李嘉豪

一、問題的引入

依原告所要求法院之權(quán)利保護(hù)形式，傳統(tǒng)民事訴訟理論將訴的種類依次區(qū)分為給付之訴、確認(rèn)之訴與形成之訴，[1]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，三民書局股份有限公司2018 年版，第273 頁。三者涇渭分明。依此邏輯，因當(dāng)事人所追求之權(quán)利保護(hù)形式有所不同，故在當(dāng)事人提起不同種類之訴時，國家應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人多樣化的需求而分別投入大致相當(dāng)?shù)乃痉ㄙY源，反之則不然。此等結(jié)論于應(yīng)然世界固屬當(dāng)然之理，而于實(shí)然世界中卻屬理想之語。試舉一例。在司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)家常面臨下述一類問題：在前訴處于訴訟系屬時，對方當(dāng)事人又提起其他種類的訴，法院應(yīng)當(dāng)如何處理前訴與后訴的關(guān)系。依上文形式上推論，由于前后兩訴分屬不同種類的訴訟，故實(shí)務(wù)者應(yīng)分別處理前后兩訴。以返還原物糾紛為例，在一方當(dāng)事人先提起原物返還之訴，而對方當(dāng)事人立即提起確認(rèn)所有權(quán)不存在之訴時，實(shí)務(wù)者若分別審理前后兩訴，則需重復(fù)審理“當(dāng)事人對某物是否享有所有權(quán)”這一爭點(diǎn)事實(shí)，該策略顯然與司法資源有限的現(xiàn)實(shí)相互矛盾。因此，即便當(dāng)事人各自提起不同種類的訴，法院亦應(yīng)根據(jù)不同情勢選擇協(xié)調(diào)前后兩訴關(guān)系的訴訟機(jī)制。

然而，目前我國學(xué)理及實(shí)務(wù)暫未找到解決上述問題的最終方案。本文以調(diào)整給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系的策略為核心，對上述問題予以簡要說明。

首先，我國學(xué)理策略目前暫無法直接適用于當(dāng)下實(shí)踐。與域外策略相似，我國學(xué)理目前共有“重復(fù)起訴論”與“非重復(fù)起訴論”兩類思路，而這兩類思路均系“立法論”進(jìn)路，故無法直接為實(shí)務(wù)者所直接適用。具體而言，我國“重復(fù)起訴論”主張以調(diào)整重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)為核心，并依據(jù)不同情況決定是否將后訴作為“重復(fù)起訴”處理。[2]參見張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》2015 年第2 期，第58-59 頁;參見柯陽友：《也論民事訴訟中的禁止重復(fù)起訴》，載《法學(xué)評論》2013 年第5 期，第143-144 頁;參見郝發(fā)輝：《知識產(chǎn)權(quán)糾紛中重復(fù)訴訟的解決路徑》，載《江漢論壇》2017 年第10 期，第132 頁。而“非重復(fù)起訴論”則有所不同，該類觀點(diǎn)共分兩類路徑：第一類路徑主張以引入新制度的方式解決問題，[3]學(xué)者傅郁林主張，應(yīng)通過引入法定及裁量中間判決制度以解決問題;學(xué)者劉哲瑋主張，應(yīng)限縮確認(rèn)之訴的適用路徑，但對于應(yīng)當(dāng)如何處理債權(quán)人在債務(wù)人提起消極確認(rèn)之訴之后又提起給付之訴的問題，該學(xué)者并未提及。上述觀點(diǎn)，參見傅郁林：《先決問題與中間裁判》，載《中國法學(xué)》2008 年第6 期，第166-167 頁;參見劉哲瑋：《確認(rèn)之訴的限縮及其路徑》，載《法學(xué)研究》2018 年第1 期，第144-145 頁。第二類路徑主張通過“訴的利益”制度及搭配新制度的方式解決問題。[4]就確認(rèn)之訴先于給付之訴的問題，學(xué)者趙秀舉主張采“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”及建立牽連管轄制度的觀點(diǎn)。而就給付之訴先于確認(rèn)之訴的問題，學(xué)者趙秀舉、曹志勛主張采德國主流學(xué)說“確認(rèn)利益喪失說”及建立中間確認(rèn)之訴制度的觀點(diǎn)。上述觀點(diǎn)，參見趙秀舉：《論確認(rèn)之訴的程序價值》，載《法學(xué)家》2017 年第6 期，第113-115頁;參見曹志勛：《反思事實(shí)預(yù)決效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第1 期，第132-133 頁。就目前學(xué)理而言，我國學(xué)理所主張之“重復(fù)起訴論”的參考文獻(xiàn)均引自日本，[5]我國目前持“重復(fù)起訴論”的學(xué)者觀點(diǎn)與日本民事訴訟法“當(dāng)事人及案件說”實(shí)質(zhì)上趨同，其引用域外文獻(xiàn)均系日本文獻(xiàn)。該說與日本學(xué)理的唯一區(qū)別在于，我國主張此理論的學(xué)者未將訴訟標(biāo)的或者訴訟爭點(diǎn)相同的情形進(jìn)一步抽象為“案件具有同一性”的情形而已。關(guān)于日本學(xué)理的內(nèi)容，參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁。其缺陷在于：除我國尚未就重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成理論共識的問題外，就“重復(fù)起訴論”理論本身而言，日韓兩國理論觀點(diǎn)本質(zhì)系“解釋論”，而我國此類理論本質(zhì)則系“立法論”，在實(shí)務(wù)階段，無論“重復(fù)起訴論”多么完美，實(shí)務(wù)家都依然會面臨無據(jù)可循之窘境。而“非重復(fù)起訴論”的問題在于：一方面，持該類觀點(diǎn)的學(xué)者并未達(dá)成共識;另一方面，目前我國學(xué)者所主張的第一類及第二類路徑均需引入新制度，而在新制度引入之前，我國實(shí)務(wù)者亦無據(jù)可循。

其次，我國實(shí)務(wù)未就上文問題之應(yīng)對路徑形成一致觀點(diǎn)。在我國司法實(shí)踐中，就一方當(dāng)事人于前訴先行提起給付之訴，而對方當(dāng)事人于前訴訴訟系屬時而提起確認(rèn)之訴的案件（下稱“給付之訴先行型”），目前存在“重復(fù)起訴論”[6]最高人民法院基于“給付之訴已包含確認(rèn)之訴的內(nèi)容”的立場，認(rèn)為給付之訴與確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的相同，應(yīng)以“重復(fù)起訴”為由駁回作為后訴的確認(rèn)之訴。參見最高人民法院民事裁定書，（2018）最高法民終311 號。及“確認(rèn)利益喪失說”[7]浙江杭州法院認(rèn)為，無論對方當(dāng)事人是以另訴還是反訴方式提起后訴，法院均應(yīng)以確認(rèn)之訴缺乏確認(rèn)利益而駁回后訴；河南大廠法院、山西太原法院認(rèn)為，應(yīng)允許對方當(dāng)事人以反訴形式提起確認(rèn)之訴，但不得以另訴形式提起確認(rèn)之訴，以另訴形式提起者，法院才應(yīng)以其缺少確認(rèn)利益而駁回之。參見杭州市西湖區(qū)人民法院民事裁定書，（2019）浙0106 民初4820 號；大廠回族自治縣人民法院民事裁定書，（2018）冀1028 民初2271 號；太原市萬柏林區(qū)人民法院民事裁定書，（2018）晉0109 民初849 號。兩類實(shí)務(wù)策略，就一方當(dāng)事人現(xiàn)行提起確認(rèn)之訴，而就對方當(dāng)事人于前訴訴訟系屬時而提起給付之訴的案件（下稱“確認(rèn)之訴先行型”），目前則存在“確認(rèn)利益喪失說”[8]廣東深圳法院認(rèn)為，在對方當(dāng)事人另行提起給付之訴的情形中，應(yīng)采“確認(rèn)利益嗣后喪失說”觀點(diǎn)。具體言之，在對方當(dāng)事人提起給付之訴時，前訴確認(rèn)利益滅失，且前訴原告應(yīng)在后訴中提起反訴。參見深圳市羅湖區(qū)人民法院民事裁定書，（2018）粵0303 民初13647 號。的實(shí)務(wù)策略，此外，最高人民法院亦未就此等問題形成統(tǒng)一意見。[9]最高人民法院尚未就確認(rèn)之訴先行型案件表明觀點(diǎn)，其僅就一方當(dāng)事人同時提起積極確認(rèn)之訴與給付之訴的情形表明見解。最高人民法院觀點(diǎn)如下：首先，一方當(dāng)事人先行提起確認(rèn)之訴，后又提起給付之訴者，應(yīng)先中止后訴，待前訴審理完畢后再審理后訴。其次，一方當(dāng)事人在同一法院同時提起給付之訴與確認(rèn)之訴者，法院可進(jìn)行合并審理?？梢哉f，即便是針對一方當(dāng)事人提起積極確認(rèn)之訴與給付之訴的案件上，最高人民法院的觀點(diǎn)都存在著不同程度的差異。其中，第一個觀點(diǎn)，參見最高人民法院民事裁定書，（2018）最高法民終114 號；第二個觀點(diǎn)，參見最高人民法院民事裁定書，（2015）民申字第1374 號；最高人民法院民事裁定書，（2018）最高法民申162 號。

總體而言，盡管目前我國理論及實(shí)務(wù)所作之努力殊值肯定，但是僅通過我國當(dāng)下“階段性成果”無法解決實(shí)際問題的現(xiàn)狀實(shí)屬現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然，司法資源有限之事實(shí)并非我國所獨(dú)有，鄰邦日韓兩國更自不必言，在處理不同種類訴訟關(guān)系的問題上，日韓兩國亦有其獨(dú)特的應(yīng)對策略。在民事訴訟制度上，日韓兩國與我國同屬大陸法系，尤以“訴訟標(biāo)的理論”為例，日韓兩國實(shí)務(wù)與我國實(shí)務(wù)均采取“舊實(shí)體法說”，[10]就訴訟標(biāo)的理論而言，現(xiàn)行日韓實(shí)務(wù)均采“舊實(shí)體法說”的立場。參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁。參見韓國大法院2002 年2 月8 日宣告2001 da 17633 號判決（2002.2.8.200117633 ）；韓國大法院1995 年4 月25 日宣告94 da 17956 號判決（ 1995.4.25.?94 ?17956?）。基于此種“理論上的親和性”，其應(yīng)對方案亦可在一定程度上為我國所借鑒。囿于篇幅，本文將僅圍繞在前訴處于訴訟系屬時，應(yīng)如何處理“給付之訴先行型”與“確認(rèn)之訴先行型”案件的問題展開分析。

二、協(xié)調(diào)機(jī)制之構(gòu)成

在給付之訴先行型案件與確認(rèn)之訴先行型案件的框架下，日韓學(xué)理及實(shí)務(wù)之兩大主要有力學(xué)說為“重復(fù)起訴論”“訴的利益論”。[11]當(dāng)然，除“重復(fù)起訴論”及“訴的利益說”兩大主要學(xué)說之外，日韓學(xué)理亦已提出其他主張，如有少數(shù)學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)以“復(fù)雜訴訟論”的思路協(xié)調(diào)給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系。與“重復(fù)起訴論”不同，持“復(fù)雜訴訟論”的學(xué)者認(rèn)為，識別重復(fù)起訴的標(biāo)準(zhǔn)僅應(yīng)限定為“當(dāng)事人及訴訟標(biāo)的”要素，將協(xié)調(diào)給付之訴與確認(rèn)之訴關(guān)系的問題轉(zhuǎn)由“禁止重復(fù)起訴”制度調(diào)整，未免牽強(qiáng)。因此，就給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系而言，應(yīng)從更宏觀的“司法效率論”的角度出發(fā)，當(dāng)給付之訴先于確認(rèn)之訴時，或者當(dāng)確認(rèn)之訴先于給付之訴時，應(yīng)以法官的訴訟指揮權(quán)為依據(jù)，對后訴采取“停止及強(qiáng)制合并前后兩訴”的處理措施。相較于前兩種觀點(diǎn)，“復(fù)雜訴訟論”對法官自由裁量的依賴程度最高，其不確定性也最強(qiáng)，為使裁判觀點(diǎn)盡可能統(tǒng)一，也為給法官提供盡可能清晰的思路，故此種思路不宜采納。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第105 頁。下文依次對上述學(xué)說展開分析。[12]從實(shí)務(wù)現(xiàn)狀上看，筆者暫未檢索到已為日韓實(shí)務(wù)者所采的其他學(xué)理觀點(diǎn)。此外，就我國目前討論本文問題的文獻(xiàn)看，亦暫無大量引述日韓其他學(xué)理觀點(diǎn)的文獻(xiàn)。囿于篇幅，筆者僅就上述兩大學(xué)說展開分析，權(quán)為拋磚引玉。

（一）重復(fù)起訴論之構(gòu)成

“重復(fù)起訴論”認(rèn)為，應(yīng)以“禁止重復(fù)起訴”制度來協(xié)調(diào)給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系。實(shí)際上，該策略之本質(zhì)是將“訴的利益”制度適用范圍限制于前訴判決確定后的情形之中，并通過擴(kuò)大重復(fù)起訴的識別要素的方式應(yīng)對給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系的做法。該說為日本學(xué)理通說觀點(diǎn)，[13]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁。亦為韓國相當(dāng)有力之觀點(diǎn)。[14]

1.給付之訴先行型案件之對策

主張“重復(fù)起訴說”的日韓學(xué)理認(rèn)為，在當(dāng)事人先行提起給付之訴時，若對方當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴的，應(yīng)以后訴構(gòu)成重復(fù)起訴為由駁回后訴。當(dāng)然，在重復(fù)起訴的識別標(biāo)準(zhǔn)為何以及是否一律駁回后訴的問題上，在日韓學(xué)理中主要存在以下不同觀點(diǎn)。

在日本學(xué)理上，采該種解釋進(jìn)路的學(xué)者有新堂幸司、高橋宏志、伊藤真、住吉博。在大正15 年（1926 年）民事訴訟法修改前，日本《舊民事訴訟法》第195 條第2 項(xiàng)第1 號[15]參見日本國立國會圖書館：《大正15 年民事訴訟法》,http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/787979/182,2019 年12 月22 日訪問。所采之重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)即為“當(dāng)事人及訴訟標(biāo)的”[16]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁。標(biāo)準(zhǔn)。大正15 年（1926 年），日本修改民事訴訟法，就重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)改采“當(dāng)事人及案件”標(biāo)準(zhǔn)。[17]《日本民事訴訟法典》第142 條：當(dāng)事人不能再次對系屬于裁判所的案件提起訴訟。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第50 頁。此后至今，日本始終未變動上述規(guī)定。在對“案件具有同一性”這一因素進(jìn)行解釋時，日本學(xué)理主要有以下三種解釋路徑：新堂幸司[18]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第162-163 頁。及高橋宏志[19]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理性的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第107-114 頁。采“訴訟標(biāo)的相同或主要爭點(diǎn)共通”標(biāo)準(zhǔn)，住吉博[20]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第113-114 頁。采“訴訟標(biāo)的相同或請求基礎(chǔ)同一”標(biāo)準(zhǔn)，伊藤真則采“訴訟標(biāo)的相同或主要法律要件事實(shí)共通”[21]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁。標(biāo)準(zhǔn)。可以說，就“案件要素”的理解而言，采上述進(jìn)路的學(xué)者至少在“訴訟標(biāo)的相同”這一層面上形成一致觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，新堂幸司、伊藤真、高橋宏志三位學(xué)者亦各自針對給付之訴先行型案件提出了不同的應(yīng)對策略。

其一，新堂幸司認(rèn)為，盡管給付之訴與確認(rèn)之訴在請求趣旨也即訴的聲明上有所區(qū)別，但由于給付之訴與確認(rèn)之訴所依托的法律關(guān)系相同，故不妨將該兩訴理解為同一訴訟標(biāo)的。因此，在給付之訴先行型案件中，基于給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴的理由，應(yīng)以“禁止重復(fù)起訴”為由駁回以另訴形式提起之后訴，但不必駁回以反訴形式提起之后訴。[22]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第162-163 頁。

其二，伊藤真認(rèn)為，給付之訴與確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的并不相同，如果兩訴的主要法律要件事實(shí)共通時，那么法院亦可將其認(rèn)定為當(dāng)事人重復(fù)起訴的情形。依其觀點(diǎn)，在雙方當(dāng)事人基于同一買賣合同而分別提起返還原物之訴與確認(rèn)所有權(quán)之訴的情形中，法院可以“買賣合同”這一主要法律要件共通而認(rèn)定后訴為“重復(fù)起訴”并駁回后訴，而在一方當(dāng)事人基于買賣合同提起返還原物之訴，而另一方基于繼承而提起確認(rèn)所有權(quán)之訴的情形中，由于雙方的主要法律要件并不共通，故不得以“重復(fù)起訴”為由而駁回后訴。[23]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156-157 頁。學(xué)者高橋宏志也注意到了這一點(diǎn)，并對此評價道：“伊藤說的觀點(diǎn)可能是在尋求對‘新堂說’與‘住吉說’的揚(yáng)棄?！北疚耐鈱W(xué)者高橋宏志的觀點(diǎn)，其原因在于：在舊實(shí)體法說的框架下，如采“新堂說”或“住吉說”的觀點(diǎn)，在雙方當(dāng)事人分別基于不同理由而主張所有權(quán)的情形中，由于前述不同理由僅為所有權(quán)這一主要爭點(diǎn)的構(gòu)成要件，因此該兩說將會以“所有權(quán)爭點(diǎn)共通”或者“所有權(quán)基礎(chǔ)共通”為由駁回后訴，這是不合理的。可能有反駁論者試圖強(qiáng)行套入“新堂說”的觀點(diǎn)，主張“買賣合同是否有效”及“是否享有繼承權(quán)”為其“主要爭點(diǎn)”，那么值得反問的是，買賣合同是否有效及當(dāng)事人是否享有繼承權(quán)的構(gòu)成要件是否為“主要爭點(diǎn)”，按此邏輯推演下去，理論將無法定義究竟何種層面的內(nèi)容可構(gòu)成“主要爭點(diǎn)”，故此種論斷是不合理的。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第113-114 頁；參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第499 頁。

其三，高橋宏志認(rèn)為，應(yīng)針對給付之訴先行型案件與確認(rèn)之訴先行型案件而采取不同的應(yīng)對策略。在給付之訴先行型案件中，不應(yīng)以給付之訴先于確認(rèn)之訴為由，主張確認(rèn)之訴喪失確認(rèn)利益，進(jìn)而以后訴缺乏訴的利益為由而駁回后訴。理由在于：在前訴處于訴訟系屬的階段，為排除不必要的后訴，民事訴訟法已相應(yīng)配置了“禁止重復(fù)起訴”制度。因此，在這一階段，為防止“訴的利益”適用范圍發(fā)生過度擴(kuò)張，立法者應(yīng)以“訴的利益”制度的傳統(tǒng)理解進(jìn)路為出發(fā)點(diǎn)，將排除后訴的功能交由“禁止重復(fù)起訴”制度而非“訴的利益”制度承擔(dān)。[24]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第112頁。依此觀點(diǎn)，當(dāng)雙方當(dāng)事人均基于買賣合同先后提起給付之訴與確認(rèn)之訴時，應(yīng)以“主要爭點(diǎn)共通”構(gòu)成“重復(fù)起訴”為由駁回后訴，當(dāng)雙方當(dāng)事人分別基于“買賣合同”與“繼承權(quán)”而先后提起給付之訴與確認(rèn)之訴時，雖然前后兩訴的“主要法律要件”不同，但由于前后兩訴處于矛盾狀態(tài)，[25]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第114頁。亦應(yīng)將其列入于“重復(fù)起訴”的情形之中，故以“重復(fù)起訴”為由駁回后訴。[26]需注意的是，從形式上看，如按照“主要爭點(diǎn)共通”的情形，無論雙方當(dāng)事人是否基于同一事由，法院均應(yīng)駁回后訴，此種結(jié)論與高橋的結(jié)論是相同的，但不同之處在于，在雙方當(dāng)事人分別基于不同理由而分別提起給付之訴與確認(rèn)之訴的情形中，高橋并沒有采取“主要爭點(diǎn)共通”的觀點(diǎn)，而采取“判決可能相互矛盾”的觀點(diǎn)進(jìn)行解釋。因此，盡管結(jié)論相同，但此種觀點(diǎn)相較于新堂說的觀點(diǎn)要更為合理。

在韓國學(xué)理上，“重復(fù)起訴論”觀點(diǎn)與“訴的利益論”亦并行為兩大處理給付之訴與確認(rèn)之訴關(guān)系的主要學(xué)說觀點(diǎn)。與《日本民事訴訟法》一樣，《韓國民事訴訟法》第259 條[27]《韓國民事訴訟法》第259 條（禁止再提起重復(fù)之訴）：對已于法院審理的案件，當(dāng)事人不得再次提起訴訟。上述條文之最新原文，詳見大韓民國國家法令信息中心：《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8 C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日訪問。所采之重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)亦為“當(dāng)事人及案件標(biāo)準(zhǔn)”。與上述日本學(xué)理類似，采“重復(fù)起訴論”之韓國學(xué)理亦主張?jiān)趯Ψ疆?dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴時應(yīng)依《韓國民事訴訟法》第259 條所述“重復(fù)起訴”規(guī)定駁回后訴，此處不再贅述。韓國學(xué)者金祥洙對此還評價道：“重復(fù)起訴實(shí)際上屬于廣義上訴的利益，兩者實(shí)為特別與一般的關(guān)系，因此，無論是以重復(fù)起訴還是以訴的利益來駁回訴，從本質(zhì)上來看兩者并無區(qū)別。”[28]

2.確認(rèn)之訴先行型案件之對策

主張“重復(fù)起訴說”的日韓學(xué)理認(rèn)為，在當(dāng)事人先行提起消極確認(rèn)之訴時，若對方當(dāng)事人提起給付之訴的，應(yīng)采取“駁回后訴”或“強(qiáng)制合并”的觀點(diǎn)，至于選擇何種策略，在日韓學(xué)理中主要存在以下不同觀點(diǎn)。就此類案件，日本學(xué)理已提出較為詳盡之觀點(diǎn)，故此處不再贅述韓國學(xué)理主張。

在日本主張“重復(fù)起訴說”的學(xué)理中，主要存在如下觀點(diǎn)：首先，新堂幸司認(rèn)為，在確認(rèn)之訴先行型案件中，基于給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴的理由，應(yīng)允許對方當(dāng)事人提起該給付之訴，但為避免審理重復(fù)及判決矛盾，僅允許對方當(dāng)事人提起給付之訴之反訴，而對方當(dāng)事人提起給付之訴之另訴的，法院應(yīng)按照“禁止重復(fù)起訴”為由駁回后訴。[29]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第162-163 頁。其次，盡管伊藤真尚未在其著作中對后一種情形給出明確的應(yīng)對途徑，但是依《日本民事訴訟法》規(guī)定，其實(shí)際上僅能選擇“強(qiáng)制合并”或“中止訴訟”兩種方案。最后，高橋宏志認(rèn)為，在確認(rèn)之訴先行型案件中，前訴的確認(rèn)利益亦不發(fā)生滅失。[30]學(xué)者高橋宏志對此評價道，傳統(tǒng)學(xué)理論證確認(rèn)利益喪失的路徑是：由于一方當(dāng)事人在訴訟制度上“存在著”更好的救濟(jì)手段，因此，作為補(bǔ)充地位的確認(rèn)之訴應(yīng)讓位于給付之訴，按照此種論證路徑，既然一方當(dāng)事人已經(jīng)成功地先于給付之訴提起確認(rèn)之訴，那么就說明提起該確認(rèn)之訴時具備一定的必要性。于此不同的是，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便如此，只要對方當(dāng)事人“已行使”了更好的救濟(jì)手段，在此種情形下，已提起的確認(rèn)之訴的確認(rèn)利益仍然會因“不具備糾紛解決方式的妥當(dāng)性”的理由而滅失。該學(xué)者認(rèn)為，后者的論證思路能否整合至前者之中，有待斟酌，這也就是為什么其認(rèn)為論證確認(rèn)利益是否喪失的問題是一個“解釋論”的問題。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第113 頁?；凇皩徖肀匾浴钡牧?，在此種情形下，法院僅應(yīng)允許對方當(dāng)事人以反訴形式而非另訴形式提起給付之訴，若對方當(dāng)事人提起另訴，則應(yīng)以《日本民事訴訟法》第17 條規(guī)定將前后訴訟予以“強(qiáng)制合并”。當(dāng)然，高橋宏志所主張的“強(qiáng)制合并論”觀點(diǎn)是以擴(kuò)張“禁止重復(fù)起訴”制度效果范圍的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)而展開的觀點(diǎn)，即主張除“駁回后訴”這一狹義上訴訟效果之外，“程序中止及強(qiáng)制起訴”亦應(yīng)納入為“禁止重復(fù)起訴”制度的程序性效果。此外，當(dāng)作為確認(rèn)之訴的前訴進(jìn)入第二審階段時，法院可以允許對方當(dāng)事人根據(jù)《日本民事訴訟法》第300 條提起反訴或者中止以另訴形式提起的后訴。[31]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第112頁。

由上觀之，新堂幸司、高橋宏志、伊藤真三位學(xué)者的觀點(diǎn)出現(xiàn)分野，新堂幸司主張以“重復(fù)起訴論”駁回后訴。伊藤真主張應(yīng)依同一理由與不同理由分別提起確認(rèn)之訴與給付之訴的情形，對于前一種情形，應(yīng)以“禁止重復(fù)起訴”駁回后訴，而就后一種情形，法院則不應(yīng)以“禁止重復(fù)起訴”之由駁回后訴，但伊藤真并未就此情形提供解決方案。不過，依據(jù)現(xiàn)行日本法規(guī)定，該學(xué)者僅能根據(jù)《日本民事訴訟法》第17 條采取“強(qiáng)制合并”的策略強(qiáng)制移送后訴，而無法以“訴訟中止”為由中止后訴。[32]學(xué)者新堂幸司提出的解決進(jìn)路是：“這是一種除‘中斷’及‘中止’之外的，表示‘法院停止行使權(quán)限’的程序狀態(tài)”，故法院也可依職權(quán)中止后訴。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第106 頁。法院欲中止后訴的，只得“借助于‘追加指定下一個期日’[33]《日本民事訴訟法》第93 條（期日的指定及變更）：（一）期日由裁判長依申請或依職權(quán)指定。（二）當(dāng)存在不得已的情形時，可指定星期日以及其他的休息日為期日。（三）當(dāng)存在顯著事由時，允許口頭辯論及辯論準(zhǔn)備程序期日的變更。但是最初期日也允許當(dāng)事人依合意的方式變更。（四）經(jīng)過辯論準(zhǔn)備程序的口頭辯論程序的變更，無不得已的事由時，不允許變更，不受前項(xiàng)規(guī)定限制。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第35 頁。這種法院實(shí)務(wù)上的運(yùn)用措施”[34]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第106頁。中止后訴。而高橋宏志主張，無論雙方當(dāng)事人是否基于同一理由而分別提起給付之訴與確認(rèn)之訴，法院均應(yīng)以“禁止重復(fù)起訴”為由駁回后訴，進(jìn)而促使對方當(dāng)事人僅能以反訴的方式提起訴訟。值得注意的是，依伊藤真與高橋宏志觀點(diǎn)，當(dāng)對方當(dāng)事人以反訴形式提起給付之訴時，前訴確認(rèn)利益并不因此發(fā)生喪失。

此外，根據(jù)日韓民事訴訟法的規(guī)定，日韓法并未為法官配置“應(yīng)當(dāng)駁回后訴”或“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制合并”義務(wù)，法官是否以上述觀點(diǎn)“駁回后訴”或“強(qiáng)制合并”則完全以法官的自由裁量結(jié)果為準(zhǔn)。換言之，上述“解釋論”的實(shí)現(xiàn)路徑系“裁量論”而非“規(guī)范論”。因此，當(dāng)法官“未駁回后訴”時，當(dāng)事人僅能以上訴的方式尋求救濟(jì)，而不能以法官“未駁回后訴”的理由尋求再審制度救濟(jì)，[35]參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義：民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007 年版，第17 頁。這也就是為什么學(xué)者高橋宏志在論證調(diào)整給付之訴與確認(rèn)之訴關(guān)系的問題時而明確區(qū)分“規(guī)范論”與“裁量論”的原因之所在。因此，在目前日韓法律框架下運(yùn)行的上述“解釋論”進(jìn)路系“裁量論”的應(yīng)對路徑。

由上觀之，日韓學(xué)者提出的“重復(fù)起訴論”的本質(zhì)，實(shí)際上是在《日本民事訴訟法》第142 條或《韓國民事訴訟法》第259 條之重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)為“當(dāng)事人及案件”的前提下，通過擴(kuò)張解釋“案件要素”適用范圍，將具有先決法律關(guān)系的情形納入至“案件要素”之中，從而以“重復(fù)起訴”為由排除后訴的策略。

（二）訴的利益論之構(gòu)成

“訴的利益論”認(rèn)為，應(yīng)以“訴的利益論”來協(xié)調(diào)給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系，就其策略本質(zhì)而言，該觀點(diǎn)實(shí)際系為通過改變“訴的利益”制度的適用范圍調(diào)整給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系的解釋進(jìn)路。該說系日本實(shí)務(wù)通說觀點(diǎn)，亦為韓國學(xué)理有力說及實(shí)務(wù)通說觀點(diǎn)。[36]參見[韓]張?jiān)诤啵骸蛾P(guān)于民事訴訟上“訴的同一性”的統(tǒng)一探索》，載《法學(xué)研究》2017 年第3 號，第305頁。

1.給付之訴先行型案件之對策

首先，為對方當(dāng)事人以反訴形式提起消極確認(rèn)之訴的情形。就消極確認(rèn)之訴是否因給付之訴先行提起而當(dāng)然地缺乏訴的利益，存在如下兩類見解：

一類觀點(diǎn)采“確認(rèn)利益不喪失說”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，消極確認(rèn)之訴是否喪失確認(rèn)利益需結(jié)合后訴的具體情形一同判斷。如在日本實(shí)務(wù)中，札幌地方裁判所平成29 年3 月30 日判決認(rèn)為，[37]參見日本札幌地方裁判所2017 年3 月30 日平成25（ワ）1376 號判決。雖然本訴為給付之訴，而反訴為消極確認(rèn)之訴，但是如果反訴原告提起的消極確認(rèn)之訴有助于確定其法律地位，那么法院亦應(yīng)肯定以反訴形式提起的消極確認(rèn)之訴的確認(rèn)利益。

另一類觀點(diǎn)采“確認(rèn)利益喪失說”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴的行為之實(shí)質(zhì)旨在于駁回給付之訴，故應(yīng)認(rèn)定作為后訴的消極確認(rèn)之訴缺乏訴的利益。如在韓國實(shí)務(wù)中，韓國大法院亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果反訴請求中已包含駁回本訴請求的積極內(nèi)容，那么法院將不認(rèn)為反訴請求具有訴的利益。針對確認(rèn)同一債權(quán)債務(wù)提起不存在的反訴，由于其請求內(nèi)容實(shí)質(zhì)為駁回訴訟請求，因此不合法”。[38]參見韓國大法院2007年4月13日宣判2005 da 40709,40716判決（ 2007.4.13.200540709,40716 ）。依上述判決要旨，大法院認(rèn)為，由于對方當(dāng)事人以反訴形式提起的確認(rèn)之訴的本質(zhì)即為駁回給付之訴，故無必要再行提起確認(rèn)之訴，故應(yīng)以后訴缺乏訴的利益為由駁回訴訟。在實(shí)務(wù)家看來，由于《韓國民事訴訟法》第264 條[39]《韓國民事訴訟法》第264 條（中間確認(rèn)之訴）：（一）在訴訟進(jìn)行中，可以就是否成立爭點(diǎn)的法律關(guān)系提起確認(rèn)請求，但上述情形僅限于該確認(rèn)請求未專屬于其他法院管轄的情況；（二）第一項(xiàng)的請求應(yīng)以書面方式提起；（三）第二項(xiàng)的書面請求應(yīng)送達(dá)至對方。上述條文之最新原文，詳見大韓民國國家法令信息中心：《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日訪問。已規(guī)定中間確認(rèn)之訴，基于“糾紛解決的妥當(dāng)性”的立場，僅需以確認(rèn)之訴之反訴或另訴不具缺乏確認(rèn)利益為由駁回后訴即可，其說理負(fù)擔(dān)相對較小，此為韓國實(shí)務(wù)通說采納該說之原因。

其次，為對方當(dāng)事人以另訴形式提起消極確認(rèn)之訴的情形。就消極確認(rèn)之訴是否因給付之訴先行提起而當(dāng)然地缺乏訴的利益，存在如下兩類見解。

一類觀點(diǎn)采“確認(rèn)利益不喪失說”。韓國大法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，就雙方當(dāng)事人均主張其為對方當(dāng)事人的債權(quán)人的情形，對方當(dāng)事人若能盡快解除法律上不安地位，則法院亦應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴。[40]參見韓國大法院2004 年3 月12 日宣判2003 da 49092 號判決（ 2004.3.12. 200349092）。

另一類觀點(diǎn)采“確認(rèn)利益喪失說”。日本學(xué)者松本博之認(rèn)為，在給付之訴先行型案件中，由于給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴，故對方當(dāng)事人完全可以在前訴給付之訴中獲得救濟(jì)，換句話說，采取確認(rèn)之訴進(jìn)行救濟(jì)不具有“糾紛解決手段上的妥當(dāng)性”，[41]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第296-297頁。故應(yīng)以后訴缺乏訴的利益為由駁回后訴。[42]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第113-114 頁。而韓國學(xué)者樸贊洙亦認(rèn)為，在當(dāng)事人可提起給付之訴的前提下，對方當(dāng)事人另行提起的確認(rèn)之訴對消除其“法律地位之不安”[43]有學(xué)者還認(rèn)為，法律地位不安定性之判斷時點(diǎn)應(yīng)以事實(shí)審口頭辯論終結(jié)時為基準(zhǔn)。并無實(shí)效，故應(yīng)以訴訟經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，認(rèn)定確認(rèn)之訴缺少訴的利益并駁回該確認(rèn)之訴，此種做法應(yīng)為誠實(shí)信用原則應(yīng)有之義。[44]韓國大法院認(rèn)為，在原則上，“債務(wù)人另行以確認(rèn)之訴起訴的，法院不認(rèn)為該訴具有訴的利益”[45]參見韓國大法院2001 年7 月24 日宣判2001 da 22246 號判決（ 2001.7.24. 2001 22246）。，如在一方當(dāng)事人提起請求終止按照宗親總會決議分配宗金之訴，對方當(dāng)事人提起確認(rèn)宗親總會決議（??????）無效之訴的情況中，大法院基于確認(rèn)之訴無法消除當(dāng)事人不安定之法律地位為由駁回該確認(rèn)之訴。[46]參見韓國大法院1994 年11 月12 日宣判93 da 10089 號判決（ 1994.11.22. 93 40089）。

2.確認(rèn)之訴先行型案件之對策

首先，為對方當(dāng)事人以反訴方式提起給付之訴的情形。持“訴的利益論”觀點(diǎn)者共支持如下兩類觀點(diǎn)：“確認(rèn)利益嗣后喪失說”和“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”。

其一，為“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”。在日本實(shí)務(wù)中，東京高等裁判所平成4 年7 月29 日判決認(rèn)為，一方面，從“糾紛成熟度”的角度上看，受害人完全有理由或有利益可以采取不立即提起給付之訴的策略；另一方面，即便允許當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴，也不能說糾紛就能得到一次性解決，此時消極確認(rèn)之訴的必要性便會受到質(zhì)疑。然而，在很多情況下，亦存在著法院無法立即確定當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴的策略是否屬于先發(fā)制人的濫訴行為的情形，因此，法院立即確定以消極確認(rèn)之訴喪失訴的利益為由而駁回前訴的做法亦為失當(dāng)。[47]參見“東京高平4.7.29 判決”，載《判例Times》第1433 號，第56 頁。韓國大法院亦采上述類似觀點(diǎn)。依判決要旨，大法院認(rèn)為，當(dāng)事人提起之本訴為符合訴訟要件的適法之訴，不得因被告提起給付損害賠償之反訴而使本訴請求喪失訴的利益，從而使本訴不適法。[48]參見韓國大法院1999 年6 月8 日99 da 17401,14418 號判決（1999.6.8,99 17401,17418）。首爾地方法院亦認(rèn)為“乙在甲提起確認(rèn)債務(wù)不存在之訴的過程中提起請求履行債務(wù)之反訴的，應(yīng)予允許，反訴屬于乙的正當(dāng)權(quán)能，其并未增加被告應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，不能認(rèn)為其濫用訴訟，故不構(gòu)成重復(fù)起訴”。[49]參見韓國首爾地方法院宣判1999 年4 月9 日98 gadan 215282 號判決（????1999.4.9.98 215282 ）。

其二，為“確認(rèn)利益嗣后喪失說”。日本學(xué)理多數(shù)說及實(shí)務(wù)通說[50]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第114頁。認(rèn)為，在對方當(dāng)事人提起給付之訴時，作為本訴的確認(rèn)利益應(yīng)隨之喪失，法院應(yīng)以前訴喪失確認(rèn)利益為由駁回前訴。[51]日本學(xué)理認(rèn)為，消極確認(rèn)之訴具有確認(rèn)利益與糾紛進(jìn)展程度存在相關(guān)性的特征，因此，消極確認(rèn)之訴是否具有確認(rèn)利益需以“糾紛成熟度”為標(biāo)準(zhǔn)。以實(shí)務(wù)常發(fā)生的交通事故類案件為例，從“糾紛成熟度”的角度上看，在受害人的癥狀尚未固定，且無法確定損害賠償范圍的情況中，或者在雙方當(dāng)事人處于真誠協(xié)商過程中的情形中，受害方均無沒有必要提起給付之訴，此時若允許肇事方提起消極確認(rèn)之訴，反而會受害方產(chǎn)生不利影響。因此，應(yīng)以前訴缺乏訴的利益駁回前訴。[52]小林秀之「債務(wù)不存在確認(rèn)訴訟の訴えの利益」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5 版］』（有斐閣，2015 年）65 頁。此外，在日本實(shí)務(wù)中，大阪高等裁判所平成8 年1 月30 日判決認(rèn)為，在原告提起確認(rèn)侵權(quán)損害之債不存在的消極確認(rèn)之訴后，反訴原告又提起給付之訴的，本訴的訴的利益將嗣后喪失。[53]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第111頁。參見“大阪高平8.1.30 判決”，載《判例Times》第919 號，第215-216 頁。最高裁判所平成16 年3 月25 日判決亦認(rèn)為，在原告提起確認(rèn)保險(xiǎn)金給付債務(wù)不存在之訴后，反訴原告提起保險(xiǎn)金給付之訴時，本訴的確認(rèn)利益將消失。[54]參見“最高一小平16.3.25 判決”，載《判例Times》第1149 號，第294 頁。韓國亦有學(xué)理認(rèn)為，若對方當(dāng)事人提起給付之訴，則前訴原告將隨之?dāng)≡V，進(jìn)而承擔(dān)訴訟費(fèi)用，這對提起確認(rèn)之訴的前訴原告是不公平的。主張“確認(rèn)利益嗣后喪失說”觀點(diǎn)者對此的反駁意見則為：日韓法所規(guī)定的特殊的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)規(guī)則已排除上述說理障礙。根據(jù)《日本民事訴訟法》第62 條[55]《日本民事訴訟法》第62 條（裁判所不必要等情形下的負(fù)擔(dān)）：裁判所可根據(jù)具體情形使勝訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)以下訴訟費(fèi)用的全部或者部分：因勝訴人不必要的權(quán)利主張或防御行為而生的訴訟費(fèi)用以及因相對方必要的權(quán)利主張或防御而生的訴訟費(fèi)用。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁。及《韓國民事訴訟法》第99 條[56]《韓國民事訴訟法》第98 條（承擔(dān)訴訟費(fèi)用的原則）：訴訟費(fèi)用原則上由敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)?！俄n國民事訴訟法》第99 條（關(guān)于原則的例外）：法院根據(jù)情況，可以讓勝訴的當(dāng)事人承擔(dān)以下訴訟費(fèi)用的全部或部分：因勝訴人增加或維護(hù)其權(quán)利的不必要行為以及因相對方增加或維護(hù)其權(quán)利的必要行為而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。上述條文之最新原文，見大韓民國國家法令信息中心：《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&su bMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefi ned，2020 年8 月8 日訪問。規(guī)定，在確認(rèn)之訴先行型案件中，當(dāng)確認(rèn)之訴原告在訴訟系屬中因?qū)Ψ讲槐匾脑V訟行為即提起給付之訴而導(dǎo)致敗訴的，應(yīng)由勝訴方即確認(rèn)之訴被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用，如此，承擔(dān)本訴訴訟費(fèi)用的控制權(quán)不再掌握在相對方當(dāng)事人手中，故即便駁回本訴對本訴原告而言也并無不利，因此，韓國法采納此種做法亦非不可。[57]

其次，為對方當(dāng)事人以另訴形式提起給付之訴的情形。目前日韓通說采“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”的觀點(diǎn)。而日本有力說則采“確認(rèn)利益嗣后喪失說”的觀點(diǎn)，其原理與上文相同，不再贅述。[58]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第111頁。此外，雖然目前日韓通說采“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”，但從具體策略來看，該說內(nèi)部仍然存在“強(qiáng)制合并說”或“駁回后訴說”的爭論。

其一，為“強(qiáng)制合并說”。此為日韓實(shí)務(wù)通說觀點(diǎn)。[59]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁；,「」,,2002,245-246.該說認(rèn)為，應(yīng)采與德國判例多數(shù)說的做法，即基于給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴的立場，由于前后兩訴并不構(gòu)成同一訴訟標(biāo)的，故無法構(gòu)成“重復(fù)起訴”，但在當(dāng)事人同時提起兩訴的情況下，日韓法院可分別基于《日本民事訴訟法》第17 條關(guān)于“為避免遲延的移送”[60]《日本民事訴訟法》第17 條（為避免遲延的移送）：具有管轄權(quán)的第一審裁判所基于當(dāng)事人以及應(yīng)受尋問的證人的住所，應(yīng)使用的勘驗(yàn)物的所在地以及其他情事認(rèn)為有避免訴訟遲延或謀求當(dāng)事人間的公平的必要時，可依申請或職權(quán)，將訴訟的全部或部分移送至其他具有管轄權(quán)的裁判所。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第13 頁?；颉俄n國民事訴訟法》第35 條[61]《韓國民事訴訟法》第35 條（為避免損害或遲延之移送）：為避免明顯的損害或遲延，具有管轄權(quán)的法院在必要時可依職權(quán)或當(dāng)事人的申請作出決定，將訴訟的部分或全部移送至其他法院管轄，但案件屬于專屬管轄的除外。上述條文之最新原文，詳見大韓民國國家法令信息中心： 《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日訪問。關(guān)于“為避免損害或遲延之移送”的規(guī)定，依職權(quán)將后訴強(qiáng)制移送至前訴管轄，并由前訴法院將兩訴合并審理。[62]在兩訴合并審理后，其處理方式可參考以反訴形式提起給付之訴的策略。此外，日本實(shí)務(wù)通說認(rèn)為，在當(dāng)事人另行提起給付之訴時，法院應(yīng)以《日本民事訴訟法》第17 條規(guī)定強(qiáng)制合并前后兩訴，此時前訴隨即喪失訴的利益。[63]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第114頁。如果前訴處于二審狀態(tài)，那么法院應(yīng)隨之中止后訴，待前訴審理完畢后再審理后訴。此外，日本學(xué)理還有觀點(diǎn)認(rèn)為，若當(dāng)事人另行提起給付之訴的，則為防止重復(fù)審理，則應(yīng)駁回后訴。而如果當(dāng)事人同意將前后兩訴合并審理的，則將前后兩訴裁定合并審理亦無不當(dāng)。[64]小林秀之「債務(wù)不存在確認(rèn)訴訟の訴えの利益」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5版］』（有斐閣，2015 年）64-65 頁。

其二，為“駁回后訴說”。此為日韓學(xué)理及實(shí)務(wù)有力說觀點(diǎn)。[65]該說認(rèn)為，若后訴原告原本可以通過在本訴提起反訴的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而仍然要提起訴訟的，則應(yīng)認(rèn)定為濫用訴訟程序，法院應(yīng)以后訴缺乏訴的利益為由駁回后訴，[66]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第156 頁; ,「確認(rèn)?對象 ? 權(quán)利保護(hù) 利益」,『法學(xué) 論叢』 ?17 1 ,2010,279 ?.以促使后訴原告以反訴形式提起給付之訴。如在日本實(shí)務(wù)上，東京地方裁判所平成13 年8 月31 日判決認(rèn)為，若先前的訴訟正在上訴法院審理，而當(dāng)事人就同一權(quán)利關(guān)系提起新的訴訟的，則該起訴行為系違法行為。[67]參見“東京地判平成13.8.31 判決”，載《判例Times》第1076 號，第293 頁。與實(shí)務(wù)通說觀點(diǎn)不同，日韓學(xué)理更傾向于認(rèn)為“駁回后訴說”要優(yōu)于“強(qiáng)制合并說”。其原因在于：一方面，由于《日本民事訴訟法》第17條或《韓國民事訴訟法》第35 條有關(guān)“強(qiáng)制移送管轄”的規(guī)定僅為“裁量性”而非“義務(wù)性”規(guī)定，因此，法官無需當(dāng)然地將后訴強(qiáng)制移送至前訴。另一方面，根據(jù)《日本民事訴訟法》第124-132 條及《韓國民事訴訟法》第233-247 條關(guān)于訴訟中止及終結(jié)的規(guī)定，日韓兩國均無根據(jù)前訴情況而中止后訴的法定事由。因此，在日韓法上，法院無法在前訴進(jìn)入二審時僅通過“訴訟中止”規(guī)定而采取中止后訴，僅能依據(jù)《日本民事訴訟法》第153 條[68]《日本民事訴訟法》第139 條（口頭辯論期日的指定）：訴提起后，裁判長應(yīng)指定口頭辯論期日，并傳喚當(dāng)事人。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第49 頁?；颉俄n國民事訴訟法》第165 條[69]《韓國民事訴訟法》第165 條（期日的指定與變更）：（一）期日由裁判長依當(dāng)事人申請或依職權(quán)指定。但是，受命法官及受托法官的審問期限是由受命法官及受托法官自行指定。（二）即使當(dāng)事人無充足理由申請指定期日，法院也允許當(dāng)事人以合意方式變更首次辯論期日及首次辯論準(zhǔn)備期日。上述條文之最新原文，詳見大韓民國國家法令信息中心：《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=8 1&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，20 20 年8 月8 日訪問。規(guī)定采用“追加指定期日”的實(shí)務(wù)措施以暫時性地中止后訴。而“駁回后訴論”則于此不同：雖然法官亦需以裁量的方式確定后訴是否喪失“訴的利益”或者前訴是否構(gòu)成“重復(fù)起訴”，但該說的優(yōu)點(diǎn)在于，當(dāng)前訴進(jìn)入第二審階段時，法院無需考慮訴訟中止的問題，僅需駁回后訴。而在法院駁回后訴后，當(dāng)事人可以選擇在本訴中提起反訴，也可等待確認(rèn)之訴審理完畢后再提起給付之訴。

由上觀之，日韓“訴的利益論”之本質(zhì)為：在日韓法之訴的利益框架下，通過重新調(diào)整“訴的利益”的適用范圍，從而以后訴“缺少確認(rèn)利益”為由排除后訴的策略。

三、協(xié)調(diào)機(jī)制之比較

（一）協(xié)調(diào)機(jī)制之共性

如上文所言，無論是給付之訴先行型案件抑或確認(rèn)之訴先行型案件，日韓學(xué)理及實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)共存在“重復(fù)起訴論”及“訴的利益論”兩類主張，其于日韓民事訴訟法均有據(jù)可循，換言之，上述兩類觀點(diǎn)于日韓學(xué)理及實(shí)務(wù)而言均為“解釋論”視野下觀點(diǎn)?！爸貜?fù)起訴論”試圖擴(kuò)大日韓重復(fù)識別要素之“案件要素”的適用范圍，并主張將“訴的利益論”適用領(lǐng)域壓縮至前訴判決確定后的階段，而“訴的利益論”則試圖擴(kuò)張“訴的利益”制度的適用范圍，主張將“訴的利益論”的適用領(lǐng)域擴(kuò)張至前訴訴訟系屬中的階段?？梢哉f，就此問題而言，上述兩種制度之“場域”[70]參見[法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德:《實(shí)踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛等譯，中央編譯出版社1998 年版，第133-134 頁。呈現(xiàn)出“此消彼長”的關(guān)系。當(dāng)然，在訴訟要件的資料收集理論上，“重復(fù)起訴論”及“訴的利益論”存在差異，選擇不同的協(xié)調(diào)機(jī)制理論即意味著選擇由誰承擔(dān)收集相關(guān)事實(shí)的負(fù)擔(dān)。就“禁止重復(fù)起訴”要件而言，日韓兩國采“職權(quán)探知主義”，而就“訴的利益”要件而言，日韓兩國則采“辯論主義”。[71]參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義：民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007 年版，第6-7 頁。參見[韓]孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛審譯，中國法制出版社2010 年版，第165-166 頁。當(dāng)然，此種事實(shí)收集負(fù)擔(dān)上的差異僅為形式上差異，無論是采“重復(fù)起訴論”還是采“訴的利益論”，均可依據(jù)訴訟觀念而作實(shí)質(zhì)調(diào)整。就上述事實(shí)收集問題，若采“社會福利論”[72]此種觀點(diǎn)將訴訟程序等法律制度視為國家及社會福利。參見[美]·本杰明 卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000 年版，第39 頁。立場，謀求雙方實(shí)質(zhì)上公平，采“職權(quán)探知主義”的做法可以平衡雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利，而若采“訴訟競技論”[73]此種觀點(diǎn)將訴訟程序視為供當(dāng)事人自由競技的場所。參見任重：《民事訴訟協(xié)動主義的風(fēng)險(xiǎn)及批判——兼論當(dāng)代德國民事訴訟基本走向》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第4 期，第113 頁。立場，謀求雙方形式上公平，采“辯論主義”的立場亦非不可。換言之，僅就訴訟要件這一層面而言，上述兩說并不存在孰是孰非之差異，選擇何種理論應(yīng)以當(dāng)時之民事訴訟制度所植根之社會價值傾向所決定。當(dāng)然，由于我國目前尚未建立“訴訟要件”制度，這一層面的討論并不會對我國當(dāng)下之制度適用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

因此，僅從上述層面以觀，“重復(fù)起訴論”及“訴的利益論”兩說并無差異，而真正區(qū)分上述兩說的關(guān)鍵，則為以下因素。

（二）協(xié)調(diào)機(jī)制之差異

首先，為理論解釋負(fù)擔(dān)之差異。就制度解釋負(fù)擔(dān)而言，選擇不同的協(xié)調(diào)機(jī)制理論即意味著選擇何種制度的解釋進(jìn)路。值得注意的是，雖然上述兩類有力理論于日韓兩國而言均為“解釋論”視角下的主張，但是對于我國而言卻并非如此。若對比我國法與日韓法，則不難發(fā)現(xiàn)，目前我國法無法吸收日韓學(xué)理“重復(fù)起訴論”中關(guān)于擴(kuò)張“禁止重復(fù)起訴”適用范圍的主張。其深層原因在于：就“重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)”而言，日韓兩國法律采“柔性標(biāo)準(zhǔn)”，而我國法律則采“剛性標(biāo)準(zhǔn)”。前者存在學(xué)理擴(kuò)張解釋的空間，而后者則幾無解釋空間。具體而言，由于日、韓兩國民事訴訟法并未進(jìn)一步限定“案件要素”之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，因此，日韓學(xué)理完全可以通過擴(kuò)張解釋“案件要素”之內(nèi)涵的方式擴(kuò)張“禁止重復(fù)起訴”的適用范圍。與此不同，我國已嚴(yán)格限制“重復(fù)起訴”的識別要素，且該等識別要素幾乎沒有任何解釋空間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民訴解釋》）第247 條的規(guī)定，我國重復(fù)起訴識別要素分別為：當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請求。除訴訟標(biāo)的與訴訟請求理論于我國之爭議外，我國及日韓學(xué)理上所引入的理論完全無法用于解釋我國當(dāng)下重復(fù)起訴之識別標(biāo)準(zhǔn)。

其次，為實(shí)務(wù)論證負(fù)擔(dān)之差異。就實(shí)務(wù)者論證負(fù)擔(dān)而言，選擇不同的協(xié)調(diào)機(jī)制理論即意味著選擇何種強(qiáng)度的論證負(fù)擔(dān)。即便“重復(fù)起訴論”具備充分的合理性，在我國目前的制度框架下，我國實(shí)務(wù)者亦無法強(qiáng)行適用此等觀點(diǎn)。此外，實(shí)務(wù)者即便欲適用該類觀點(diǎn)，亦需對 “重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)不局限于《民訴解釋》第247 條”的結(jié)論展開論證。更何況，日韓兩國當(dāng)下之“重復(fù)起訴論”學(xué)說林立，實(shí)務(wù)者必然無法在短時間對某種學(xué)說達(dá)成一致見解。正如日本學(xué)者北村賢哲所言，日本通說“重復(fù)起訴論”或判例內(nèi)部均未就重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)之“訴訟標(biāo)的之同一性”問題形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。[74]北村賢哲「重複する訴え(1)――債務(wù)不存在確認(rèn)請求と手形訴訟」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5 版］』（有斐閣，2015 年）81 頁。因此，若貿(mào)然采取此種觀點(diǎn)，則存在著加劇實(shí)務(wù)觀點(diǎn)混亂程度的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，此種論斷也同樣適用于“訴的利益論”，即后訴是否具備“訴的利益”也是仁者見仁、智者見智的問題，但是從法官論證負(fù)擔(dān)來看，由于在日韓法并無關(guān)于“確認(rèn)利益”的原則性規(guī)定，因此法官的論證負(fù)擔(dān)要遠(yuǎn)小于“重復(fù)起訴論”，這是“訴的利益論”優(yōu)于“重復(fù)起訴論”的核心之處。因此，從目前來看，與“重復(fù)起訴論”相比，“訴的利益論”的主張與我國當(dāng)下制度更為契合。

四、協(xié)調(diào)機(jī)制之選擇

（一）前提分析：我國存在訴的利益制度

前文提到，“訴的利益論”屬于通過擴(kuò)張“訴的利益”的制度適用范圍的方式而協(xié)調(diào)給付之訴與確認(rèn)之訴關(guān)系的機(jī)制。因此，欲適用“訴的利益論”，我們接下來便需要探討該理論的預(yù)設(shè)前提，即我國民事訴訟制度有無匹配“訴的利益”制度的問題。

如果我國民事訴訟制度未吸收“訴的利益”制度，那么該說自然亦無法為我國實(shí)務(wù)所直接適用。當(dāng)然，若認(rèn)為上述問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅為法律規(guī)定之有無，則只能得出我國法上不存在“訴的利益”制度之結(jié)論。誠然，與我國法相比，日韓兩國民事訴訟法已明文規(guī)定“訴的利益”制度，依此現(xiàn)象而得出我國并不存在“訴的利益”制度似乎為上述法律現(xiàn)象觀察結(jié)論之應(yīng)有之義。然而，值得注意的是，不同于“禁止重復(fù)起訴”制度，日韓法僅零散地規(guī)定在特殊情境中的“訴的利益”制度，而未就該項(xiàng)制度作原則性或一般性的規(guī)定，即無法得出在其他情境中，日、韓民事訴訟法不承認(rèn)“訴的利益”制度的結(jié)論。若以此觀點(diǎn)作類比推理，則也可得出盡管我國民事訴訟法未規(guī)定“訴的利益”制度，但并不代表我國民事訴訟法在所有領(lǐng)域均不承認(rèn)“訴的利益”制度的結(jié)論。因此，法律規(guī)定之有無并非判斷一國有無“訴的利益”制度之根本標(biāo)準(zhǔn)。

依據(jù)民事訴訟法的性質(zhì)，實(shí)際上亦可得出上述結(jié)論。如果認(rèn)為民事訴訟法是兼具公私法雙重屬性的法律，那么從“法不禁止即可為”的角度來看，在無需法律規(guī)定的前提下“訴的利益”制度亦存在。如果認(rèn)為民事訴訟法系純粹公法，那么依“法不授權(quán)即無權(quán)”的規(guī)定，因?yàn)榉刹⑽丛试S法院在特定訴訟場景中適用“訴的利益”制度，所以法院不應(yīng)適用該項(xiàng)制度。當(dāng)然，欲論證“訴的利益”制度之存在，還有第三種論證思路：立法者認(rèn)為，“訴的利益”制度是理所當(dāng)然的制度，無需另行加以規(guī)定，法律其本身就已認(rèn)可了“訴的利益”制度，明文規(guī)定的“訴的利益”制度不過是一種起“提醒法官”作用的規(guī)定而已。

因此，我國民事訴訟制度亦已匹配“訴的利益”制度，該制度不以民事訴訟法有無規(guī)定或規(guī)定之多少為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，我們還可以進(jìn)一步認(rèn)為，“訴的利益”制度與“禁止重復(fù)起訴”制度的關(guān)系為：“訴的利益”制度是“禁止重復(fù)起訴”制度的兜底制度。進(jìn)一步說，我國司法實(shí)務(wù)者如果無法以“禁止重復(fù)起訴”制度而駁回后訴，但又欲駁回后訴者，便可考慮以“缺乏訴的利益”為由駁回后訴。

（二）結(jié)論論證：訴的利益論的具體適用路徑

1.給付之訴先行型案件之協(xié)調(diào)機(jī)制

就給付之訴先行型案件而言，依《民訴解釋》第221 條及第233 條規(guī)定，當(dāng)對方當(dāng)事人在同一法院以另訴形式或反訴形式提起消極確認(rèn)之訴時，法院可合并審理前后兩訴；其次，當(dāng)對方當(dāng)事人在另一法院提起確認(rèn)之訴時，由于我國已于2019 年廢止《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》），法院無法將當(dāng)事人以另訴形式提起的確認(rèn)之訴強(qiáng)制合并于前訴法院，而此時法院恰恰又可以駁回對方當(dāng)事人另行提起的確認(rèn)之訴。結(jié)合我國法律規(guī)定及日韓“訴的利益論”主張，我國可采取如下協(xié)調(diào)機(jī)制：

首先，若對方當(dāng)事人在同一法院以反訴形式提起消極確認(rèn)之訴，則有兩類策略供法院選擇：

第一，“確認(rèn)利益不喪失說”。若采該說，則法院應(yīng)以訴的利益判斷標(biāo)準(zhǔn)如“糾紛是否已經(jīng)成熟”等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，若認(rèn)為后訴具備確認(rèn)利益，則將前后兩訴合并審理。當(dāng)然，如果前訴已進(jìn)入二審程序，則法院應(yīng)依《民訴解釋》第328 條規(guī)定確定是合并審理前后兩訴還是告知對方當(dāng)事人另行起訴。第二、“確認(rèn)利益喪失說”。若采該說，則法院應(yīng)以后訴缺乏確認(rèn)利益為由而駁回后訴。至于在前訴審理完畢后，后訴是否具備確認(rèn)利益的問題，則需法院另行考慮。從形式上看，兩訴處理結(jié)果并無較大差異。而從實(shí)質(zhì)上看，若采取“確認(rèn)利益不喪失說”，則前訴進(jìn)度隨時有可能因后訴的加入而受到影響，從而放緩給付之訴原告實(shí)現(xiàn)權(quán)利的進(jìn)程。此外，即便采取第一種策略，在前訴已經(jīng)進(jìn)入二審狀態(tài)，而當(dāng)事人不同意合并審理時，對方當(dāng)事人只得另行起訴。在此種前提下，如果后訴的進(jìn)展要快于前訴，那么后訴審理結(jié)果反而會對前訴審理者的心證造成一定事實(shí)上影響。為避免此種情況，法院只得中止后訴，以待后訴審理完畢再啟動后訴。如此一來，“確認(rèn)利益不喪失說”與“確認(rèn)利益喪失說”的處理結(jié)果并無太大差異。從策略簡潔性的角度上看，“確認(rèn)利益喪失說”的觀點(diǎn)更為簡潔明快，更為可采。

當(dāng)然，若采“確認(rèn)利益喪失說”，則還需回應(yīng)如下問題：在沒有中間確認(rèn)之訴的前提下，我國法院是否可以對方當(dāng)事人提起給付之訴為由，而徑直得出確認(rèn)之訴必然缺乏訴的利益的結(jié)論？換言之，在我國法上，依據(jù)“給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴”的前提，能否當(dāng)然地得出“對方當(dāng)事人不得提起確認(rèn)之訴”的結(jié)論？

答案顯然是否定的。一方面，我國法并無中間確認(rèn)之訴，對方當(dāng)事人并未有機(jī)會以確認(rèn)之訴的形式對此進(jìn)行充分辯論。另一方面，給付之訴的既判力范圍僅及于訴訟標(biāo)的，并不及于判決理由。換言之，即便對方當(dāng)事人成功提起確認(rèn)之訴并勝訴，亦不構(gòu)成判決主文的矛盾。此外，導(dǎo)致當(dāng)事人在給付之訴勝訴而在消極確認(rèn)之訴敗訴的原因源于“辯論主義”。既然當(dāng)事人能在前訴勝訴，那么其同樣可以依相同證據(jù)在消極確認(rèn)之訴中勝訴，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于其未在后訴中充分舉證質(zhì)證而導(dǎo)致的敗訴后果。因此，“給付之訴請求范圍大于確認(rèn)之訴”并非上述問題的最終答案。

欲回應(yīng)上述問題，應(yīng)從“訴的利益”之本質(zhì)出發(fā)來解答問題。民事訴訟制度主要是圍繞法院及雙方當(dāng)事人而展開的制度，依此點(diǎn)觀之，“權(quán)利保護(hù)利益”或者“訴的利益”制度，實(shí)際上是分配“雙方當(dāng)事人”及“當(dāng)事人與法院”之間利益的制度。換言之，“訴的利益”不僅包括“橫向?qū)用嬷妗奔串?dāng)事人間司法資源分配之利益，亦包括“縱向?qū)用嬷妗奔捶ㄔ号c當(dāng)事人間司法資源分配之利益。如果僅從雙方當(dāng)事人的角度來觀察上述問題，那么確實(shí)無法直接得出在給付之訴先行型案件中適用“訴的利益”駁回后訴的結(jié)論。所謂“因考慮到一方當(dāng)事人可能會承擔(dān)過重的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，所以法院應(yīng)以后訴缺乏訴的利益為由而駁回后訴”的結(jié)論是站不住腳的，理由在于：在雙方當(dāng)事人均提起訴訟的情形中，雙方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)是一樣重的，并無孰重孰輕之分。而如果從法院與當(dāng)事人間關(guān)系的角度來對此問題加以觀察，那么自訴的利益之縱向?qū)用嬉杂^，當(dāng)法院利益受損時，當(dāng)事人的利益就必然需要進(jìn)行讓渡，以保持兩者利益的平衡。在這里，法院重復(fù)審理案件的壓力之大小便是法院一側(cè)所享有的利益，當(dāng)事人在此通過讓渡一部分利益的方式，從而使得法院減少重復(fù)審理的壓力，進(jìn)而使得兩者利益保持相對平衡。因此，當(dāng)事人之所以在后訴喪失訴的利益，其原因在于其作為當(dāng)事人已經(jīng)向法院讓渡了一部分審理案件的利益，既然當(dāng)事人已經(jīng)向法院讓渡了該利益，其自然就喪失了“訴的利益”。

其次，若對方當(dāng)事人以另訴形式提起消極確認(rèn)之訴，則亦有兩類策略供法院選擇：

第一、“確認(rèn)利益不喪失說”。若采該說，則法院應(yīng)允許對方當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴。從法院重復(fù)審理的角度上看，雖然即便給付之訴與消極確認(rèn)之訴的結(jié)果不同，亦不構(gòu)成“判決矛盾”的情形，但是如果采取該說進(jìn)路，那么將意味著同一糾紛事實(shí)需要由兩個法院審理，也即意味著國家消耗了不必要的司法資源。因此，為防止不必要的重復(fù)審理，不宜采納該說。

第二、“確認(rèn)利益喪失說”。若采該說，則法院可以直接以后訴缺乏訴的利益為由而駁回后訴，以促使對方當(dāng)事人以反訴形式提起消極確認(rèn)之訴。按照該說，同一法院可一次性審理相同糾紛事實(shí)，有助于節(jié)約司法資源，故較為可采。因此，若采取該說，則應(yīng)限縮《民訴解釋》第221 條規(guī)定，即將該條規(guī)定文義限縮解釋為僅限于對方當(dāng)事人以反訴形式提起訴訟的情形，以求體系上協(xié)調(diào)。

2.確認(rèn)之訴先行型案件之協(xié)調(diào)機(jī)制

就確認(rèn)之訴先行型案件而言，依我國現(xiàn)行法律并結(jié)合日韓“訴的利益論”觀點(diǎn)，我國法院可采取如下協(xié)調(diào)機(jī)制：

首先，若對方當(dāng)事人以反訴形式提起給付之訴，則存在以下兩類策略：

第一、“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”。在我國現(xiàn)行法框架下，若選擇該策略，則法院僅須依《民訴解釋》第233 條合并審理前后兩訴即可。而若前訴已經(jīng)進(jìn)入二審，則法院可分情況作如下處理：在雙方當(dāng)事人同意合并審理確認(rèn)之訴與給付之訴時，法院依《民訴解釋》第328 條規(guī)定合并前后兩訴即可。在當(dāng)事人不同意合并審理前后兩訴時，法院應(yīng)先依《民訴解釋》第328 條規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，告知后訴原告另行起訴。當(dāng)然，法院應(yīng)基于審理便利告知當(dāng)事人在同一法院另行起訴。與日韓兩國不同，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第150 條規(guī)定，當(dāng)前訴審理結(jié)果系后訴審理依據(jù)，且后訴尚未審結(jié)時，法院可以裁定中止后訴。因此，由于前訴與后訴審理內(nèi)容重疊，故此時對方當(dāng)事人在同一法院另行起訴時，基于審理效率的考慮，法院此時可選擇裁定中止后訴的策略。

第二、“確認(rèn)利益嗣后喪失說”。若選擇該策略，則法院應(yīng)以前訴嗣后喪失訴的利益為由而駁回前訴，然而，此種域外觀點(diǎn)于我國卻不具有說服力，其原因在于：日韓法與我國不同，除訴訟費(fèi)用由敗訴方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則外，日韓法還配置了特殊的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)規(guī)則。根據(jù)《日本民事訴訟法》第62 條[75]《日本民事訴訟法》第62 條（裁判所不必要等情形下的負(fù)擔(dān)）：裁判所可根據(jù)具體情形使勝訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)以下訴訟費(fèi)用的全部或者部分：因勝訴人不必要的權(quán)利主張或防御行為而生的訴訟費(fèi)用以及因相對方必要的權(quán)利主張或防御而生的訴訟費(fèi)用。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁。及《韓國民事訴訟法》第99 條[76]《韓國民事訴訟法》第99 條（關(guān)于原則的例外）：法院根據(jù)情況，可以讓勝訴的當(dāng)事人承擔(dān)以下訴訟費(fèi)用的全部或部分：因勝訴人增加或維護(hù)其權(quán)利的不必要行為以及因相對方增加或維護(hù)其權(quán)利的必要行為而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。關(guān)于韓國民事訴訟法的最新原文，見大韓民國國家法令信息中心：《民事訴訟法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%E C%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日訪問。規(guī)定，在前訴具備確認(rèn)利益的前提下，此后即便前訴因?qū)Ψ疆?dāng)事人提起給付之訴而嗣后喪失確認(rèn)利益，法院亦可依據(jù)上述規(guī)定決定由后訴原告承擔(dān)前訴訴訟費(fèi)用，故前訴之?dāng)≡V原告并不會因此遭受不利。而我國不同，若采取此種策略，前訴之?dāng)≡V當(dāng)事人須無端承受敗訴風(fēng)險(xiǎn)，顯然對前訴原告不公平。因此，若采取“確認(rèn)利益嗣后喪失說”，則我國法還需嫁接特殊訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)規(guī)則，由于我國目前暫未采納此類相關(guān)制度，故在目前看來，我國司法實(shí)務(wù)無法采納此種應(yīng)對策略，且此種策略存在浪費(fèi)法院已于前訴投入的司法資源的弊端，故我國不宜采納“確認(rèn)利益嗣后喪失說”。

其次，若對方當(dāng)事人以另訴形式提起給付之訴，則存在以下兩類策略：

第一、“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”。若選擇該策略，則存在以下兩種應(yīng)對模式：一種為“強(qiáng)制合并”模式，另一種為“駁回后訴”模式。若選擇“強(qiáng)制合并”模式，則法院應(yīng)依法將前后兩訴強(qiáng)制合并審理。然而，在我國現(xiàn)行法框架下，由于《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》已明確廢止了“強(qiáng)制合并論”的思路，故該模式存在無法適用的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)對方當(dāng)事人在同一法院提起給付之訴時，法院可依《民訴解釋》第221 條規(guī)定裁量合并前后兩訴。而當(dāng)對方當(dāng)事人在其他法院提起給付之訴時，法院僅能選擇訴訟中止而無法選擇強(qiáng)制合并前后兩訴的應(yīng)對策略。且在前后兩訴處于不同審級時，法院更無法采取“強(qiáng)制合并”的思路。若選擇“駁回后訴”模式，則法院僅須以后訴缺乏訴的利益為由駁回后訴即可，進(jìn)而促使對方當(dāng)事人以反訴形式提起給付之訴。由于該策略無需考慮前訴處于何種審級的問題，亦可排除我國《民訴解釋》第221 條“強(qiáng)制合并”模式系“裁量論”的問題。因此，此種策略在我國較為可行。第二、“確認(rèn)利益嗣后喪失說”。上文已就該策略之弊端展開分析，故不再贅述。

結(jié) 論

綜上所述，相比于“重復(fù)起訴論”，“訴的利益論”與我國法律更為契合。本文之所以未主張采取“重復(fù)起訴論”的思路，其原因在于：一方面，《民訴解釋》第247 條已明確“重復(fù)起訴”的識別標(biāo)準(zhǔn)，在短時間內(nèi)立即變更該標(biāo)準(zhǔn)較為困難；另一方面，因日、韓兩國學(xué)理亦未就“重復(fù)起訴論”提出較為完美及統(tǒng)一的方案，故上述進(jìn)路暫時無法為我國所直接適用。因此，“訴的利益論”的方案更為可取。若采“訴的利益論”觀點(diǎn)，則我國可采用如下協(xié)調(diào)機(jī)制：首先，在給付之訴先行型案件中，法院可采“確認(rèn)利益喪失說”的進(jìn)路，以后訴缺少訴的利益而駁回后訴；其次，在確認(rèn)之訴先行型案件中，法院可采“確認(rèn)利益嗣后不喪失說”的進(jìn)路，當(dāng)對方當(dāng)事人以另訴形式提起給付之訴時，法院可以后訴缺少訴的利益而駁回后訴。而當(dāng)對方當(dāng)事人以反訴形式提起給付之訴時，法院可以根據(jù)《民訴解釋》第233 條將兩訴合并審理。其中，當(dāng)前訴進(jìn)入二審狀態(tài)時，法院可結(jié)合《民訴解釋》第328 條及《民事訴訟法》第150 條分別處理。當(dāng)然，上述結(jié)論實(shí)為筆者拋磚引玉之見，尚待我國學(xué)界及實(shí)務(wù)對此進(jìn)一步展開討論。