李智榮 李嘉

摘 要：隨著國務(wù)院相繼發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），《公平競爭審查制度實施細(xì)則》（以下稱《實施細(xì)則》），標(biāo)志著我國公平競爭審查制度的正式建立，這對規(guī)范政府行為，維護公平競爭的市場環(huán)境有著重要意義。但其也存在未寫入《反壟斷法》，自我審查的效果難以保證等問題。為確保公平競爭審查制度的順利落地，需要提出具體的解決措施，促進我國公平競爭審查制度更加合理健全。

關(guān)鍵詞：公平競爭審查制度;行政壟斷;自我審查;政策建議

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.06.067

1 文獻綜述

為了解我國公平競爭審查制度的研究現(xiàn)狀，把握研究熱點，筆者基于“中國知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，以“公平競爭審查制度”“行政壟斷”為檢索詞，以“主題”“關(guān)鍵詞”為檢索項，以“精確”為匹配類型，時間區(qū)間選擇2005年到2019年，經(jīng)過去重處理后共計使用文獻120篇。筆者以CiteSpace作為研究工具，對文獻進行了共現(xiàn)分析，得到結(jié)果如圖1。

在圖1中我們可以看出關(guān)于公平競爭審查制度的研究主要集中在以下幾個領(lǐng)域：反壟斷執(zhí)法、實施細(xì)則、市場公平競爭、全國統(tǒng)一市場、國家發(fā)展改革委、發(fā)展戰(zhàn)略、市場有效，其中實施細(xì)則作為最大的節(jié)點，是因為《意見》的出臺只是宏觀上的頂層設(shè)計，還需要各位實施細(xì)則的發(fā)布加以推進，這也不難解釋為什么學(xué)者集中在呼吁出臺實施細(xì)則。在以上分析的基礎(chǔ)上，通過閱讀大量的文獻，著重從研究內(nèi)容上對公平競爭審查制度做展開說明。

現(xiàn)階段，公平競爭審查制度研究內(nèi)容主要集中在兩大方面，第一是從宏觀上對公平競爭審查制度進行研究，在內(nèi)涵方面，孫晉等人認(rèn)為公平競爭審查制度是指競爭主管機構(gòu)或其他機構(gòu)通過分析、評價擬定中的法律和政策可能產(chǎn)生的競爭影響，提出不妨礙法律和政策目標(biāo)實現(xiàn)而對競爭損害小的替代方案的制度，這也是目前的主流觀點。對于確立公平競爭審查制度的意義，徐士英教授認(rèn)為公平競爭審查制度的確立標(biāo)志著我國競爭政策框架的確立，有助于完善我國市場經(jīng)濟體制劉繼峰認(rèn)為其意義在于確立了競爭政策比產(chǎn)業(yè)政策的較高優(yōu)先級，宋義欣認(rèn)為在反壟斷執(zhí)法過程中，應(yīng)該將事前救濟和時候控制相結(jié)合，在競爭審查評估中應(yīng)該完善第三方評估機制第二種集中在公平競爭審查制度的具體內(nèi)容上，在細(xì)節(jié)方面呈現(xiàn)出百家爭鳴，百花齊放的局面。如在對公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)上，丁茂中認(rèn)為，所有標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)在最大程度上避免出現(xiàn)遺漏，只要存在某種程度的不周全性，標(biāo)準(zhǔn)的實施就可能帶來各式各樣的問題，建立一套更為完備的公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是我國建設(shè)公平競爭審查制度的重要內(nèi)容。侯璐在總結(jié)對比多種模式公共競爭審查模式后得出無論實行哪種模式的審查制度，其審查的內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在大體上相同。在審查程序上，劉大洪、張泊寧認(rèn)為，應(yīng)該加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的其權(quán)威性和獨立性。在審查方式上要逐步建立初步審查加深度審查結(jié)合的審查方式。

2 公平競爭審查制度規(guī)制行政壟斷的重要意義

2.1 公平競爭審查制度規(guī)制行政壟斷的迫切性

在我國，計劃經(jīng)濟曾經(jīng)發(fā)揮著重要的作用，計劃經(jīng)濟的思維深深影響著市場經(jīng)濟，不充分的競爭阻礙著市場經(jīng)濟的發(fā)展。政府在處理市場經(jīng)濟的過程中，由于各種因素的影響，并不一定能正確處理好政府與市場的關(guān)系，容易產(chǎn)生行政壟斷，行政壟斷從根本上損害著資源配置和經(jīng)濟運行效率。現(xiàn)階段，我國規(guī)制行政壟斷的途徑主要是《反壟斷法》和《行政訴訟法》，但是由于政府政策制定行為非常復(fù)雜，受到多種因素的影響，導(dǎo)致規(guī)制效果有限。因此公平競爭審查制度作為行政規(guī)制的有力補充，其頒布實施具有十分重要的意義其對行政壟斷規(guī)制的迫切性主要有以下幾點。

2.1.1 建立市場公平競爭秩序的迫切需要

黨的十八大提出讓市場在資源配置中起決定性作用，這就要求強化競爭政策的優(yōu)先級?，F(xiàn)階段，我國政府對市場的干預(yù)是存在的，主要表現(xiàn)為限制市場主體進入和限制競爭性行為的管制。例如，2013年11月，河北省交通廳、物價局、財政廳規(guī)定本省客運企業(yè)享受過路過橋費半價優(yōu)惠，但其他省份跨省運輸則無權(quán)享受這一優(yōu)惠。該行為無疑是一種限制競爭的行為，違背市場經(jīng)濟中充分競爭的原則。

2.1.2 現(xiàn)有規(guī)制路徑缺少對抽象行政行為的規(guī)制

抽象行政行為主要是指行政主體對不確定的行政相對人制定的能夠反復(fù)適用的規(guī)范性文件，2015年5月1日，新的《行政訴訟法》正式實施。這次修改有很多進步的地方，例如，新法將原《行政訴訟法》中存在的“具體行政行為”改為了“行政行為”，這一修改使得擴大了行政訴訟的受案范圍，是一種較大的進步。但是新的《行政訴訟法》并未對其原《行政訴訟法》中關(guān)于抽象行政行為不屬于人民法院審理行政訴訟受案范圍的相關(guān)內(nèi)容作出修改。抽象行政行為的行政壟斷依然不具有可訴性，這也就是說司法機關(guān)對該行為的司法審查是缺位的，法院在司法實務(wù)中，發(fā)現(xiàn)存在規(guī)范性文件和上位法相沖突的情況時，自身并沒有對于規(guī)范性文件的審查權(quán)，只能將問題移交給有權(quán)機關(guān)。由于缺少有效的司法審查，這也就導(dǎo)致了有些行政機關(guān)處于自身利益的考慮，做出限制、排除市場競爭的決定、命令。

2.1.3 現(xiàn)有規(guī)制路徑缺少對行政行為的合理性審查

現(xiàn)階段規(guī)制行政壟斷，主要集中在“濫用行政權(quán)力”并“排除、限制競爭”等方面，并沒有將未濫用行政權(quán)力但也產(chǎn)生“排除、限制競爭”效果的行政行為納入規(guī)制范圍。但是這種行政行為卻時常存在，也就是存在合法但不合理的行政行為。針對這些行政行為，現(xiàn)有的規(guī)制路徑是缺少有效的合理審查的，即使有也存在法院“不想審”“不敢審”的困境，主要是法律缺乏明確的規(guī)定，合理性審查的缺失為行政壟斷的滋生提供了土壤。

2.2 公平競爭審查制度規(guī)制行政壟斷的有效性

2.2.1 事前審查加事后救濟的雙保障體系

現(xiàn)階段，我國規(guī)制行政壟斷的主要途徑是通過再《發(fā)壟斷法》的事后救濟，雖然事后救濟能夠讓損失不再繼續(xù)擴大，及時止血，但是對于已經(jīng)造成的損失，這種事后救濟制度是無能為力的。凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢，運用到政府機關(guān)出臺相關(guān)政策措施當(dāng)中，就是在政府作出某些行政行為、出臺相關(guān)政策措施的時候，事前對其進行自我審查，對其是否會導(dǎo)致不良后果，排除、限制市場公平競爭做一個判斷，要是其認(rèn)為會阻礙市場競爭則不出臺，認(rèn)為其有可能存在排除限制市場競爭的可能性，就先進行調(diào)整，直到其達到相關(guān)要求后在出臺，從源頭上保證市場公平競爭。通過實施公平競爭審查制度做到事先預(yù)防，通過《反壟斷法》完成事后救濟，這樣一先一后雙保障體系的構(gòu)建，可以最大程度的規(guī)制行政壟斷。

2.2.2 擴大了審查范圍

《意見》中對審查對象有明確的規(guī)定，這有效的填補了《反壟斷法》和《行政訴訟法》的空白，通過對《實施細(xì)則》中五十多條標(biāo)準(zhǔn)的仔細(xì)研讀，可以發(fā)現(xiàn)其中有不少是針對行政壟斷的合理性審查，加強了對于那些雖然合法但是實質(zhì)上卻會排除、限制市場競爭，破壞公平市場競爭環(huán)境的政策措施的規(guī)制。這有效的填補了《反壟斷法》缺少對行政壟斷合理性審查的空白，同時《意見》中還有四條例外規(guī)定，這四條例外規(guī)定也反映了對于行政壟斷規(guī)制的合理性考量。

3 公平競爭審查制度存在的不足之處

《意見》出臺以來，收到廣泛的討論，公平競爭審查制度作為一項新的制度，還有很多值得完善的地方，但是隨著《實施細(xì)則》的出臺，之前存在的不足之處在一定程度上得到了完善，首先是細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，在原有《意見》四個方面18條標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上將其細(xì)化為50多條二級標(biāo)準(zhǔn)，進一步明確了標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵，同時較之于《意見》，實施細(xì)則創(chuàng)新性的提出聯(lián)席會議制度，《實施細(xì)則》的出臺對推動公平競爭審查制度的實施具有重大意義。但是公平競爭審查制度作為一項新的制度要想全面落地也存在著以下有待完善的地方。

3.1 尚未寫入《反壟斷法》

到目前為止，公平競爭審查制度尚未寫《反壟斷法》和相關(guān)法律，公平競爭審查制度作為一項保證我國競爭政策基礎(chǔ)性地位的頂層設(shè)計，可以在源頭上劃清政府與市場兩者邊界，達到規(guī)范政府行為，確保政府政策不會阻礙市場競爭的效果。如此重要的制度尚未寫入法律，這是公平競爭審查制度要想得到長遠發(fā)展，并且使其具有更高的權(quán)威性不得不正視的問題之一。

3.2 自我審查的審查方式難以保證審查效果

目前公平競爭審查制度以自我審查為主，這是現(xiàn)階段較為合理的一種選擇，但是以自我審查為主的審查方式也存在著明顯的缺陷，主要涉及兩個問題：一是政策制定機關(guān)愿不愿意自我審查，這個問題在《意見》和《實施細(xì)則》中通過程序約束得到解決，使得政策制定機關(guān)在出臺政策措施之前不得不進行自我審查，那么在自我審查過程中，政策制定機關(guān)有無可能出于利益的考慮使其自我審查流于形式，只是走個過場，消極應(yīng)對，并沒有對其將要出臺的政策措施做到認(rèn)真審查，這是一個問題。二是政策制定機關(guān)有無能力進行自我審查，我們知道在政策措施中找出排除、限制競爭的部分是一個專業(yè)性很強的工作，政策制定機關(guān)是否有專業(yè)的人員、具備專業(yè)的知識去找出政策措施中排除、限制競爭的措施。同時地方保護主義、制度的路徑依賴等客觀問題的存在都對自我審查的提出了的挑戰(zhàn)。

3.3 內(nèi)部約束和激勵機制不完善

在《意見》和《實施細(xì)則》當(dāng)中，公平競爭審查制度的內(nèi)部約束和激勵機制涉及較少，對審查機關(guān)和審查人員缺少實質(zhì)約束，同時也使得其失去主動性，有獎有罰才能使公平競爭審查制度更加全面的落地，但是現(xiàn)階段《意見》和《實施細(xì)則》當(dāng)中對政策制定機關(guān)的激勵機制只字未提，在這樣的情況下，期待政策制定機關(guān)主動參與公平競爭審查制度并且保證其公正客觀有效應(yīng)該是有困難的。

4 完善公平競爭制度的政策建議

4.1 公平競爭審查制度的法律確認(rèn)

《意見》和《實施細(xì)則》的相繼發(fā)布，標(biāo)志著我國正式確立了公平競爭審查制度?！斗磯艛喾ā芬呀?jīng)實施多年，隨著公平競爭審查制度的確立，可以將其寫入《反壟斷法》，在法律層面予以確認(rèn)。

4.2 完善政策制定機關(guān)自我審查

4.2.1 建立合理的政策制定機關(guān)獎勵和懲戒機制使其愿意自我審查

如果某個行政機構(gòu)認(rèn)為實施排除、限制競爭行為符合其最大利益，那么它的自我審查肯定不是我們想要的客觀公正的審查，這就需要通過合理的制度設(shè)計，使其愿意而且真誠的開展公平競爭自我審查。首先我們可以將公平競爭審查制度的試試效果作為考察各地政府業(yè)績的一項重要參考因子，同時將其實施效果和官員的考核選任相掛鉤，并占有相當(dāng)一部分的權(quán)重。其次對于積極開展公平競爭審查制度并取得良好效果的政策制定機關(guān)給予適當(dāng)?shù)莫剟睿瑢ζ溥M行競爭補償，對于那些執(zhí)行效果不好的政策制定機關(guān)，應(yīng)該在作為反面案例予以通報批評，同時扣除其競爭補償。

4.2.2 提升政策制定機關(guān)自我審查能力使其能夠自我審查

如果政策制定機關(guān)明確自我審查的重要性，并且也開展了自我審查，但是其缺乏評估政策措施是否會排除、限制競爭的能力，那么它的自我審查就是無效的，預(yù)判尚未出臺的政策措施是否具有排除、限制競爭的潛在威脅需要政策制定機關(guān)具有較強的專業(yè)能力，可以通過刊發(fā)文章、組織人員培訓(xùn)等方式，加強對《實施細(xì)則》的宣傳教育，使政策制定機關(guān)盡快了解和掌握主要內(nèi)容，同時可以發(fā)揮反壟斷委員會的指導(dǎo)作用，通過制定《公平競爭審查指南》達到宏觀指導(dǎo)的作用。同時可以加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗，可以在有些方面對政策制定機關(guān)加以指導(dǎo)或者在審查過程中給出合理的建議。通過以上這些可以加強政策制定機關(guān)完成自我審查的能力，使其能夠自我審查。

4.2.3 建立“初步審查”+“深度審查”雙重審查機制

聯(lián)席會議制度的實施在某種程度上可以完善自我審查，但從《實施細(xì)則》中也可以看出，聯(lián)席會議制定目前還不完善，比如聯(lián)席會議只有在政策制定機關(guān)開展公平競爭審查時，對存在較大爭議或者部門意見難以協(xié)調(diào)一致時才啟動，第二點就是聯(lián)席會議認(rèn)為“確有必要”時可以根據(jù)相關(guān)工作規(guī)則召開會議進行協(xié)調(diào)，什么情況下是“確有必要”的，這些都沒有明確的說明。完善聯(lián)席會議制度可以建立“初步審查”+“深度審查”雙重審查機制，聯(lián)席會議可以和反壟斷委員會一起擔(dān)任深度審查的任務(wù)，作為對政策制定機關(guān)初步審查的一個深入，構(gòu)建初步審查加深入審查的雙重審查機制可以避免特定利益集團的影響，評估范圍更廣，專業(yè)性更高，可以有效的確保公平競爭審查結(jié)果的公正客觀。

4.3 強化監(jiān)督和問責(zé)機制

4.3.1 建立高效透明的信息公開處理機制

公平競爭審查制度是以自我審查為中心的，這種審查方式?jīng)Q定了要想使得公平競爭制度全面落地，光是從公平競爭制度本身出發(fā)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格程序、規(guī)范流程是不夠的，還要加強外部監(jiān)督，在我看來加強外部監(jiān)督最根本是要保證信息的公開透明。信息的公開透明能夠使政府猶如“玻璃缸里的金魚”，讓政府行為處于社會公眾的監(jiān)督之下。因此可以考慮由部級聯(lián)席會議組織建立關(guān)于公平競爭審查審查的綜合信息公布網(wǎng)站，各省聯(lián)席會議設(shè)立本地區(qū)公平競爭審查信息公布網(wǎng)站，中央網(wǎng)站負(fù)責(zé)公布各部委和地方上報的審查評估報告、責(zé)任追究和處理情況，同時中央網(wǎng)站負(fù)責(zé)集中關(guān)于公平競爭審查的投訴舉報信息，按照事態(tài)嚴(yán)重程度決定是自己處理還是下放地方，同時中央網(wǎng)站可以將各地公平競爭實施情況加以公布，尤其是對在公平競爭審查制度存在問題的地區(qū)加以公布，使其成為社會監(jiān)督的重點，促使其家里改進，在改進之后中央網(wǎng)站可以予以撤銷。地方網(wǎng)站負(fù)責(zé)公布本地區(qū)的公平競爭審查報告、責(zé)任追究和處理情況。同時還要實現(xiàn)中央網(wǎng)站和地方網(wǎng)站的信息共享，互聯(lián)互通。

4.3.2 強化責(zé)任追究機制

在《意見》中對責(zé)任追究涉及較少，在追究責(zé)任當(dāng)中，我們首先要明確責(zé)任主體，其次要明確追責(zé)情景，再次要明確追責(zé)形式。在公平競爭審查制度中審查主體是政策制定機關(guān)，很顯然，責(zé)任主體也應(yīng)該是政策制定機關(guān)，追究政策措施主要負(fù)責(zé)人責(zé)任。我認(rèn)為現(xiàn)階段最主要的是明確責(zé)任追究情景，這部分在《實施細(xì)則》中也未提及，可以從以下幾個方面明確責(zé)任追究情景：一是沒有進行公平競爭審查;二是沒有向社會公布審查信息;三是出臺違規(guī)限制競爭等行為。在明確追究責(zé)任形式上可以出臺相關(guān)文件明確責(zé)任追究情景和具體的追究責(zé)任的方式。

5 結(jié)論

公平競爭審查制度可以從源頭上理清政府與市場的關(guān)系，從根本上防止阻礙競爭政策措施的出臺，是規(guī)制行政性壟斷又一路徑，公平競爭制度的確立有其迫切性和有效性，通過對《意見》和《實施細(xì)則》的仔細(xì)研讀可以發(fā)現(xiàn)其作為一項新的制度還不完善，例如尚未得到法律確認(rèn)、自我審查為主的審查方式難以確保審查效果、內(nèi)部約束和激勵機制不完善等?，F(xiàn)階段可以在以下幾個方面尋求突破：首先強其寫入《反壟斷法》得到法律確認(rèn);其次制定完善的懲戒和獎勵機制、審查能力提升機制是政策制定機關(guān)愿意并且有能力去做自我審查，同時通過初步審查加深度審查的雙重審查機制的構(gòu)建保障審查效果;最后通過建立信息公開處理機制和強化責(zé)任追究機制來強化公平競爭的監(jiān)督和問責(zé)機制。

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