)事人私人具有法律意義的裁判結(jié)果而言，訴訟過程或者訴訟過程中裁判人員的訴訟行為、其他訴訟參與人的訴訟行為是否符合法律的規(guī)定，可能具有更大的公益性。事實(shí)上，訴訟參與人，特別是行使審判權(quán)的裁判人員在訴訟中的違法行為，如果不能被及時發(fā)現(xiàn)、糾正的話，其不僅具有在將來的訴訟程序中再行實(shí)施的重復(fù)可能性，具有循環(huán)發(fā)生、重復(fù)發(fā)生的屬性，而且還具有擴(kuò)張行使、進(jìn)一步惡化的可能性。因此可以絕對地說，相對于裁判結(jié)果的錯誤而言，訴訟行為本身的違法具有更大的惡性、具有更大的社會危害性。我們必須重溫培根就犯罪和審判之關(guān)系的絕妙論述：一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。

其二，有助于確立和維護(hù)司法權(quán)威。這不僅因?yàn)榍笆龅?，裁判結(jié)果影響的有限性與違法行為的易重復(fù)性、擴(kuò)張性之間的對比關(guān)系，還因?yàn)橐韵聨讉€方面的因素：

一是裁判結(jié)果錯誤地出現(xiàn)在一定情況下具有不可避免的特點(diǎn)，而訴訟過程中的違法行為卻具有杜絕的可能性。盡管從人類歷史發(fā)展的角度看，認(rèn)識主體可以認(rèn)識無限多樣的客觀世界，表現(xiàn)為主體認(rèn)識能力的無限性和至上性；但就單個主體之特定階段的認(rèn)識活動而言，其常常無法完全準(zhǔn)確無誤地認(rèn)識外在客體，表現(xiàn)出主體認(rèn)識能力的有限性和非至上性。正在進(jìn)行的司法責(zé)任制改革對實(shí)體正義、程序正義的微妙關(guān)系，也開始采取不同的處理思路，并徹底拋棄了錯案追究的概念和制度，轉(zhuǎn)而采用違法辦案責(zé)任制。評價思路也由結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)為過程導(dǎo)向。③

二是相對于錯誤裁判結(jié)果而言，訴訟中的違法行為特別是裁判者的違法行為具有不可救濟(jì)或者難以救濟(jì)的屬性。確實(shí)存在對裁判者訴訟行為的多元監(jiān)督機(jī)制，其中最有效、最具源動力的監(jiān)督機(jī)制是當(dāng)事人訴權(quán)對法院審判權(quán)監(jiān)督。④不過，肇因于當(dāng)事人訴權(quán)主觀目標(biāo)與客觀結(jié)果間的不一致，當(dāng)事人監(jiān)督多針對關(guān)涉自己合法權(quán)益的法院行為，并傾向于利用各種程序手段尋求救濟(jì)，而對與自己利益關(guān)涉不大或者沒有關(guān)涉的訴訟行為缺乏異議動力。確實(shí)地，訴訟行為與當(dāng)事人的實(shí)體利益、程序利益均有關(guān)聯(lián)，這也是承認(rèn)訴訟行為獨(dú)立價值的內(nèi)在原因。事實(shí)上，當(dāng)事人對管轄、對保全、先予執(zhí)行、審判組織、對方的證據(jù)、對方的事實(shí)主張等問題提出的不同意見，或者直接反駁就是異議的具體體現(xiàn)。但當(dāng)事人異議所直接關(guān)注的是自身利益，而非徹底糾正違法訴訟行為，更不是制裁違法行為人。例如審判組織的組成不合法時，當(dāng)事人對此異議的目的是調(diào)換該審判人員，而非制裁之。審判環(huán)境的相對封閉性，也使未參與審判的其他人員無法監(jiān)督審判過程，無法及時糾正程序違法行為。審理者裁判案件、裁判者負(fù)責(zé)的司法責(zé)任制改革進(jìn)一步強(qiáng)化了排除外部介入的正當(dāng)性，增加了審判系統(tǒng)內(nèi)部對違法訴訟行為救濟(jì)的難度。同時，對上訴裁定種類的嚴(yán)格限制，也使多數(shù)審判程序行為處于上級法院監(jiān)督的視野之外。

三是強(qiáng)化訴訟中的檢察監(jiān)督，有助于提升法官素質(zhì)，增強(qiáng)司法權(quán)威。比較中外司法制度，得出的結(jié)論即人的因素是影響司法權(quán)威的主要因素。就目前看，“在法院自身影響司法公信、司法權(quán)威的諸多因素中，首當(dāng)其沖的問題就是法院司法審判人員隊(duì)伍素質(zhì)還不夠高”［8］。這表現(xiàn)在法官的專業(yè)化素質(zhì)與國家的法治建設(shè)要求相比具有相當(dāng)大的差距，加強(qiáng)法官隊(duì)伍的專業(yè)化建設(shè)是法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急?！霸诿袷聦徟谢顒又写嬖诮疱X案、人情案、關(guān)系案的現(xiàn)象，一些司法腐敗、裁判不公的情況嚴(yán)重影響了司法權(quán)威，損害了司法形象?！保?］（P5）民事訴訟過程中檢察監(jiān)督機(jī)制的存在，于外部人員無法介入、上級法院難以觸及、當(dāng)事人關(guān)注對象過于直接的背景下，引入了新的監(jiān)督機(jī)制，可以在較大程度上促使審判人員關(guān)注審判行為自身的合法性，并于審判過程中采取理智、審慎的訴訟行為。從長遠(yuǎn)來看，可以提高法官的素質(zhì)、增強(qiáng)司法權(quán)威。

其三，強(qiáng)化民事訴訟中的檢察監(jiān)督有助于訴訟安定性的價值目標(biāo)以及訴訟效益的價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。嚴(yán)重違法訴訟行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國家利益、社會公共利益、第三人合法權(quán)益的訴訟行為，對當(dāng)事人而言主要是指違反實(shí)體法的規(guī)定而實(shí)施的訴訟行為，對法院而言還包括違反程序法的規(guī)定而實(shí)施的行為，例如違法索要錢款等違法行為。訴訟行為瑕疵是指沒有按照訴訟法的規(guī)定實(shí)施的訴訟行為⑤，其對國家利益、社會利益、第三人利益的損害有間接性的特點(diǎn)。

對瑕疵訴訟行為的處理方式主要有撤回有瑕疵的訴訟行為或者補(bǔ)正瑕疵，例如撤回有瑕疵的訴訟自認(rèn)。學(xué)者認(rèn)為撤回有瑕疵的訴訟行為是對瑕疵訴訟行為進(jìn)行處理與補(bǔ)救的最基本的原則。其目標(biāo)是使有瑕疵的訴訟行為徹底消失，并使當(dāng)事人最終呈現(xiàn)為沒有實(shí)施相應(yīng)訴訟行為的狀態(tài)。另外，還有通過追認(rèn)除去有瑕疵的行為和對有瑕疵的訴訟行為進(jìn)行治療的方式。［9］必須及時處理瑕疵訴訟行為，否則在違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為實(shí)施之情況下，導(dǎo)致的后果是其他參訴人可能已經(jīng)根據(jù)該行為實(shí)施了相應(yīng)訴訟行為。瑕疵訴訟行為的處理必然使其他訴訟參與人的訴訟可預(yù)期性受到影響，影響訴訟的安定性。因?yàn)樵V訟安定性是已經(jīng)遂行的訴訟程序必須得到尊重，不能輕易推翻之的屬性。［10］［11］其他訴訟參與人不得不改變其已經(jīng)實(shí)施的訴訟行為以應(yīng)對瑕疵訴訟行為的治理，不僅導(dǎo)致其他訴訟參與人重復(fù)實(shí)施訴訟行為，也進(jìn)一步導(dǎo)致訴訟程序要回到瑕疵訴訟行為實(shí)施前的狀態(tài)，影響訴訟效益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)的訴訟中監(jiān)督，可以確保及時去除訴訟行為的瑕疵，防止訴訟程序回溯，保障民事訴訟程序的安定性和高效性。

二、訴訟中檢察監(jiān)督的對象

民事訴訟法第208條第3款： 各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。存在的疑問是訴訟中檢察監(jiān)督是否及于訴訟參與人的違法訴訟行為、瑕疵訴訟行為？對之立法沒有明確規(guī)定，學(xué)者分歧較大，各地做法不統(tǒng)一。我們認(rèn)為訴訟中檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)集中于裁判者的違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為。

其一，訴訟中檢察監(jiān)督集中于裁判者違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為是由民事訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)決定的。普遍認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系包括審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系，法院在當(dāng)事人等與法院形成的審判關(guān)系中處于主導(dǎo)地位是沒有任何疑問的；當(dāng)事人等相互之間形成的爭訟法律關(guān)系中，法院仍處于主導(dǎo)地位。當(dāng)事人之間的合意或者在當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系中所實(shí)施的行為能否發(fā)生法律效力，最后仍然由法院最終確定。例如當(dāng)事人之間的撤訴合意，不需要法院參與，但其不能直接發(fā)生法律效力，只有原告據(jù)之申請撤訴，才能發(fā)生終止訴訟程序的法律效力。據(jù)此，學(xué)者認(rèn)為撤訴合意是準(zhǔn)訴訟行為，是效力待定的訴訟行為。［12］

其二，訴訟中檢察監(jiān)督集中于裁判者的違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為是由法院與當(dāng)事人獨(dú)特的訴訟行為實(shí)施方式?jīng)Q定的。法院與當(dāng)事人、其他訴訟參與人等雖然均是民事訴訟法律關(guān)系的主體，但是其訴訟行為發(fā)生法律效力的方式、避免違法訴訟行為的可能性以及能否發(fā)生相互侵害的情形均有不同。

一是發(fā)生法律效力的方式不同。歌爾德斯密特針對法律關(guān)系理論提出的訴訟狀態(tài)說，除在日本有一定的回應(yīng)之外，并未產(chǎn)生其期待的理論影響，但其對訴訟行為的分類及其結(jié)果一直為大陸法系國家的理論所繼承和認(rèn)可。其將當(dāng)事人的民事訴訟行為劃分為取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）兩類。學(xué)者對取效性行為和與效性行為在學(xué)說上有不同的理解，不過，不論如何理解取效性訴訟行為、與效性訴訟行為，我們可以肯定地說就整個訴訟過程來看，不需法院批準(zhǔn)的訴訟行為鳳毛麟角。從法院制約當(dāng)事人等訴訟行為實(shí)施的角度，學(xué)者提出了民事訴訟行為評價概念，并認(rèn)為法院是民事訴訟行為的評價主體?！懊袷略V訟行為法律評價是指法院依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對訴訟主體的某項(xiàng)民事訴訟行為是否成立、是否生效、是否合法、是否有理由所進(jìn)行的評判活動?！保?3］

相比較而言，裁判者實(shí)施的訴訟行為卻不需要當(dāng)事人以及其他訴訟參與人的許可。當(dāng)然這并不是說，裁判者的行為可以不受制約。體現(xiàn)當(dāng)事人訴權(quán)對法院審判權(quán)的約束在民事訴訟中確立的處分原則和辯論原則，在大陸法系的其他國家和地區(qū)被稱為處分權(quán)主義和辯論主義。基本的含義是法院必須在當(dāng)事人主張的請求、事實(shí)范圍內(nèi)，依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)作出裁判，意味著當(dāng)事人對訴訟程序的開始、進(jìn)行、終結(jié)具有決定權(quán)，并無法院的審判行為必須經(jīng)過當(dāng)事人、其他訴訟參與人認(rèn)可的意蘊(yùn)。

二是違法訴訟行為的避免及其可能性不同?；谛袨槿俗砸嫘蕴攸c(diǎn)，同時基于當(dāng)事人存在法律知識方面欠缺的可能性等方面的考量，當(dāng)事人以及其他訴訟參與人有實(shí)施違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為的可能性。不過，當(dāng)事人、其他訴訟參與人所實(shí)施的違法訴訟行為或者瑕疵訴訟行為并非總能實(shí)現(xiàn)行為所追求的效果或者行為應(yīng)當(dāng)遂行的訴訟效果。原因在于訴訟參與人實(shí)施的訴訟行為有多種過濾機(jī)制或者違法審查機(jī)制，除前述的法院審查外，這種過濾機(jī)制還體現(xiàn)在：當(dāng)事人對之可以提出異議。盡管此種異議是向法院提出，但該異議是可以直接針對當(dāng)事人、其他訴訟參與人實(shí)施的訴訟行為，而且對方當(dāng)事人有提出異議的充分動力。同時，對于當(dāng)事人實(shí)施的有瑕疵的訴訟行為，也有相應(yīng)的救濟(jì)措施。給予當(dāng)事人的瑕疵訴訟行為予以救濟(jì)，已經(jīng)成為兩大法系國家和地區(qū)的共同態(tài)度和做法。在救濟(jì)方式上，日本的判例和學(xué)說認(rèn)為救濟(jì)方法包括：原則上承認(rèn)可以自由撤回訴訟行為；廣泛認(rèn)可對錯言、誤筆行為的糾正或補(bǔ)充；可以將有意思瑕疵的訴訟行為導(dǎo)致的結(jié)果作為再審的理由。

相對而言，對于法院違法訴訟行為、瑕疵訴訟行為，當(dāng)事人等訴訟參與人卻缺乏相應(yīng)的制約手段。盡管在民事訴訟法律關(guān)系中當(dāng)事人等訴訟參與人對裁判者所實(shí)施的訴訟行為有提出異議權(quán)，但此種異議權(quán)受以下限制：首先，訴訟行為進(jìn)行中，裁判者的訴訟行為雖有瑕疵，當(dāng)事人基于各種心理顧慮提出異議的可能性比較小。例如在合議庭審理案件時，部分合議庭成員玩手機(jī)、看其他的案卷或者出去接聽電話等，當(dāng)事人對之雖有不滿，但基于吃飯的不能得罪做飯的心理，對之往往忍氣吞聲。其次，當(dāng)事人在裁判者作出訴訟行為后，特別是訴訟行為固定為一定法律文書后，例如管轄權(quán)異議裁定、回避申請決定、保全裁定等，可以對法律文書提出異議或者尋求救濟(jì)。不過該救濟(jì)一方面增加法院訴訟負(fù)擔(dān)，增加司法成本，影響訴訟效益目標(biāo)；同時，救濟(jì)僅僅關(guān)涉與當(dāng)事人訴訟利益、實(shí)體利益相關(guān)的裁判者訴訟行為，至于導(dǎo)致其實(shí)施該行為的內(nèi)在的、有可能是根本的違法行為、違法習(xí)慣、違法意識則處于隱性層面，導(dǎo)致其無法在根本上獲得糾正。最后，法院內(nèi)部的審級監(jiān)督也有局限性。一方面，審級監(jiān)督更多地表現(xiàn)為一種結(jié)果監(jiān)督，而不是對訴訟行為或者訴訟程序的監(jiān)督。當(dāng)然，在審級監(jiān)督之外的審判監(jiān)督程序中，有相當(dāng)多的程序涉及原審審理程序，體現(xiàn)了對審判程序過程的監(jiān)督，不過此種監(jiān)督一般針對重大程序違法，而不是一般程序違法。另一方面，上下級法院之間聯(lián)系相對密切加上當(dāng)前存在的案件請示制度，可能會在一定程度上虛化審級制度。學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到監(jiān)督法院違法行為的必要性，不過就監(jiān)督措施進(jìn)行的設(shè)計(jì)，仍停留在抽象的、形而上學(xué)的層面。［14］

三是訴訟行為侵害的方向也決定應(yīng)重點(diǎn)監(jiān)督裁判者違法行為。在民事訴訟法律關(guān)系中，相對于裁判者，當(dāng)事人等訴訟參與人是弱勢群體，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是裁判者透過違法訴訟行為侵害當(dāng)事人等訴訟參與人的合法權(quán)益，而不是相反?！霸诜ㄔ旱膶徟袡?quán)和當(dāng)事人訴權(quán)的關(guān)系中，當(dāng)事人訴權(quán)是弱勢一方，訴訟中常常出現(xiàn)法院審判權(quán)侵害當(dāng)事人訴權(quán)的現(xiàn)象，而不是相反存在當(dāng)事人訴權(quán)壓迫法院的審判權(quán)的狀況?！保?5］當(dāng)然，也存在當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的情形，不過，對此民事訴訟法規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施，例如逾期舉證、逾期主張?jiān)V訟時效抗辯、訴訟反悔等。同時，濫用訴訟權(quán)利的行為不是侵犯裁判者的合法權(quán)益，而是影響司法資源的分配，并最終影響分配正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

其三，民事訴訟當(dāng)事人的責(zé)問權(quán)也決定必須將裁判者的違法行為作為訴訟中監(jiān)督的重點(diǎn)。當(dāng)事人責(zé)問權(quán)又被稱為當(dāng)事人異議權(quán)，是指當(dāng)事人享有的針對法院或他方當(dāng)事人實(shí)施的違法訴訟行為，可以向法院主張確認(rèn)其無效的權(quán)利。當(dāng)事人責(zé)問權(quán)的行使方向或者對象是法院，不能對瑕疵訴訟行為提出責(zé)問。事由是訴訟行為違法，針對客體可以是法院訴訟行為，也可以是對方當(dāng)事人訴訟行為。

責(zé)問權(quán)的基礎(chǔ)是法院、對方當(dāng)事人的違法訴訟行為直接關(guān)涉當(dāng)事人的民事實(shí)體、程序利益，賦予當(dāng)事人責(zé)問權(quán)是尊重其民事訴訟主體地位和當(dāng)事人處分權(quán)的必然要求；同時，透過賦予受違法訴訟行為不利益的當(dāng)事人以責(zé)問權(quán)，發(fā)現(xiàn)違法行為，強(qiáng)化對違法訴訟行為的審查力度。當(dāng)事人責(zé)問權(quán)是保障當(dāng)事人利益的手段，基于處分權(quán)主義當(dāng)事人可以自主決定是否行使。即當(dāng)事人可以拋棄其享有的責(zé)問權(quán)。當(dāng)事人拋棄責(zé)問權(quán)的結(jié)果是無須再對違法訴訟行為做無效行為之認(rèn)定?！叭绻@些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時行使該權(quán)利，則無須再對該違法行為作無效處理?！保?4］（P48）在當(dāng)事人拋棄責(zé)問權(quán)的情況下，再確認(rèn)違法訴訟行為無效沒有任何訴訟利益，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人責(zé)問權(quán)的拋棄?！吧w因無使其訴訟行為無效之利益存在而仍認(rèn)其絕對無效，即等于浪費(fèi)訴訟勞力，非但違背訴訟經(jīng)濟(jì)之原則，更與無效之目的乃至技術(shù)性格背道而馳故也。”［16］

但是當(dāng)事人拋棄責(zé)問權(quán)不能免除對違法審判行為的檢察監(jiān)督。責(zé)問權(quán)拋棄不能因此改變導(dǎo)致審判人員實(shí)施違法審判行為的內(nèi)在誘因，而此種內(nèi)在誘因雖不關(guān)涉具體訴訟當(dāng)事人的利益，但可能對民事司法的運(yùn)行產(chǎn)生更深遠(yuǎn)、更根本的影響。對律師行業(yè)的不重視、地方保護(hù)主義思想、重實(shí)體輕程序的觀念等等，而且有些違法訴訟行為的實(shí)施，可能不是基于審判人員的錯誤觀念，可能更多源于其他更為嚴(yán)重的違法行為。其具有更大的社會危害性，對其監(jiān)督和制裁也具有更大的公益性。因之，最高人民法院2015年9月21日下發(fā)的《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》更加重視違法審判行為，而不是錯誤裁判結(jié)果，并稱之為違法審判責(zé)任。當(dāng)然，錯誤觀念、違法行為可借助法院內(nèi)部管理、監(jiān)督而獲得糾正，并因此，有利于宏觀上的、總體上的司法機(jī)制之運(yùn)作。不過，所有內(nèi)部監(jiān)督、管理，都有自己監(jiān)督自己的嫌疑，并因此影響監(jiān)督效果，而且影響監(jiān)督社會公信力。針對審判人員的違法審判行為、執(zhí)行行為的訴訟中監(jiān)督，也可能存在實(shí)踐或者理論上的疑問，疑問首先集中于當(dāng)事人拋棄責(zé)問權(quán)后，檢察機(jī)關(guān)是否可以基于監(jiān)督者的身份要求糾正違法訴訟行為。對之，我們認(rèn)為當(dāng)事人拋棄責(zé)問權(quán)后，檢察監(jiān)督可能的變化在于其立足于具體訴訟行為但又不局限于具體訴訟行為，檢察監(jiān)督的具體方向應(yīng)主要集中于實(shí)施違法審判行為、違法執(zhí)行行為的司法工作人員。檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)司法工作人員違法行為的性質(zhì)、程度，要求依照相應(yīng)規(guī)定啟動紀(jì)律制裁程序或者司法懲戒程序。檢察機(jī)關(guān)對違法審判人員的檢察監(jiān)督還具有面向未來的品格，透過對違法審判人員的紀(jì)律制裁或者職業(yè)懲戒，可以防止以后的民事訴訟中出現(xiàn)違法審判行為、違法執(zhí)行行為。接下來的疑問在于檢察機(jī)關(guān)基于監(jiān)督者身份要求糾正違法訴訟行為，是否會影響民事訴訟程序的安定性。對之，我們認(rèn)為以既立足具體民事訴訟行為又不局限于具體民事訴訟行為的處理方式，可以很好地應(yīng)對理論與實(shí)踐中可能出現(xiàn)的此種疑問。換句話說，以制裁或者懲戒違法審判人員為主要手段的訴訟中檢察監(jiān)督，更多地關(guān)注具體訴訟行為的違法性，而非行為本身。當(dāng)然，這并非說可以放任所有的違法審判和執(zhí)行行為，一旦程序違法或者程序瑕疵可以單獨(dú)達(dá)至或者與實(shí)體審理結(jié)合在一起達(dá)至能夠啟動再審程序，則檢察機(jī)關(guān)可以和事后監(jiān)督手段結(jié)合起來，以實(shí)現(xiàn)對重大程序違法或者重大程序瑕疵的救濟(jì)。

三、檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的身份和監(jiān)督方式

檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟過程中履行檢察監(jiān)督職能時的訴訟身份和檢察監(jiān)督權(quán)行使的方式，不僅直接受民事訴訟中檢察監(jiān)督制度目的的制約，也在一定程度上影響民事訴訟中檢察監(jiān)督目的的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，在當(dāng)前民事訴訟檢察監(jiān)督權(quán)行使的過程中，檢察機(jī)關(guān)及其檢察權(quán)經(jīng)常作用的審判機(jī)關(guān)一直糾結(jié)于檢察機(jī)關(guān)民事訴訟檢察監(jiān)督的訴訟身份、權(quán)力行使方式問題，這已經(jīng)比較突出地表現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的民事公益訴訟提起之中。為了更好地實(shí)現(xiàn)民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟過程中檢察監(jiān)督的目的，必須認(rèn)真研究檢察機(jī)關(guān)在對民事訴訟過程進(jìn)行檢察監(jiān)督時的訴訟身份及其檢察監(jiān)督權(quán)行使方式。

（一）檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的身份

就檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的身份，學(xué)者提出了多種觀點(diǎn)，主要有公益代表人說、檢察員說、觀察員說。［17］綜合各種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的訴訟身份應(yīng)定位于訴訟中監(jiān)督人。

首先，該身份可以體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)訴訟中監(jiān)督的直接目的。事實(shí)上，影響參與訴訟人員之訴訟身份的首要因素是其參加民事訴訟的直接目的，或者在民事訴訟進(jìn)行中具體應(yīng)實(shí)現(xiàn)的功能。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的目的決定了檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該是公益訴訟的起訴人的訴訟身份［18］，也有學(xué)者從民事公益訴訟的目的之角度，得出民事公益訴訟中解決檢察機(jī)關(guān)民事證據(jù)調(diào)查權(quán)困境的基本方法上降低舉證證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、增加調(diào)查核實(shí)權(quán)的強(qiáng)制性和約束性。［19］從民事訴訟法律關(guān)系的靜態(tài)構(gòu)成和動態(tài)運(yùn)行看，各民事訴訟法律關(guān)系的主體參與民事訴訟程序均有不同目的追求，并在訴訟程序中體現(xiàn)出其不同訴訟功能。審判人員代表法院參與訴訟程序的目的是對當(dāng)事人的民事爭議作出權(quán)威性解決，進(jìn)而終結(jié)當(dāng)事人民事糾紛；當(dāng)事人參與民事訴訟程序目的是希望通過遂行訴訟程序、實(shí)施訴訟行為，獲得對自己有利的訴訟結(jié)果。

必須注意，參訴人員參與訴訟的直接目標(biāo)是影響和決定其訴訟地位的首要因素，具有一定宏觀、抽象性質(zhì)的間接目標(biāo)，在具體訴訟程序中，并不能實(shí)現(xiàn)參訴人員訴訟身份特定化之任務(wù)。相反，只有體現(xiàn)具體化、差別化的直接訴訟目標(biāo)，才能實(shí)現(xiàn)訴訟參與人員訴訟身份的特定化。事實(shí)上，參訴人員即使有相似訴訟目標(biāo)，但由于具體訴訟目標(biāo)在同一訴訟程序中或者在同一訴訟程序的不同訴訟階段，均有與其訴訟目標(biāo)相對應(yīng)的不同身份，例如同樣是追求有利判決結(jié)果的當(dāng)事人，緣于其不同的訴訟目標(biāo)，因而獲得其不同的訴訟身份；同一當(dāng)事人由于其在一審程序和二審程序中的不同追求，可能有了不同的訴訟身份稱謂。檢察機(jī)關(guān)訴訟中檢察監(jiān)督的直接目標(biāo)是監(jiān)督裁判者的訴訟行為，保障訴訟程序順利進(jìn)行，而保護(hù)社會公共利益是訴訟中檢察監(jiān)督的間接目標(biāo)或者一般目標(biāo)。

其次，訴訟中監(jiān)督人的訴訟身份符合訴訟身份唯一原則。訴訟身份唯一原則是指任何一個參訴人員都只能以一個訴訟身份參與訴訟，不能同時有兩個或者兩個以上訴訟身份。訴訟身份唯一原則的目的是使各參訴人員能夠在訴訟職能與訴訟身份不發(fā)生沖突的情況下，更好地履行訴訟職能，并因此在所有參訴人員均積極履職、善意履職的情況下，實(shí)現(xiàn)訴訟程序的活化以及訴訟功能的最大化。換句話說，在參訴人員有雙重或者多重訴訟身份的情況下，其一個訴訟身份之職能的實(shí)現(xiàn)，有可能影響其履行另一個訴訟身份所承載的訴訟職責(zé)。即使參與訴訟的個別人員，有同時踐行兩個或者多個訴訟職能的能力和品德，也可以很好地實(shí)現(xiàn)兩個或者多個訴訟身份或者角色的轉(zhuǎn)換，不影響訴訟程序的遂行以及實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。但可能的結(jié)果是無法祛除其他參與訴訟的人員或者社會公眾的懷疑，并因此可能影響程序正義的實(shí)現(xiàn)。所有“訴訟參與者依照法的因素和法律規(guī)定按角色對號入座，謀得訴訟地位的同時獲取相應(yīng)的訴訟權(quán)利義務(wù)”［20］。檢察機(jī)關(guān)踐行訴訟中檢察監(jiān)督職能，也需堅(jiān)持訴訟身份唯一原則?！皺z察機(jī)關(guān)參加民事訴訟的方式不同，其在訴訟中的地位也有所不同，或是當(dāng)事人，或是民事訴訟法律監(jiān)督者，但檢察機(jī)關(guān)在任何情況下不能既是當(dāng)事人同時又是民事訴訟法律監(jiān)督者，否則將破壞民事訴訟的內(nèi)在規(guī)律?！保?1］檢察機(jī)關(guān)于訴訟中監(jiān)督時不再擁有其他角色，符合訴訟身份唯一原則。

最后，訴訟中監(jiān)督人的訴訟身份符合訴訟職能集中行使原則。訴訟職能集中行使原則，是指同一訴訟職能不能由不同訴訟參與人一起行使、聯(lián)合行使。訴訟職能集中行使原則，可以在防止責(zé)任分散的情況下，提高各個參與人的積極性，促進(jìn)訴訟程序的順利進(jìn)行。避免責(zé)任分散效應(yīng)是訴訟職能集中行使原則的首要法理基礎(chǔ)，責(zé)任分散效應(yīng)（Decentralized responsibility effect）也被稱為旁觀者效應(yīng)，是指“對某一件事來說，如果是單個個體被要求單獨(dú)完成任務(wù)，責(zé)任感就會很強(qiáng)，會做出積極的反應(yīng)。但如果是要求一個群體共同完成任務(wù)，群體中的每個個體的責(zé)任感就會很弱，面對困難或遇到責(zé)任往往會退縮”［22］。當(dāng)然，其中也可能存在分擔(dān)同一訴訟職能的人協(xié)作、配合的情況。一方面，此種情形比較困難，必須有相應(yīng)制度約束；另一方面，多個訴訟參與人分擔(dān)同一訴訟職能的情況下，盡管這些訴訟參與人可能有高尚情操，但訴訟職能分擔(dān)行使，可能影響訴訟效率。這可以在英美法系國家和地區(qū)的專家證人的實(shí)踐中得到證明，這也成為英美法系國家和地區(qū)改革專家證人制度的重要動力。訴訟中監(jiān)督人身份，表明沒有任何其他主體與檢察機(jī)關(guān)共同踐行訴訟中監(jiān)督職能，檢察機(jī)關(guān)履行訴訟中檢察監(jiān)督職責(zé)時必須依靠自身力量。

（二）訴訟中檢察監(jiān)督的方式

2012年民事訴訟法規(guī)定的訴訟中檢察監(jiān)督方式是檢察建議，檢察建議容易為被監(jiān)督者接受，并能夠?qū)崿F(xiàn)檢法之間的和諧。存在的問題首先是缺乏檢察監(jiān)督力度?！皺z察建議在效力上失之軟弱，其監(jiān)督效果如何，取決于被監(jiān)督者的態(tài)度，這就極大地影響了檢察建議的法律效果，進(jìn)而也損害了檢察監(jiān)督的權(quán)威性?！保?］（P48）檢察建議的另一缺點(diǎn)是與檢察監(jiān)督的客體缺乏對應(yīng)性、關(guān)照性，并因此影響檢察建議的實(shí)際效益。民事訴訟法規(guī)定的抗訴方式主要適用于再審監(jiān)督，一般情況下不能作為訴訟中檢察監(jiān)督的方式。不過針對涉及訴訟程序的不予受理裁定、駁回起訴裁定，檢察機(jī)關(guān)可以依照法律規(guī)定的條件和程序循著事后檢察監(jiān)督的形式，行訴訟中檢察監(jiān)督之實(shí)質(zhì)。

針對立法確立的單一化訴訟中檢察監(jiān)督方式，有學(xué)者提出了多元化的訴訟中檢察監(jiān)督方式?！氨O(jiān)督內(nèi)涵的豐富和整體協(xié)調(diào)發(fā)展需要也決定了監(jiān)督方式的多樣化，不可能以一種監(jiān)督方式應(yīng)對全部內(nèi)容和推動監(jiān)督全面發(fā)展?！保?］（P15）對之，我們持贊同態(tài)度。多元化監(jiān)督方式與被監(jiān)督對象在訴訟過程中所實(shí)施的訴訟行為的多樣性相對應(yīng)。體現(xiàn)被監(jiān)督對象的基本特點(diǎn)，并針對性地設(shè)計(jì)出來的檢察監(jiān)督方式，才能體現(xiàn)檢察監(jiān)督方式與監(jiān)督對象因應(yīng)性，最大限度地實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督的目的。作為被監(jiān)督對象的法院在不同訴訟階段可以實(shí)施不同訴訟行為，在同一訴訟階段針對不同訴訟參與人也可以實(shí)施不同訴訟行為。不僅涉及審判人員實(shí)施的訴訟行為本身，有可能還涉及審判人員的錯誤觀念、習(xí)慣甚至違法行為等，此種監(jiān)督也是學(xué)者們通常所說的對事的監(jiān)督。為此，訴訟中檢察監(jiān)督方式必須與多元化監(jiān)督客體相適應(yīng)。一般認(rèn)為多元化監(jiān)督方式包括檢察建議的方式，［5］（P48）不僅立法對之有明確規(guī)定，目前也是最“合法”的訴訟中檢察監(jiān)督方式，而檢察建議也是一種柔性的檢察監(jiān)督方式，有利于檢法合作。而且，有其他監(jiān)督方式作為堅(jiān)強(qiáng)后盾的檢察建議就具有先禮后兵的實(shí)效性。

對審判人員訴訟行為的監(jiān)督方式應(yīng)與審判人員實(shí)施的訴訟行為有直接對應(yīng)關(guān)系。例如針對超審限案件，可以責(zé)令法院及時審理案件，對于既不受理案件，也不向當(dāng)事人發(fā)出不予受理裁定的訴訟行為，責(zé)令法院限期作出不予受理裁定書；對于應(yīng)予受理，而法院未予受理的情況，檢察機(jī)關(guān)可以責(zé)令法院限期受理案件；對于剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利，特別是訴訟代理人訴訟權(quán)利的行為，責(zé)令審判人員改正該行為并予以補(bǔ)救。當(dāng)然，為對這些訴訟行為進(jìn)行監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)也可先行向被監(jiān)督的人民法院發(fā)出說明理由通知書，要求其說明理由，拒不說明理由，或者理由不成立的，則可以針對具體訴訟行為作出限期改正并補(bǔ)救的通知書。針對審判人員實(shí)施違法訴訟行為、瑕疵訴訟行為背后的錯誤觀念、習(xí)慣、違法行為，則可以同時或者單獨(dú)函告對審判人員有司法管理權(quán)的法院領(lǐng)導(dǎo)、紀(jì)檢部門，督促對后者有司法管理權(quán)的法院領(lǐng)導(dǎo)、紀(jì)檢部門啟動相應(yīng)調(diào)查程序，也可以責(zé)令被監(jiān)督的人民法院啟動司法懲戒程序，對于嚴(yán)重違法行為，特別是涉及職務(wù)犯罪的案件，也可以將案件直接移送人民檢察院職務(wù)偵查部門，啟動刑事訴訟程序。

當(dāng)然，多元化的監(jiān)督方式并不能自動實(shí)現(xiàn)其剛性，必須以其他方式迂回實(shí)現(xiàn)民事訴訟中檢察監(jiān)督的剛性。對于可以事后監(jiān)督的裁定，例如法院對應(yīng)受理案件作出的不予受理裁定或者駁回起訴裁定，可以借助事后監(jiān)督的方式提升訴訟中檢察監(jiān)督的剛性；對于其他程序問題，如果程序的運(yùn)行嚴(yán)重影響裁判的結(jié)果，或者屬于重大的程序違法，則可以事后監(jiān)督的方式提升其監(jiān)督剛性；對于違法審判、執(zhí)行人員，可以提請法官、檢察官懲戒委員會予以懲戒，并藉此實(shí)現(xiàn)訴訟中監(jiān)督的剛性。

四、結(jié)語

訴訟中檢察監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)民事檢察監(jiān)督權(quán)的重要內(nèi)容，也將成為民事檢察監(jiān)督事業(yè)的增長點(diǎn)。作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程還需要理論和實(shí)務(wù)部門認(rèn)真研究，其內(nèi)容不僅包括與再審檢察監(jiān)督的關(guān)系、訴訟中檢察監(jiān)督的對象、檢察機(jī)關(guān)的訴訟身份、監(jiān)督方式等內(nèi)容，還包括啟動方式、證據(jù)調(diào)查、應(yīng)否適用補(bǔ)充性原則、應(yīng)否適用謙抑性原則等內(nèi)容。囿于篇幅，本文不可能對之進(jìn)行全部的研究，但對以上問題的探索與回答，也需立足于訴訟中檢察監(jiān)督的特點(diǎn)，立足于訴訟中檢察監(jiān)督的特殊對象，并在區(qū)別其與事后監(jiān)督的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

注釋：

①S省J市檢察院及其所轄的9個區(qū)縣院的員額檢察官與全部人員的對比情況分別是：9/13、5/8、2/4、3/6、2/5、2/3、5/10、3/8、3/6、1/4；而該市院公訴人32人，員額檢察官20人，9個基層院的公訴人148人，員額檢察官61人。

②盡管現(xiàn)代西方國家和地區(qū)的學(xué)者對判決的擴(kuò)張效力已經(jīng)有廣泛關(guān)注，并將該效力稱為判決的“反射效”，目前我國學(xué)者中也有人開始關(guān)注判決“反射效”，必須注意，判決反射效具有嚴(yán)格的條件，其受判決影響之人，在判決形成的訴訟中有當(dāng)事人已經(jīng)充分代表其程序利益為基本的前提，換句話說，裁判反射效的產(chǎn)生以及對案外第三人的波及，都必須以保障受判決影響之人的正當(dāng)程序權(quán)利為前提條件。

③2015年最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》第25條第2款規(guī)定：法官在審判工作中，故意違反法律法規(guī)的，或者因重大過失導(dǎo)致裁判錯誤并造成嚴(yán)重后果的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法審判責(zé)任。

④立足于當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)的相互制約關(guān)系，有學(xué)者將民事訴訟稱為當(dāng)事人訴權(quán)與法院審批權(quán)共同作用的場。

⑤訴訟行為瑕疵的概念是否存在的問題，在民事訴訟法學(xué)歷史上一直存有爭議。從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，民事訴訟法學(xué)受民事實(shí)體法影響較大，參照民事行為瑕疵概念而認(rèn)可訴訟行為瑕疵概念。后來隨著民事訴訟法學(xué)獨(dú)立運(yùn)動的興起，訴訟行為瑕疵概念也遭到了尋求民事訴訟法學(xué)獨(dú)立的學(xué)者的抵制與反對。否定之否定，隨著民事訴訟法律制度的完善、體系的完備，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法已經(jīng)不是理論上的需要了，訴訟行為瑕疵不予考慮的原則也不斷面臨挑戰(zhàn)。