黃彥欽

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

一、引言

2016年6月1日公布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）建立了中國公平競爭審查制度，《意見》對公平競爭審查制度的審查對象、審查方式和審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，并設(shè)計了公平競爭審查制度的例外規(guī)定1公平競爭審查制度的例外規(guī)定見《意見》第三部分“科學(xué)建立公平競爭審查制度”。。為了保障公平競爭審查工作順利開展，推動公平競爭審查制度有效實施，國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、原國家工商行政管理總局、原國務(wù)院法制辦會同有關(guān)部門研究制定了《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》（以下簡稱《實施細(xì)則》）?！秾嵤┘?xì)則》對公平競爭審查的機制和程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、社會監(jiān)督與責(zé)任追究進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，并專設(shè)第四章對公平競爭審查例外規(guī)定進(jìn)行了說明?，F(xiàn)階段的公平競爭審查制度是指依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織起草、制定的涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，評估其對全國統(tǒng)一市場和公平競爭的影響，以決定規(guī)范性文件是否出臺、調(diào)整、終止實施的制度。

公平競爭審查例外規(guī)定是公平競爭審查制度中的調(diào)節(jié)器，也是公平競爭審查制度與其他國家治理制度的連接點。作為調(diào)節(jié)器，公平競爭審查制度通過例外規(guī)定在公平競爭審查中注入彈性；作為連接點，公平競爭審查例外規(guī)定使公平競爭審查制度在保障合理程度市場競爭的同時，為多元社會目標(biāo)的實現(xiàn)提供可能。[1]建立、認(rèn)識、完善公平競爭審查例外規(guī)定是建設(shè)有效公平競爭審查制度的應(yīng)有之義，也是更好地調(diào)節(jié)政府與市場關(guān)系的必然要求。無論是出于公平競爭審查制度法制化的需要，還是回應(yīng)公平競爭審查制度的實務(wù)需求，都必須回答好為什么建立公平競爭審查例外規(guī)定以及公平競爭審查例外規(guī)定是什么、如何完善和發(fā)展等問題。

二、公平競爭審查例外規(guī)定的功能與定位

公平競爭審查例外規(guī)定作為公平競爭審查制度的重要內(nèi)容，有其合理性和必要性。例外規(guī)定有特殊的制度功能，這種功能是公平競爭審查制度其他部分難以承載的。同時，公平競爭審查例外規(guī)定的功能也決定了其在公平競爭審查制度中，乃至在反壟斷體系中的法律定位。

（一）例外規(guī)定的內(nèi)在功能

建立公平競爭審查制度的目的在于保障市場的統(tǒng)一性和競爭性，公平競爭審查制度著眼于建設(shè)全國統(tǒng)一的公平競爭市場環(huán)境。然而，國家治理是多維度的治理，國家的發(fā)展不僅要求市場競爭單方面的發(fā)達(dá)，富強、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化強國也不只需要社會主義市場經(jīng)濟的繁榮。安全、平等、自由、效率、秩序、環(huán)保等社會價值1本文中的社會價值是指人類社會普遍追求的“善”。都是國家和社會發(fā)展所必須尊重和實現(xiàn)的價值，一種多元價值的治理目標(biāo)使得任何單向價值追求體系都必須為其他價值的實現(xiàn)留有余地和通道。公平競爭審查制度作為實現(xiàn)市場公平競爭的制度體系，在審查政策措施，防止規(guī)范性文件排除、限制市場競爭的同時，也要避免對市場統(tǒng)一和公平競爭的過度強調(diào)以致?lián)p害政策措施中其他價值和目標(biāo)的實現(xiàn)。

因此，公平競爭審查制度除了關(guān)注市場競爭秩序的維護(hù)，還必須給予其他社會目標(biāo)適當(dāng)?shù)年P(guān)切。于是，在進(jìn)行公平競爭審查時就會涉及不同價值的比較與衡量，即在各種社會目標(biāo)的實現(xiàn)之間進(jìn)行權(quán)衡、排序和選擇，以實現(xiàn)規(guī)范性文件經(jīng)公平競爭審查后的價值取向均衡?，F(xiàn)實中，大多數(shù)損害市場公平競爭的政策措施并不是基于實現(xiàn)合理的社會利益平衡，而是為了部門利益與地方利益，甚至個人經(jīng)濟利益。市場公平競爭秩序蘊含著穩(wěn)定、合理的社會利益結(jié)構(gòu)，為了個人經(jīng)濟利益而損害市場公平競爭是對社會公共利益的非法侵蝕?，F(xiàn)代法治社會追求利益秩序的和諧，[2]禁止為個人經(jīng)濟利益而損害市場公平競爭。在特定歷史時期，為了鼓勵特定部門、地區(qū)的發(fā)展并積累實踐經(jīng)驗，部門利益、地方利益是一種優(yōu)先的社會價值，市場公平競爭目標(biāo)往往要讓位于部門發(fā)展和地方發(fā)展。然而，中國已進(jìn)入新時代，改革進(jìn)入深水區(qū)和攻堅期，經(jīng)濟發(fā)展不再只是追求量的增長，也要實現(xiàn)質(zhì)的提升?！拔覈鐣髁x市場經(jīng)濟體制已經(jīng)初步建立，但仍存在不少問題……部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義大量存在；市場競爭不充分，阻礙優(yōu)勝劣汰和結(jié)構(gòu)調(diào)整，等等。這些問題不解決好，完善的社會主義市場經(jīng)濟體制是難以形成的?！盵3]隨著市場在資源配置中的決定性作用的確立和競爭政策基礎(chǔ)性地位的明確，即使部門利益和地方利益具有一定合理性，但也再難與公平競爭價值相抗衡?！兑庖姟分赋觯礁偁帉彶橹贫葢?yīng)“著力打破地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷，清除市場壁壘，”防止因為地方利益和部門利益而損害市場公平競爭是公平競爭審查制度著力解決的問題。

個人利益、部門利益、地方利益等價值追求不是公平競爭審查妥協(xié)的理由，但對于一些促進(jìn)社會發(fā)展、助益公平正義的社會目標(biāo)，在實施公平競爭審查時必須予以考慮。例外規(guī)定作為調(diào)節(jié)器和連接點，起著利益平衡的重要作用。《意見》規(guī)定，為了維護(hù)國家經(jīng)濟安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)，為了實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的，為了實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的政策措施，如果對實現(xiàn)政策目標(biāo)不可或缺，且不會嚴(yán)重排除和限制市場競爭，并明確實施期限，即使具有排除和限制競爭的效果仍可以實施。因此，現(xiàn)階段的公平競爭審查制度是以實現(xiàn)市場公平競爭為目標(biāo)，同時兼顧經(jīng)濟安全、文化安全、國防安全、社會保障、資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)價值的社會治理工具。其實，公平競爭審查制度對多元價值的考慮不僅體現(xiàn)在例外規(guī)定中，還體現(xiàn)在審查標(biāo)準(zhǔn)中，如“公布特許經(jīng)營權(quán)目錄清單，且未經(jīng)公平競爭，不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)”中“特許經(jīng)營權(quán)目錄清單”承載的社會目標(biāo)，以及“不得對市場準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等設(shè)置審批程序”中“市場準(zhǔn)入負(fù)面清單”承載的社會目標(biāo)等。

（二）例外規(guī)定的法律定位

公平競爭審查制度作為中國反壟斷體系的重要制度，既是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的繼承，又對其進(jìn)行了發(fā)展。反壟斷法對市場公平競爭之外的其他社會目標(biāo)的考慮體現(xiàn)在反壟斷法的適用除外制度和豁免制度中。反壟斷法的適用除外制度和豁免制度已較為完善，對公平競爭審查例外規(guī)定的發(fā)展具有重要借鑒意義。適用除外制度和豁免制度是兩項不同的反壟斷法律制度，不論是在概念特征、適用范圍、適用方法還是發(fā)展趨勢上都有很大差異。因此，明確公平競爭審查例外規(guī)定的法律屬性對公平競爭審查制度的完善和公平競爭審查例外規(guī)定功能的實現(xiàn)都有很大的現(xiàn)實意義。

反壟斷法的適用除外（Exception）制度是指對特定主體、行為、行業(yè)和領(lǐng)域排除反壟斷法適用的制度。[4]反壟斷法的豁免（Exemption）制度是指出于實現(xiàn)市場競爭以外的目的對本應(yīng)受反壟斷法調(diào)整的限制競爭行為免于追究的制度。反壟斷法的適用除外制度和豁免制度都是反壟斷法平衡公平競爭價值和其他社會價值的工具，都會影響反壟斷法的實施效果。適用除外制度直接限縮反壟斷法的調(diào)整范圍，而豁免制度通過個案調(diào)整影響反壟斷法律適用?！斗磯艛喾ā返谖迨鶙l規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法?！边@就是典型的適用除外制度，將《反壟斷法》的適用排除于農(nóng)業(yè)之外。而《反壟斷法》在壟斷協(xié)議的規(guī)制中加入了創(chuàng)新、效率、標(biāo)準(zhǔn)化、保護(hù)中小企業(yè)、節(jié)能環(huán)保等社會價值的考慮便是壟斷協(xié)議的豁免制度。1參見《中華人民共和國反壟斷法》第15條。

適用除外制度往往很明確，而豁免制度卻較模糊。雖然均是出于對其他社會目標(biāo)的考慮，但是適用除外制度往往表現(xiàn)為因特定產(chǎn)業(yè)的特殊性使得競爭政策在這些產(chǎn)業(yè)難以發(fā)揮作用。每一個行業(yè)都負(fù)有自己的社會任務(wù)和歷史使命，每一種產(chǎn)業(yè)都具有特定的社會價值。某些產(chǎn)業(yè)高度體現(xiàn)一種社會價值，如軍工產(chǎn)業(yè)蘊含高度的國家軍事安全價值；某些產(chǎn)業(yè)集中體現(xiàn)多種社會價值，如農(nóng)業(yè)聚合了農(nóng)業(yè)安全、食品安全、農(nóng)民生活保障和第一產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展等社會價值。這些高度體現(xiàn)一種和集中體現(xiàn)多種現(xiàn)代社會價值的產(chǎn)業(yè)極其重要，以至于國家為了保護(hù)和實現(xiàn)這些社會價值而幾乎在任何情形下都會犧牲這些產(chǎn)業(yè)中的公平競爭價值。因此，某些產(chǎn)業(yè)政策或其他政策直接排除了反壟斷法在這些產(chǎn)業(yè)中的適用，形成適用除外制度，這些產(chǎn)業(yè)也就成了非競爭性產(chǎn)業(yè)。除了上述兩種產(chǎn)業(yè)類型外，其他產(chǎn)業(yè)仍然具有重要的社會價值，雖然在這些產(chǎn)業(yè)中反壟斷法并不總被排除適用，但在某些情形下，這些社會價值優(yōu)于反壟斷法的公平競爭等價值，需要在這些特定情形下豁免限制競爭行為的反壟斷法責(zé)任，這便形成了豁免制度。

反壟斷法的適用除外制度和豁免制度并非涇渭分明，更不是一成不變。在不同的國家發(fā)展階段和國際社會局勢中，各種產(chǎn)業(yè)、領(lǐng)域和社會價值的重要性不同，因此，公平競爭價值在產(chǎn)業(yè)中的地位也會變化。我國的市場經(jīng)濟地位的變化和政府與市場關(guān)系的調(diào)整直接而根本地改變著我國競爭政策的地位，不適用競爭政策的產(chǎn)業(yè)越來越少，即使是非競爭性產(chǎn)業(yè)也出現(xiàn)了越來越多的競爭性環(huán)節(jié)。于是，適用除外制度的范圍越來越小，豁免制度的應(yīng)用越來越多，適用除外制度的產(chǎn)業(yè)判定逐漸變?yōu)榛砻庵贫鹊那樾闻卸?。這不僅是中國反壟斷制度的發(fā)展趨勢，也是世界范圍內(nèi)反壟斷的發(fā)展趨勢。[5]

公平競爭審查的例外規(guī)定是一種公平競爭審查豁免制度。根據(jù)《意見》，公平競爭審查制度的建立目的是“規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法”?？梢?，公平競爭審查制度重點在于規(guī)制行政壟斷，以期通過促進(jìn)市場的統(tǒng)一性和競爭性。在實現(xiàn)制度目標(biāo)的同時，公平競爭審查通過例外規(guī)定實現(xiàn)對其他社會價值的兼顧。公平競爭審查制度的例外規(guī)定并沒有將任何主體、行為、行業(yè)排除在適用范圍之外，而是以三種具體情形和一種兜底情形的方式規(guī)定了在特定情況下可以實施排除、限制競爭的政策措施，豁免這些政策措施因具有排除、限制競爭效果而產(chǎn)生的競爭法上的責(zé)任。因此，公平競爭審查例外規(guī)定并非一種適用除外制度，而屬于公平競爭審查的豁免制度。

公平競爭審查例外規(guī)定制度是指為了實現(xiàn)市場公平競爭以外其他社會目標(biāo)，準(zhǔn)予具有消極競爭影響的政策措施出臺、實施的制度。面向未來的公平競爭審查制度寄托著世人無限的期待，例外規(guī)定沒有采用適用除外的形式而采用豁免的形式，不僅體現(xiàn)了公平競爭審查制度的先進(jìn)性，也體現(xiàn)了國家規(guī)制壟斷的決心和勇氣。

三、公平競爭審查例外規(guī)定的完善與發(fā)展

無論是公平競爭審查制度還是公平競爭審查例外規(guī)定，都還處于初建階段。為了實現(xiàn)公平競爭審查制度的初衷，發(fā)揮公平競爭審查豁免制度的調(diào)節(jié)功能，必須不斷完善公平競爭審查例外規(guī)定的內(nèi)容和程序。

（一）調(diào)整例外規(guī)定豁免情形

龐德曾經(jīng)將利益分為三類，即個人利益、公共利益和社會利益，國家利益屬于公共利益。[6]（P37-40）后來，經(jīng)學(xué)者不斷發(fā)展，形成了由社會公共利益、國家利益、集體利益和個人利益共同構(gòu)成的利益結(jié)構(gòu)。[7]（P17-37）社會保障屬于社會公共利益的范疇，《反壟斷法》第15條也將社會保障置于社會公共利益條款中。1《中華人民共和國反壟斷法》第十五條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：……（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的”。而現(xiàn)階段的公平競爭審查例外規(guī)定豁免情形有三條具體標(biāo)準(zhǔn)，即國家安全、社會保障和社會公共利益，2“1．維護(hù)國家經(jīng)濟安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)的；2．為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的的；3．為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的；”見《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號）。公平競爭審查例外規(guī)定將扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的條款獨立于社會公共利益條款，這種體系結(jié)構(gòu)引來了不少批評。

然而，規(guī)范的生命力并非在于單純的“理論理性”和概念思辨，而是不斷保持對現(xiàn)實世界的開放性與互動性。盡管社會保障目的屬于社會公共利益，但如果將社會保障目的獨立成一條標(biāo)準(zhǔn)更符合中國社會現(xiàn)實，更有利于社會保障目的之實現(xiàn)，則并不為過。2013年11月，習(xí)近平總書記在湖南湘西首次提出了關(guān)于精準(zhǔn)扶貧工作的想法。[8]在黨的十九大工作報告中，習(xí)近平指出，“讓貧困人口和貧困地區(qū)同全國一道進(jìn)入全面小康社會是我們黨的莊嚴(yán)承諾?！薄按_保到二〇二〇年我國現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)下農(nóng)村貧困人口實現(xiàn)脫貧，貧困縣全部摘帽，解決區(qū)域性整體貧困，做到脫真貧、真脫貧。”可見扶貧開發(fā)在當(dāng)前國家和社會發(fā)展階段的重要性。面對我國貧富差距現(xiàn)實和財富分配格局，結(jié)合黨和政府的執(zhí)政理念，在貧困人口的公平問題和市場競爭的公平問題上，正義的天平倒向社會保障一邊，政策措施可以為了扶貧開發(fā)合理地限制市場競爭。同理，優(yōu)撫安置、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)救濟和救災(zāi)救助等也應(yīng)在維護(hù)競爭秩序時充分予以考慮。將社會保障目的從社會公共利益中獨立出來可以在社會保障目標(biāo)與市場公平競爭目標(biāo)沖突時，凸顯社會保障的現(xiàn)實重要性，明確公平競爭審查制度對社會保障給予的權(quán)重，有利于實現(xiàn)扶貧脫貧等目標(biāo)。因此，公平競爭審查例外規(guī)定將社會保障目的獨立出來符合中國國情，也是當(dāng)下中國公平競爭審查制度的最佳選擇。隨著社會的發(fā)展，社會保障或?qū)⒒貧w到社會公共利益的一般標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，而科技創(chuàng)新、環(huán)境保護(hù)、能源節(jié)約可能將從廣義社會公共利益條款中獨立出來，成為平衡正義天平的重要力量。

作為公平競爭豁免制度，如果標(biāo)準(zhǔn)太過寬泛就會損害公平競爭審查制度的功能。公平競爭審查制度就像一個“篩網(wǎng)”，將具有消極競爭影響又缺乏合理性的政策措施篩選出來，如果孔格過大就會使一些具有消極競爭影響、缺乏合理性的政策措施成為漏網(wǎng)之魚。因此，問題的關(guān)鍵不在于例外規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)體系多么精美，而在于是否足夠具體，讓該篩出的篩出，該濾過的濾過。公平競爭審查例外規(guī)定蘊含的社會價值對國家發(fā)展和社會進(jìn)步而言，應(yīng)當(dāng)具有與市場公平競爭相當(dāng)或比之更大的重要性。結(jié)合當(dāng)下實際，國家安全、社會保障、科技創(chuàng)新、資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)、中小企業(yè)發(fā)展、對外經(jīng)濟利益應(yīng)當(dāng)作為公平競爭審查例外規(guī)定的具體豁免情形。

2019年10月31日通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出“完善國家安全體系”，國家安全體系“以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、科技、文化、社會安全為保障”。國家安全是國家生存和社會發(fā)展最基本、最重要的前提。當(dāng)前的國際國內(nèi)局勢下，國家安全問題更加突出，作為一項前提性價值，應(yīng)當(dāng)屬于例外規(guī)定的范圍。國家安全體系包括政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等，[9]（P2）根據(jù)公平競爭審查的制度定位和國家安全各項內(nèi)容的時代意義，應(yīng)當(dāng)將政治安全、軍事安全、經(jīng)濟安全和社會安全突出列舉。1988年鄧小平便提出了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的論斷，[10]（P274-276）從十八大報告中提出的“提高社會生產(chǎn)力和綜合國力的戰(zhàn)略支撐”，到十九大報告中的“引領(lǐng)發(fā)展的第一動力”和“建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的戰(zhàn)略支撐”；從十八大的“實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”到十九大的“加快建設(shè)創(chuàng)新型國家”，科技創(chuàng)新的重要性不斷提升，已經(jīng)越來越成為綜合國力的決定性因素，[11]因此，科技創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)成為一種豁免理由。黨的十九屆四中全會提出“必須踐行綠水青山就是金山銀山的理念，堅持節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的基本國策?！?《中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報》，2019年10月31日發(fā)布。“建設(shè)生態(tài)文明，關(guān)系人民福祉，關(guān)乎民族未來?！盵12]資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為一項豁免理由?！爸行∑髽I(yè)是國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的生力軍，是擴大就業(yè)、改善民生、促進(jìn)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的重要力量，在穩(wěn)增長、促改革、調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生、防風(fēng)險中發(fā)揮著重要作用。”2中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，2019年4月7日發(fā)布。壟斷規(guī)制就是要防止壟斷企業(yè)、大企業(yè)損害中小企業(yè)3中小企業(yè)是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的，人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模相對較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)。中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)參見工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、發(fā)展改革委、財政部《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2011），國家統(tǒng)計局《統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法（2017）》。的合法利益。中小企業(yè)面臨著生產(chǎn)成本上升、融資難融資貴、創(chuàng)新發(fā)展能力不足等問題，通過扶持中小企業(yè)可以避免中小企業(yè)因客觀原因過早的夭折，是一種實質(zhì)公平的體現(xiàn)，同時，也可以間接改善市場競爭秩序和市場結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將其作為一項豁免標(biāo)準(zhǔn)。習(xí)近平強調(diào)：“不要指望我們會吞下?lián)p害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的苦果?！盵13]這種精神是新時期維護(hù)我國對外經(jīng)濟利益的基本指導(dǎo)思想。2018年3月22日，美國總統(tǒng)特朗普簽署301調(diào)查行動備忘錄，單邊挑起中美貿(mào)易爭端，嚴(yán)重?fù)p害我國對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)權(quán)益，值此之際，對外經(jīng)濟利益的保護(hù)顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)作為一項豁免理由。

公平競爭審查的規(guī)制對象主要是行政壟斷，涉及對公共權(quán)力的約束。而公共部門肩負(fù)著比私人部門更多的社會責(zé)任，其職責(zé)便是增進(jìn)公共利益和社會福利。因此，在公平競爭審查中需要充分考慮公權(quán)力機構(gòu)公共職能的行使，這與其他壟斷行為規(guī)制的豁免制度不同。當(dāng)然，并非一旦符合例外規(guī)定豁免情形便能得到絕對豁免，還應(yīng)當(dāng)比較公平競爭價值與其他社會價值，對豁免事由進(jìn)行價值判斷和利益權(quán)衡。

（二）限縮豁免情形設(shè)定權(quán)

為了預(yù)防公平競爭審查面對突發(fā)情況時措手不及，避免規(guī)則制定的不周延，緩和規(guī)范與現(xiàn)實社會之間的矛盾，除了設(shè)置具體的豁免情形外，公平競爭審查例外規(guī)定還設(shè)置了兜底條款。當(dāng)前，公平競爭審查例外規(guī)定兜底條款賦予了法律、行政法規(guī)對例外規(guī)定豁免情形的設(shè)定權(quán)，因此，行政法規(guī)可以規(guī)定公平競爭審查例外情形，這一做法與《反壟斷法》第15條的做法相似。然而，《反壟斷法》第15條是對壟斷協(xié)議的豁免，而公平競爭審查主要著力于行政壟斷規(guī)制，公平競爭審查制度是否應(yīng)賦予行政法規(guī)設(shè)定例外情形的權(quán)力值得深思。

《意見》指出，公平競爭審查制度的審查對象包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，以及行政法規(guī)草案和國務(wù)院制定的其他政策措施草案、地方性法規(guī)草案。因此，公平競爭審查制度對行政法規(guī)本身具有一定的審查約束能力，不滿足公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的行政法規(guī)草案不得提交審議或必須調(diào)整至符合相關(guān)要求后提交審議。但同時，《意見》在例外規(guī)定中提出，屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”的政策措施，即使具有排除和限制競爭的效果也可以實施，這便賦予行政法規(guī)設(shè)定豁免情形的權(quán)力，使得行政法規(guī)在違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)時可以對自己進(jìn)行豁免，這會讓公平競爭審查制度對行政法規(guī)的審查約束功能化為泡影，大大降低公平競爭審查制度的先進(jìn)性，畢竟審查對象層級的突破對中國行政壟斷規(guī)制有著巨大的意義。

面對這一問題有兩個選擇：一是刪掉行政法規(guī)的例外情形設(shè)定權(quán)，即只允許法律規(guī)定其他情形；二是將行政法規(guī)草案從公平競爭審查對象中刪去，即公平競爭審查制度不再對行政法規(guī)草案進(jìn)行審查。制度的創(chuàng)建應(yīng)當(dāng)具有進(jìn)步意義，現(xiàn)階段，還沒有制度對行政法規(guī)的壟斷問題進(jìn)行規(guī)制，公平競爭審查制度是一個勇敢的嘗試，在已有的規(guī)定面前，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向前探索，而不能輕言退縮。行政法規(guī)制定屬于抽象行政行為，用公平競爭審查和反壟斷法等行政壟斷規(guī)制制度對其進(jìn)行規(guī)范具有法理基礎(chǔ)。因此，不應(yīng)將行政法規(guī)從公平競爭審查對象中刪去，而應(yīng)刪掉行政法規(guī)的豁免情形設(shè)定權(quán)，只允許法律擁有設(shè)定豁免情形的權(quán)力。與壟斷協(xié)議的豁免不同，公平競爭審查例外規(guī)定是對行政壟斷的豁免，所以，最佳的選擇是將豁免權(quán)交由法律去規(guī)定。其實，例外規(guī)定中的國家安全、社會保障和社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)本已經(jīng)足夠?qū)挿?，很難再有合理的社會價值突破這些范疇，行政法規(guī)的公平競爭審查豁免情形設(shè)定權(quán)并不必要。

（三）設(shè)計例外規(guī)定適用程序

“反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制。只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。”[14]（P313）公平競爭審查制度的建立目的和審查標(biāo)準(zhǔn)都具有深刻的進(jìn)步意義，但其對審查程序的建設(shè)卻顯得跟不上整體制度發(fā)展的腳步，這一點在公平競爭審查例外規(guī)定的適用上格外突出。

公平競爭審查例外規(guī)定的整個適用程序均由政策制定機關(guān)實施，即使是政策出臺后的實施效果評估也由政策制定機關(guān)完成。[15]這便會出現(xiàn)自我審查悖論，政策制定機關(guān)可以自己控制政策措施的出臺、實施、評估、調(diào)整和停止。OECD成員國實踐證明，規(guī)則影響評估如果只是留給規(guī)則制定者自己完成，將無一例外地走向失敗。1“Experiences in OECD countries show no exceptions to the general rule that RIA will fail if it is left entirely to regulators, but will also fail if it is too centralized．” See Scott H．Jacobs, Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries, 1997, p．19．如果說審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化可以約束政策制定機關(guān)自我審查的主觀性和隨意性，那么例外規(guī)定的抽象和模糊便給了政策制定機關(guān)逃脫圍城的鑰匙。因此，例外規(guī)定的實施程序必須進(jìn)一步完善，特別是實施主體和監(jiān)督機制。

限于目前國內(nèi)巨大的增量和存量政策措施，自我審查是一種不得已的選擇，但長期來看，例外規(guī)定的實施不能就此妥協(xié)。結(jié)合域外經(jīng)驗和中國國情，公平競爭審查例外規(guī)定適用程序可以分三步完善。適用程序1.0版由政策制定機關(guān)自我審查，但加強信息公開和社會監(jiān)督。政策制定機關(guān)在書面審查結(jié)論中明確適用例外規(guī)定的具體條款和情形，說明實現(xiàn)目標(biāo)的各種可選政策措施，并對政策措施帶來的社會收益和損失進(jìn)行闡述和比較，記錄計算和分析過程。如果在這個過程中委托了第三方評估，應(yīng)公布第三方評估報告全文。若涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，則將相關(guān)部分隱去并說明理由。結(jié)合《意見》和《實施細(xì)則》規(guī)定的社會監(jiān)督機制，即“政策制定機關(guān)涉嫌未進(jìn)行公平競爭審查或者違反審查標(biāo)準(zhǔn)出臺政策措施的，任何單位和個人可以向政策制定機關(guān)的上級機關(guān)或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報”，便可以通過建立在信息公開基礎(chǔ)上的社會監(jiān)督機制，倒逼出自我審查的效果。當(dāng)前的公平競爭審查適用程序近乎1.0版本。

公平競爭審查例外規(guī)定適用程序2.0版由政策制定機關(guān)自我審查，但將審查報告和相關(guān)資料全部送交上級機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)復(fù)核，由上級機關(guān)、專門機關(guān)與政策制定機關(guān)共同承擔(dān)法律責(zé)任。通過引入外部機關(guān)，可以避免政策制定機關(guān)適用例外規(guī)定的隨意性；通過責(zé)任共擔(dān)的激勵機制，可以避免上級機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)將復(fù)核流于形式。這種機制設(shè)置仍然需要社會公眾監(jiān)督，并將相關(guān)審查、復(fù)核情況作為政績考核和責(zé)任施加的依據(jù)。

公平競爭審查例外規(guī)定適用程序3.0版就需要將政策制定主體和審查主體分開。相較公平競爭具體標(biāo)準(zhǔn)的審查而言，例外規(guī)定的適用對獨立性的要求更高。因此，即使政策措施的公平競爭審查由政策制定主體實施，例外規(guī)定的適用也須經(jīng)專門機關(guān)審查。一旦政策措施不符合公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的要求，就應(yīng)當(dāng)將政策措施及相關(guān)材料報請例外規(guī)定專門審查機關(guān)審查，以確定是否可以得到例外規(guī)定的豁免。專門機關(guān)可以是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，也可以是新設(shè)的抽象行政行為專門審查機關(guān)，但不宜是政策制定機關(guān)的上級機關(guān)。實際存在的地方利益使得上級機關(guān)和下級機關(guān)在許多問題上是一種利益共同體，下級機關(guān)的政策措施往往是經(jīng)上級機關(guān)批示后出臺的，因此，上級機關(guān)審查的獨立性不如專門機關(guān)審查。此外，對于實施期限到期和逐年審查未達(dá)到預(yù)期效果的政策措施，應(yīng)當(dāng)賦予專門機關(guān)停止實施和調(diào)整、修正這些政策措施的權(quán)力。

四、制度建議

公平競爭審查制度的有效實施需要對公平競爭審查例外規(guī)定進(jìn)行完善，進(jìn)而建立公平競爭審查豁免制度。當(dāng)下最重要的便是將公平競爭審查例外規(guī)定的豁免情形予以細(xì)化，使之既滿足社會發(fā)展要求，又具有可操作性。并探索由上級機關(guān)或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對例外規(guī)定的適用進(jìn)行審查或復(fù)核，避免政策制定機關(guān)在其制定的政策措施違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)后又適用例外規(guī)定對政策措施進(jìn)行豁免。未來，還可以設(shè)立例外規(guī)定適用的專門審查機關(guān)或公平競爭審查專門機關(guān)。在此，僅以一得之見，進(jìn)言制建：

第 條 公平競爭審查機關(guān)對政策措施進(jìn)行公平競爭審查時，認(rèn)為政策措施具有限制競爭效果，但主要目的屬于下列情形之一的，可以依法實施：

（一）為維護(hù)政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全和社會穩(wěn)定等國家安全利益；

（二）為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、優(yōu)撫安置、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)救濟和救災(zāi)救助等社會保障目的；

（三）為創(chuàng)造和應(yīng)用新知識、新技術(shù)和新工藝，提升自主創(chuàng)新能力，實現(xiàn)國家在科技創(chuàng)新領(lǐng)域的重點專項規(guī)劃；

（四）為節(jié)約能源資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；

（五）為改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，保障中小企業(yè)公平參與市場競爭，維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展；

（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益；

（七）法律規(guī)定的其他情形。

具有限制競爭效果但屬于前款第二項至第六項情形的政策措施，起草、制定機關(guān)還應(yīng)當(dāng)證明政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，并且不會排除和嚴(yán)重限制市場競爭。

第 條 中央行政機關(guān)起草、制定的政策措施適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)復(fù)核；地方行政機關(guān)制定的政策措施適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報省、自治區(qū)、直轄市人民政府反壟斷執(zhí)法機構(gòu)復(fù)核。（或：中央行政機關(guān)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府起草、制定的政策措施適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)復(fù)核，省級以下地方行政機關(guān)制定的政策措施適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報省、自治區(qū)、直轄市人民政府反壟斷執(zhí)法機構(gòu)復(fù)核。）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面說明復(fù)核情況，復(fù)核不通過的政策措施不得實施。

第 條 政策措施起草、制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在書面審查結(jié)論中說明政策措施是否適用例外規(guī)定。適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對符合例外規(guī)定的情形和條件進(jìn)行說明，并明確實施期限。書面審查結(jié)論應(yīng)當(dāng)向社會公開，涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密的部分除外。

第 條 政策措施的起草、制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)逐年評估適用例外規(guī)定的政策措施的實施效果，形成書面報告。書面報告應(yīng)當(dāng)向社會公開，涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密的部分除外。

實施期限到期或者未達(dá)到預(yù)期效果的政策措施，應(yīng)當(dāng)及時停止實施或進(jìn)行調(diào)整。對于仍需實施的政策措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行論證、說明，依照法定程序申請延期。

五、結(jié)語

市場公平競爭是當(dāng)前社會最優(yōu)的資源配置方式，是社會主義市場經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，也是公平與正義基本價值的表現(xiàn)形式。中國經(jīng)濟改革進(jìn)入攻堅期和深水區(qū)，市場公平競爭秩序的建立、維持和完善是制勝關(guān)鍵，值此關(guān)鍵之際，公平競爭審查制度得以建立并推廣實施。作為公平競爭審查制度的豁免制度，例外規(guī)定承載著實現(xiàn)多元社會價值的功能，發(fā)揮著公平競爭審查制度與其他社會制度的溝通作用。

在公平競爭審查制度迅速發(fā)展和快速落實的背景下，例外規(guī)定制度卻并未得到應(yīng)有的重視，而作為豁免制度的例外規(guī)定實際上決定著公平競爭審查制度的實施效果。例外規(guī)定范圍和程序上的缺陷可能使公平競爭審查豁免制度淪為政策措施逃脫審查、破壞市場公平競爭的工具。因此，必須不斷完善和發(fā)展公平競爭審查例外規(guī)定制度。進(jìn)一步設(shè)計統(tǒng)一的行政壟斷豁免制度，研究制定可行的豁免標(biāo)準(zhǔn)及實施機制。明確行政壟斷和商業(yè)壟斷的不同特點，探索行政壟斷豁免與商業(yè)壟斷豁免的共性，構(gòu)建完整的反壟斷豁免制度，確保政府行為和企業(yè)行為要么不損害市場公平競爭秩序，要么出于合理的利益平衡而被豁免。