周奕澄

引 言

（一）“第三方支付時代”下互聯(lián)網(wǎng)侵財犯罪多發(fā)

2003年，支付寶誕生。10年后，微信支付正式上線。從2018年底到2019年初，微信支付和支付寶相繼對外宣布其全球用戶數(shù)已超10 億。十余年來，在技術創(chuàng)新和支付服務深度融合的大背景下，移動互聯(lián)網(wǎng)、安全芯片、大數(shù)據(jù)、身份認證等技術的快速應用推動了支付方式的嬗變。[1]李偉：“標準化促進第三方支付安全發(fā)展”，載《中國標準化》2017年第6 期，第60 頁。從支付寶、微信支付到云閃付、快錢，第三方支付平臺的大量衍生已然昭示著第三方支付時代的到來。這樣一個整合的支付平臺為消費者提供了一種更快、更便捷的交易方式，為實體零售商提供了一種識別、吸引和留住客戶的商業(yè)模式。[2]See Adam J.Levitin. Pandora's Digital Box：The Promise and Perils of Digital Wallets,166 University of P ennsylvania Law Review(2015),p305.根據(jù)宜人智庫發(fā)布的《2017-2018年中國支付行業(yè)研究報告》，我國第三方支付市場的交易規(guī)模從2013年起以50%的年均增速增長，2017年總交易規(guī)模已達100 萬億元。[3]宜人智庫：“2017-2018年中國支付行業(yè)研究報告”，http://www.sohu.com/a/221284559_204078，最后訪問時間：2020年2月16日。線上網(wǎng)絡購物、轉賬，線下掃碼買單、租車……移動第三方支付已逐漸滲透人們生活的方方面面，成為國內民眾的“支付新常態(tài)”。除了基礎的余額產品，各大第三方支付平臺也相繼推出了投資理財型、信貸透支型產品，以期在日益膨脹的互聯(lián)網(wǎng)金融市場中分得一羹。近年來第三方支付平臺服務與產品層出不窮，使得第三方支付市場“亂花漸欲迷人眼”。

“21世紀銀行業(yè)需要面對的一個現(xiàn)實是，電子支付在網(wǎng)絡盜竊面前常常顯得不堪一擊?！盵4]Eric Pacifici, Making PayPal Pay：Regulation E and Its Application to Alternative Payment Services, 13 D uke Law & Technology Review(2015),p90.以支付寶、微信錢包等為代表的新型支付方式為財產的流轉提供了多元化與便利化的渠道，在此環(huán)境中不可避免地催生出新型的侵財行為。[5]馬春輝：“論新型支付方式下侵財行為的刑法定性——以竊取‘支付寶’第三方支付賬戶的刑法定性為例”，載《廣西政法管理干部學院學報》2017年第5 期，第122 頁。相較于傳統(tǒng)財產犯罪，第三方支付平臺侵財犯罪[6]對于非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金行為，國內學者存在不同表述，如“私轉（私自轉走或私密轉走）他人第三方支付賬戶資金”“冒用/竊用/盜用他人第三方支付賬戶轉移資金”等，本文采“非法使用”之表述，以盡量減少文義限制和干擾。具有更強的隱蔽性、便捷性及復雜性，進而使得支付寶、微信等第三方支付平臺逐漸成為網(wǎng)絡盜竊、詐騙犯罪行為人盯梢的作案地。從近年來發(fā)生數(shù)量呈逐年上升趨勢的支付寶、微信錢包資金被盜騙案件中，第三方支付平臺侵財犯罪的多發(fā)性、嚴峻性可見一斑。

（二）非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金行為刑法定性之困局

1.實務中對于非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金行為多定以盜竊罪，且基本不區(qū)分資金來源

非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金犯罪屬于第三方支付平臺侵財犯罪下的一個犯罪分支，是指行為人在真實支付賬戶人不知情的情況下，非法使用其支付賬戶通過第三方支付平臺進行轉賬或消費的行為，該行為區(qū)別于普通侵財犯罪中行為人直接與支付用戶本人進行溝通進而實現(xiàn)資金非法占有的情況。據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)中檢索的相關案例數(shù)據(jù)，實踐中此類案件涉及不同行為特征和不同資金來源。第一，按照行為特征劃分，非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金犯罪行為主要表現(xiàn)為三種形式：（1）撿拾、盜竊他人手機后通過修改支付密碼等方式控制他人第三方支付賬戶進行轉賬或消費；（2）依憑特殊關系獲取他人賬戶信息，趁人不備登錄他人支付賬戶私自轉賬或消費；（3）非法獲?。ㄈ绶欠ㄙ徺I）他人個人信息（身份證、手機號、銀行卡等）后注冊第三方支付賬號或破譯、修改他人支付賬戶密碼，從而轉移他人賬戶資金。第二，按照交易資金來源劃分，非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金來源主要有：（1）余額類資金（如支付寶余額、微信零錢、京東錢包余額等）；（2）支付賬戶綁定銀行卡內資金；（3）投資理財型資金（如余額寶、微信零錢+、騰訊理財通等）；（4）消費信貸類資金（如螞蟻花唄、螞蟻借唄、京東白條、唯品花等）。盡管實踐中非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金案件存在多樣性，但司法機關大多以盜竊罪論處，且基本不區(qū)分交易資金來源。

2.實務中有必要明確行為人的行為定性和區(qū)分資金來源

對于此類案件的處理，我國刑法理論界與實務界主要爭點有二：一是行為人在用戶本人不知情情況下非法使用其賬戶轉移資金行為本身應評價為盜竊還是詐騙，二是是否有必要區(qū)分不同交易資金來源，進而討論信用卡詐騙、貸款詐騙等問題。換言之，對于行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金行為，定性為盜竊、詐騙或是特殊詐騙，究竟對于行為人有無實質性影響？對此，本文對實務中認定為不同罪名的判例進行了檢索和篩選，選取了以下四則案例作為參考：

在陳詩雨盜竊案[7]參見北京市第三中級人民法院(2018)京03 刑終543 號刑事裁定書。中，被告人陳詩雨使用朋友全瑩的手機，以全瑩的身份信息注冊支付寶賬戶后，將其光大銀行卡綁定至該賬戶，通過該支付寶賬戶使用卡內資金13196 元為自己購買Iphone7 plus 手機2 部。被告人陳詩雨被以盜竊罪判處有期徒刑1年1 個月，并處罰金1 萬元。在徐雅芳詐騙案[8]參見浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬刑二終字第497 號刑事裁定書。中，被告人徐雅芳利用其工作時獲取的馬某支付寶密碼，分兩次從該賬戶轉賬1.5 萬元占為己有。被告人徐雅芳被以詐騙罪判處有期徒刑7 個月，緩刑1年，并處罰金3000 元。在隆某信用卡詐騙案[9]參見重慶市第四中級人民法院(2018)渝04 刑終3 號刑事判決書。中，被告人隆某瞞著冉某用其手機號碼，在自己的手機上注冊了支付寶賬戶，并綁定了冉某的身份證及建設銀行信用卡，后多次使用冉某的支付寶進行刷卡支付并支付成功，共計消費13353元。被告人隆某被以信用卡詐騙罪判處有期徒刑8 個月，并處罰金人民幣20000 元。在曾某某貸款詐騙案[10]參見福建省漳州市薌城區(qū)人民法院(2018)閩0602 刑初366 號刑事判決書。中，被告人曾某某利用之前獲悉的被害人張某的手機密碼和支付密碼，冒用其身份通過其支付寶中的螞蟻借唄申請借款人民幣20000 元后分3 次將該筆借款轉入自己的支付寶賬戶。被告人曾某某被以貸款詐騙罪判處有期徒刑6 個月，并處罰金人民幣20000 元。前引四則判例中的被告人均非法使用了他人第三方支付賬戶轉移資金，且在行為手段和犯罪數(shù)額上相近，但被判處的罪名各異，導致最終獲刑存在一定差異，其中以盜竊罪判處刑罰較重。由此觀之，對于行為人非法使用他人第三方支付賬戶轉移資金犯罪行為的刑法定性之爭并非無關緊要的“文字游戲”，而將直接關系行為人最終被科處刑罰的輕重，因而確實有進一步細化和深入討論的必要。在此背景之下，本文以現(xiàn)下國內最大的第三方支付平臺支付寶為視角，深析非法使用他人支付寶賬戶轉移資金犯罪行為背后的學理論爭，以期對此類犯罪的刑法定性與規(guī)制有所裨益與啟發(fā)。

一、涉支付寶侵財犯罪基礎問題之厘清

現(xiàn)有關于涉支付寶侵財犯罪的研究中存在一些討論較多、爭議較大的基礎問題，包括支付寶賬戶資金性質及占有認定、支付寶公司、小額貸款公司的“金融機構”地位認定、螞蟻花唄與借唄資金性質認定等，這也是對行為人非法使用他人支付寶賬戶資金行為進行評價必須要直面的前提性問題。因此，有必要對于此類前提性問題首先進行討論。

“如何確定占有的有無、界限及其歸屬，是討論財產犯罪時無法回避的話題?！盵11]馬寅翔：“占有概念的規(guī)范本質及其展開”，載《中外法學》2015年第3 期，第739 頁。確定支付寶賬戶資金的性質及占有歸屬是后續(xù)判定盜竊與詐騙的基礎與關鍵。支付寶平臺提供的并非單一存款服務，其服務類型還包括銀行卡服務、投資理財服務以及信貸消費服務等。相應地，支付寶賬戶資金可以分為余額型資金（余額、余額寶資金）與信貸型資金（螞蟻花唄資金、借唄資金）等[12]需要說明的是，除余額型資金與信貸型資金之外，支付寶賬戶資金的來源還包括所綁定銀行卡內的資金。支付寶賬戶所綁定的銀行卡內資金一般通過兩種渠道使用：一是通過給支付寶賬戶充值的方式，此時銀行卡內資金即轉為余額型資金；二是消費時直接使用綁定銀行卡進行付款，此時不直接涉及支付寶資金的占有問題，對于此情形，本文將在第三部分有關信用卡詐騙的討論中進行分析。，對此需要進行區(qū)分認定。

（一）支付寶賬戶余額型資金的性質及占有認定

1.支付寶賬戶余額與存款的占有問題

對于支付寶賬戶余額型資金的性質及認定，學者們的主要思路是將支付寶賬戶余額視為一種存款，進而適用存款占有認定的有關規(guī)則。

刑法中的占有素來區(qū)分“事實上的占有”與“法律上（規(guī)范性）的占有”，學者們大多圍繞“事實性”與“規(guī)范性”展開對占有概念的闡釋和認定。誠然，“規(guī)范性占有”實為一個稍顯寬泛且抽象的概念，由此也給學者們在“規(guī)范性”占有概念之下進一步設置具體細化的判斷標準和規(guī)則預留了討論的空間。具體而言，車浩教授在承認占有概念具有“事實與規(guī)范二重性”的前提之下，提出了“以事實控制力為必要條件，以規(guī)范認同度為評判基準”的占有判斷規(guī)則，繼而認為儲戶對存款沒有任何事實上的控制力，故存款占有人應為銀行而非儲戶。[13]參見車浩：“占有概念的二重性：事實與規(guī)范”，載《中外法學》2014年第5 期，第1196 頁。馬寅翔老師提倡“規(guī)范性的占有”概念，強調圍繞分配領域展開對占有的判斷，認為由于存款指向的現(xiàn)金存放于銀行而屬銀行的分配領域內，由此否認了儲戶對于現(xiàn)金的占有。[14]參見馬寅翔：“占有概念的規(guī)范本質及其展開”，載《中外法學》2015年第3 期，第762 頁。錢葉六教授則主張對“存款債權”與“存款指向的現(xiàn)金”作出區(qū)分，認為儲戶在將錢款存入銀行后即喪失了對現(xiàn)金的占有，銀行據(jù)此取得現(xiàn)金的占有和所有權，用戶轉而獲得對銀行享有的存款債權。[15]參見錢葉六：“存款占有的歸屬與財產犯罪的界限”，載《中國法學》2019年第2 期，第237 頁。蔡桂生老師亦持“二分說”，認為用戶將資金轉入支付寶賬戶之后，資金即由支付平臺管理且所有，如此一來，用戶享有的是向支付平臺提款的債權。[16]參見蔡桂生：“新型支付方式下詐騙與盜竊的界限”，載《法學》2018年第1 期，第178 頁。徐凌波老師在討論了四種含義下的“存款的占有”后認為除“現(xiàn)金的事實占有”外，其他三種存款占有理論都或多或少與占有的一般概念相悖，因此應堅持從“現(xiàn)金的事實占有屬于銀行”出發(fā)。[17]參見徐凌波：《存款占有的解構與重建——以傳統(tǒng)侵犯財產犯罪的解釋為中心》，中國法制出版社2018年版，第349～350 頁。此處的四種含義的“存款的占有”包括：現(xiàn)金的事實占有、基于存款債權的現(xiàn)金法律占有、存款債權的占有以及基于存款債權的準占有而產生的對現(xiàn)金的占有。由此可見，盡管學者們在討論存款占有問題時的出發(fā)點和判斷標準有所差異，但基本都肯定了銀行對于存款指向的現(xiàn)金的事實占有。

2.支付寶賬戶余額型資金不完全等同于銀行存款，而是一種預付價值，其對應的現(xiàn)金由支付寶占有

雖然支付寶賬戶資金與銀行存款表面上較為相似，但支付寶賬戶資金余額實際上并不完全等同于銀行存款。依據(jù)《支付寶服務協(xié)議》，支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于銀行存款，其性質為支付寶用戶本人所有、由用戶本人委托支付寶公司存放于銀行的一種預付價值。該預付價值對應的貨幣資金雖然屬于用戶本人，但不以用戶本人名義存放在銀行，而是以支付寶公司的名義存放在銀行（備付金），并且由支付寶公司向銀行發(fā)起資金調撥指令。[18]參見《支付寶服務協(xié)議》第5 部分第4 條第3 款。這一條款由來于央行于2015年出臺的《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》中對于支付機構服務協(xié)議設置的要求。[19]參見《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》第7 條。央行有關負責人就該《辦法》答記者問時指出，支付賬戶余額資金實際由支付機構支配與控制。從這一規(guī)定中，我們可以得出如下要點：其一，支付寶賬戶資金不同于銀行存款，其實質是一種預付價值；其二，支付寶賬戶余額對應的資金由支付寶占有，由支付寶用戶所有。對于預付價值的性質，盡管其與銀行存款的性質不完全相同，但在預付價值的占有判斷上，仍可參考存款占有的判斷思路。前文已述，學者們就“存款指向的現(xiàn)金由銀行事實占有”的觀點基本不存在爭議，而支付寶所記錄的預付價值亦對應一定現(xiàn)金，該現(xiàn)金的事實占有應歸屬于支付寶平臺。

此外需要指出的是，支付寶中的余額型資金還包括余額寶資金。依據(jù)《余額寶銷售及服務協(xié)議》，余額寶服務是指網(wǎng)商銀行[20]網(wǎng)商銀行，浙江網(wǎng)商銀行是中國首批試點的民營銀行之一，其定位為網(wǎng)商首選的金融服務商、互聯(lián)網(wǎng)銀行的探索者和普惠金融的實踐者，為小微企業(yè)、大眾消費者、農村經營者與農戶、中小金融機構提供服務。與支付寶合作，用戶通過支付寶提供的基金網(wǎng)上銷售系統(tǒng)完成基金賬戶的開立以及余額寶貨幣基金的申購及贖回。由于支付寶平臺在余額寶服務提供中僅為“牽線搭橋”的中間方，用戶并不是直接向支付寶公司購買基金產品，支付寶在其中僅作為基金銷售公司的輔助者，幫助其在網(wǎng)上開展基金銷售。余額寶中的貨幣基金銷售由多家基金公司為用戶提供服務，由網(wǎng)商銀行代銷。一旦用戶將資金轉入余額寶，即意味著購買貨幣基金，可以享受貨幣基金收益。簡言之，余額寶資金性質為支付寶用戶享有的基金份額，而基金份額同樣存在對應的現(xiàn)金。因此，本文認為對于支付寶賬戶余額型資金性質的認定不必復雜化，從預付價值或基金份額對應的現(xiàn)金出發(fā)，支付寶賬戶余額型資金的轉移對應現(xiàn)金流，以此為分析思路或許較之于認定為財產性利益更為清晰。

（二）支付寶賬戶信貸型資金性質認定

如前述，支付寶平臺除提供余額和余額增值服務之外，還提供了螞蟻花唄與螞蟻借唄等信貸消費類服務，對于支付寶賬戶信貸資金性質的認定，需要在對信貸服務提供商的法律地位作出厘清的基礎上認定此類服務與資金是否屬于刑法上的信用卡與貸款。

1.支付寶公司與小額貸款公司是否屬于刑法上的金融機構

《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》明確，支付寶等第三方支付機構屬于非銀行支付機構，此前的《非金融機構支付服務管理辦法》亦將第三方支付機構歸入非金融機構。換言之，支付寶公司本身不屬于金融機構。但需要指出的是，螞蟻花唄、螞蟻借唄的服務提供商并非支付寶公司，而是與支付寶公司所在的螞蟻金服集團旗下的小額貸款公司。這也是當下眾多學者討論花唄與借唄服務性質問題容易產生誤解之處。據(jù)支付寶平臺提供的《花唄用戶服務合同》以及借唄《個人消費信托貸款服務合同》，螞蟻花唄服務提供商為重慶市螞蟻小微小額貸款公司（以下簡稱“螞蟻小貸”），螞蟻借唄服務中貸款人為重慶市商誠小額貸款公司（以下簡稱“商誠小貸”）等，由此，小額貸款公司的法律地位認定直接關系花唄、借唄服務資金性質的確定。

銀監(jiān)會、央行于2008年發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》是目前針對小額貸款公司的唯一可參照的官方文件，但遺憾的是該《指導意見》并未明確小額貸款公司是否屬于金融機構，因而也給研究者提供了可討論的空間。肯定小貸公司屬于金融機構的主要論據(jù)為央行發(fā)布的《金融機構編碼規(guī)范》將小額貸款公司歸入“其他”類金融機構，間接表明央行對于小貸公司屬于其他金融機構的肯定態(tài)度[21]參見張雪燕：“論第三方網(wǎng)絡支付方式下套現(xiàn)行為的刑法定性——以支付寶‘螞蟻花唄’為例”，載《廣東開放大學學報》2018年第4 期，第61 頁。，且實踐中已有多起基于此規(guī)定認定小貸公司屬于金融機構的刑事判例。而否定論者亦針鋒相對：其一，針對肯定論者依據(jù)的《金融機構編碼規(guī)范》。否定論者認為該規(guī)范法律位階較低，尚不能屬于刑法前置性規(guī)范最低要求的行政法規(guī)，且該規(guī)范僅是出于編碼統(tǒng)計的管理需要，不能成為刑法意義上“金融機構”的法律依據(jù)[22]參見陸芳燁：“冒用他人螞蟻花唄行為的刑事認定”，載《中國檢察官》2018年第16 期，第32 頁。，對此央行也進行了回應[23]中國人民銀行辦公廳在2011年8月9日對公安部經濟犯罪偵查局《關于征求小額貸款公司性質認定意見的函》（公經金融[2011]94 號）的答復中指出，《金融機構編碼規(guī)范》是中國人民銀行為履行金融業(yè)統(tǒng)計、調查、分析、預測的職責而發(fā)布的規(guī)范性文件；建立對小額貸款公司金融統(tǒng)計制度，是為了及時、準確反映小額貸款公司的設立、發(fā)展以及對經濟的支持情況。但是，金融統(tǒng)計范疇的“金融機構”不同于金融監(jiān)管范疇的“金融機構”。；其二，官方認可的金融機構須具備吸收資金和發(fā)放貸款的雙向業(yè)務功能，而實際上小額貸款公司只能貸款不可以存款，因此不符合金融機構的特征要求[24]參見呂靜：“冒用他人花唄賬戶行為定性的實證研究——以‘何某某盜竊案’為例”，載《上海公安高等?？茖W校學報》2018年第28 期，第87 頁。；其三，盡管支付寶平臺提供了類似存款的業(yè)務，但該業(yè)務必須與銀行合作，其并不能獨立開展存款業(yè)務，因此不屬于金融機構。[25]黃伯青：“涉第三方支付類侵財案件的刑事規(guī)制解析”，載《人民法院報》2019年2月14日。檢察日報曾刊文指出，凡是沒有取得有權機關頒發(fā)的金融許可證的小額貸款公司，均不能認定為刑法上的“其他金融機構”[26]王東海、李欣：“立足被害單位性質懲處騙取小額貸款行為”，載《檢察日報》2018年11月21日。；其四，部分省份已出臺辦法明確小貸公司不屬于“金融機構”，如《黑龍江省小額貸款公司管理辦法》將小額貸款公司視為“地方金融組織”。[27]該辦法第2 條規(guī)定，本辦法所稱的小額貸款公司，是指經批準，在黑龍江省行政區(qū)域內由企業(yè)法人、自然人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業(yè)務的地方金融組織，其組織形式為有限責任公司或股份有限公司。

本文支持將小額貸款公司認定為刑法上的金融機構，但不采納肯定論者依據(jù)的《金融機構編碼規(guī)范》，理由同否定論者的第一個理由。本文的具體理由如下：其一，賦予小額貸款公司金融機構地位是我國加強對小額貸款公司法律保護與規(guī)制的需要。央行發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，截至2018年底，全國共有小貸公司8133 家，實收資本8363.2 億元、貸款余額9550.44 億元。[28]于德良：“去年小貸業(yè)主要指標全面下降專家稱V 型反轉漸行漸近？”，載《證券日報》2019年1月28日。然而，“由于小額貸款公司缺失金融機構主體地位，使其盡管從事著與銀行、貸款公司相同的貸款業(yè)務，卻無法獲得刑法的同等保護?！盵29]張雪燕：“論第三方網(wǎng)絡支付方式下套現(xiàn)行為的刑法定性——以支付寶‘螞蟻花唄’為例”，載《廣東開放大學學報》2018年第4 期，第61 頁。在全國小額貸款公司業(yè)務快速發(fā)展的現(xiàn)實背景下，賦予小額貸款公司金融機構地位，是將小額貸款公司同其他金融機構一并進行保護與規(guī)制的現(xiàn)實需要；其二，2018年8月，最高法發(fā)布《關于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》，最高法立案庭負責人在答記者問時明確，小額貸款公司屬于本規(guī)定所指的“金融機構”。這一答復被視作肯定小貸公司金融機構地位的“官方答案”。以最高法的態(tài)度觀之，肯定說較否定說更有優(yōu)勢。其三，開展存款業(yè)務并非所有金融機構的特性，其僅只是對銀行業(yè)金融機構的要求，而信托投資公司、財務公司等非銀行金融機構也不開展存款業(yè)務。[30]根據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第2 條第2 款規(guī)定，金融機構，是指在中華人民共和國境內依法設立和經營金融業(yè)務的機構，包括銀行、信用合作社、財務公司、信托投資公司、金融租賃公司等。其四，現(xiàn)下小額貸款公司在農戶小額貸款利息收入以及貸款損失準備金方面已享受與“金融機構”同等的優(yōu)惠稅收政策。[31]參見財政部與國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布的財稅[2017]48 號文件。由此可見，小額貸款公司事實上已享有部分金融機構的待遇。盡管目前央行正在會同銀監(jiān)會起草制定《小額貸款公司管理辦法》，各方對于小貸公司的法律定位仍存有不同認識，且金融領域的規(guī)定并不能完全代替刑法上的評價，但本文認為，基于現(xiàn)實需要及最高法釋放的肯定訊號，應賦予小額貸款公司“金融機構”地位。

2.支付寶賬戶、螞蟻花唄、螞蟻借唄是否屬于刑法上的“信用卡”及“貸款”

“信用卡”一詞源于金融領域，我國刑法對于信用卡的規(guī)定大多參照金融領域的相關規(guī)定，且由于金融領域對于信用卡含義的認定經歷了一個發(fā)展變化的過程，刑法語境下的信用卡含義亦多有爭議。[32]參見劉憲權，張宏虹：“涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解釋解析”，載《犯罪研究》2005年第3 期，第2頁。同許多刑法概念一樣，信用卡含義亦有廣義與狹義之分。我們日常生活中多使用信用卡的狹義解釋，即指具有透支功能的貸記卡。而全國人大常委會2004年發(fā)布的信用卡規(guī)定的立法解釋采用了信用卡的廣義解釋[33]《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》明確，信用卡是指商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能和部分功能的電子支付卡。，將借記卡亦納入信用卡的范疇之中，同時明確了信用卡的三大特征：①性質為電子支付卡；②發(fā)行主體必須為商業(yè)銀行或其他金融機構；③全部或部分具備消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金功能。

（1）支付寶賬戶不屬于信用卡

對于支付寶平臺涉及的“信用卡”認定問題，刑法理論界目前有兩種研究思路，一是就整個支付寶賬戶是否屬于信用卡進行討論，二是僅分析“花唄”等信貸透支型支付工具是否屬于信用卡。如劉憲權教授主張，“基于網(wǎng)絡移動支付賬戶與信用卡賬戶之間的緊密聯(lián)系，應將網(wǎng)絡移動支付視為信用卡的新型支付方式?！盵34]劉憲權、李舒?。骸熬W(wǎng)絡移動支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究”，載《現(xiàn)代法學》2017年第6 期，第123 頁。但本文對此存有不同觀點。如前述，作為支付寶服務商的支付寶公司屬于非金融機構，其作為信用卡發(fā)行主體并不合法。同時，支付寶賬戶是一個較為寬泛的概念，其是為余額、余額寶、芝麻信用等支付寶旗下的所有業(yè)務服務的、包括但不限于電子支付業(yè)務的綜合賬戶，支付寶賬戶本身綁定了銀行卡，若認為支付寶賬戶屬于信用卡，則在邏輯上難以自洽。而且若將整個支付寶賬戶認定為信用卡，則意味著所有涉支付寶賬戶的侵財犯罪都將涉及信用卡詐騙罪，將導致信用卡詐騙罪打擊范圍過廣。

（2）螞蟻花唄可視為虛擬信用卡

據(jù)前所述，螞蟻花唄服務提供商“螞蟻小貸”可以認定為刑法上的“金融機構”，且不難看出，“花唄”具備信用卡特征中的“消費支付”功能，盡管螞蟻花唄服務無對應的實體信用卡，但其具備信用卡的三大核心特征，而且隨著科技與社會的不斷發(fā)展，“無現(xiàn)金支付”方式已經逐漸深入人心，現(xiàn)在部分ATM 機已經推出了無需實體信用卡而僅需持卡人完成身份驗證（人臉識別、指紋識別等）即可實現(xiàn)存取款，“無卡存取款、消費”也將成為新的支付趨勢。由此，本文認為花唄可以視為“虛擬信用卡”。

（3）螞蟻借唄資金屬于貸款

螞蟻借唄與螞蟻花唄均是螞蟻金服向用戶提供的一種信貸消費服務，但二者涉及資金性質并不完全一致，借唄資金定性難點在于其是否屬于刑法上的“貸款”。所謂“貸款”，是指銀行或其他金融機構按一定利率和必須歸還等條件出借的貨幣資金。根據(jù)借唄《貸款合同》，“在借款人確認同意本合同之前，借款人應已清楚知悉并充分理解個人消費貸款產品的所有信息，同意向貸款人申請‘個人消費貸款’”。借唄用戶在申請借款時需要填寫借款金額、期限、還款方式、計劃以及借款用途等信息，從《貸款合同》內容來看，其條款設置與一般的貸款合同別無二致。目前對于借唄資金是否屬于刑法上的貸款主要爭議在于資金出借方（即貸款人）是否屬于“其他金融機構”。借唄業(yè)務的放貸主體除商誠小貸外，還包括五礦信托等信托公司，而信托公司的性質為非銀行金融機構，也即對于貸款人為信托公司的，滿足貸款的發(fā)放主體要求。而對于商誠小貸的放貸主體問題，本文在前述關于小額貸款公司是否屬于刑法上金融機構的討論中已給出答案，故在肯定小額貸款公司屬于金融機構的基礎上，借唄資金的“貸款”認定即水到渠成。

二、“盜竊說”之證否與“詐騙說”之證成

在此前的部分中，本文已就行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金行為性質認定中涉及的前提性問題進行了討論，在確定支付寶用戶本人為支付寶賬戶資金對應的債權占有人基礎之上，需要進一步分析行為人是盜竊還是詐騙。[35]需要說明的是，本部分討論針對的是行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移余額型資金的一般情形。

（一）“盜竊說”之證否

刑法理論一般認為，盜竊罪具有明顯的“打破占有”特征，而詐騙罪中被害人基于錯誤認識對相對方給出了財產占有轉移的同意。因此分析行為人是否“打破占有”是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的一條主要思路。所謂“打破占有”，是指在違反或至少是未得到占有人同意的情況下，對之前占有狀態(tài)的取消。[36][日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第225 頁。反言之，若占有轉移得到了占有人的同意，則意味著占有狀態(tài)并未被打破，也就阻卻了盜竊罪的成立。“在實施盜竊犯罪情況下對他人合法占有的‘破壞’，如不違背占有人的意志，是不能發(fā)生的?！盵37][德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2016年版，第504 頁。也即，“對盜竊罪構成要件而言，同意是一種消極的構成要件要素?！盵38]車浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學研究》2012年第2 期，第102 頁。傳統(tǒng)財產犯罪中，財產的轉移多發(fā)生在自然人之間，判斷被害人是否給出了占有轉移的同意較為容易。然而，隨著自動付款設備等的普及，發(fā)生在人與機器“對話”的取財行為已成為現(xiàn)實生活中的常態(tài)。[39]參見王駿：“涉機器取財中的被害人同意”，載《法學論壇》2017年第5 期，第114 頁。行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金的行為也具有明顯的“人機對話”特征，因此判斷“人機對話”中是否存在被害人對于占有轉移的同意有一定的特殊性，其具體分析思路如下：

1.支付寶平臺得到了用戶關于資金轉移的概括性授權

如果交易是由人類雇員或代理人完成的，同意的問題是基于該人員在交易時的意圖。相比之下，自動化交易是通過事先的協(xié)議約定對未來可能發(fā)生的行為進行預測。[40]Alex Steel.Both Giving and Taking：Should Misuse of ATMs and Electronic Payment Systems Be Theft, F raud or Neither?.35 Criminal Law Journal(2011),p.216.為了幫助解決涉及自助型機器的侵財犯罪問題，車浩教授引入了德國的“預設的同意”概念。也即，被害人同意存在現(xiàn)實的同意與預先約定的同意之分。在前文關于支付寶賬號資金占有問題的討論中，本文已經確立了以支付寶平臺作為資金占有人這一前提，而實際的被害人為支付寶真實用戶本人，所以此處存在的問題是在被害人不占有財產的情況下，被害人的同意與占有人的同意之間為何者關系。換言之，行為人通過財產的占有人（第三人）取得被害人財產時，如何認定第三人對被害人的財產處分是否有效？對此國外刑法理論上存在“陣營說”“客觀權限說”“審核義務說”等不同觀點的爭訟。我國刑法學者則大多采用綜合的理論而非單一因素論，主張對第三人的客觀權限和審核義務進行綜合分析[41]參見車浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學研究》2012年第2 期，第119～120 頁。，此外還存在通過占有判斷、行為外觀、社會一般觀念認可等因素進行考量的觀點。[42]參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2016年版，第1006 頁。其中，“客觀權限說”也即第三人是否得到了被害人的概括性授權，均是學者們一致納入的重要判斷標準。由此，在本文對于支付寶平臺侵財行為的分析中，支付寶平臺是否得到被害用戶關于資金轉移的授權需要首先進行明確。依據(jù)《支付寶服務協(xié)議》，支付寶服務是受用戶委托，代用戶進行收付款的資金轉移服務。也即，在用戶與支付寶平臺簽訂了《服務協(xié)議》之后，用戶即給予了支付寶平臺代其進行資金轉移的授權，而且此種授權是針對所有符合條件情況下的資金轉移行為的概括性授權。據(jù)此可以認為，支付寶平臺得到了用戶關于資金轉移的概括性授權。

2.支付寶對通過身份要素核驗者轉移資金行為給出了預設的同意

在肯定了支付寶平臺具有轉移用戶資金的客觀權限基礎之上，須進一步分析其預設的同意是否存在。車浩教授明確了“預設的同意”須符合的三個主要特征：①普遍的、概括的同意；②未被公開撤銷之前持續(xù)有效；③必須滿足設定的條件。[43]參見車浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學研究》2012年第2 期，第105 頁。而依據(jù)《支付寶服務協(xié)議》，使用身份要素進行的操作、發(fā)出的指令視為用戶本人做出。用戶在向支付寶發(fā)出代為收付款項的指令后，非經法定程序或非依協(xié)議約定，該指令不可撤銷。[44]參見《支付寶服務協(xié)議》第4 部分第2 條。這一條款實際上即是預設的同意存在于通過支付寶平臺進行資金移轉的體現(xiàn)。具體而言，此種同意首先不是針對支付賬戶某一次特定的資金轉移，而是面向該賬戶當下和未來的所有資金轉移行為，該同意非經法定或協(xié)定程序被公開撤銷之前持續(xù)有效，而且要求用戶必須通過支付寶設定的身份驗證程序。簡言之，只要通過支付寶賬戶身份要素核驗者，其發(fā)出的資金轉移指令均被視為用戶本人做出，均獲得了支付寶對于賬戶資金轉移的預設的同意。

3.行為人非法使用被害用戶身份要素發(fā)出資金轉移指令因符合支付寶預設的同意而沒有中斷和打破占有，不能成立盜竊罪

如前述，行為人非法使用被害用戶身份要素，滿足了支付寶平臺設定的同意條件。但是也有學者認為，雖然行為人表面上滿足了支付寶平臺設定的條件，但支付寶平臺的同意并不包括支付寶用戶本人以外的其他人使用支付寶賬戶進行資金移轉。如張明楷教授曾引入德國刑事法上的一則判例以說明該觀點：“銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM 機中取出現(xiàn)金?！盵45]張明楷：“也論用拾得的信用卡在ATM 機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷”，載《清華法學》200 8年第1 期，第95 頁。對于該觀點，車浩教授則認為，銀行不可能同意銀行卡合法持卡人之外的其他人取現(xiàn)是一種沒有被客觀化的“內心保留”，除非銀行實際上設置了能夠實現(xiàn)對每一筆交易都必須由持卡人本人現(xiàn)實確認的程序，否則這樣的想法就只是一種“內心保留”，并不能影響預設的同意的作出。[46]參見車浩：“盜竊罪中的被害人同意”，載《法學研究》2012年第2 期，第110 頁。本文亦贊同這一觀點。本文認為，首先，ATM 機、第三方支付平臺的誕生正是為了迎合用戶對于資金轉移便捷化的需要，“預設的同意存在的價值在于通過事前概括的同意提高交易的效率”，[47]趙國玲、邢文升：“利用漏洞轉移財物行為的刑法教義學分析”，載《國家檢察官學院學報》2019年第2期，第97 頁。若ATM 機、第三方支付平臺要求每一筆交易都必須由持卡人、用戶本人現(xiàn)實確認，則毫無疑問會降低交易的快捷性，這樣一來，人們通過自動化平臺進行交易較與現(xiàn)實的面對面交易也無太多便捷可言。而其二，生活中家庭成員之間經常存在互相代為進行資金轉移的情況，若認為預設的同意只存在于真實用戶本人進行的資金轉移，那意味著即便他人獲得了用戶本人現(xiàn)實的同意，也會因為取款人身份不符合預設條件而得不到資金占有人的同意。正如國外有學者指出的，“在妻子使用丈夫的卡，丈夫現(xiàn)實地結算了相當于價款的金額的場合，既然認為使用他人名義的信用卡是被禁止的，那么假冒他人名義使用信用卡就是欺騙行為，因此該行為成立詐騙罪可能會給人以過頭的感覺?！盵48][日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第204 頁。質言之，“預設的同意的作出只針對真實用戶本人”的觀點既不符合自動化交易的現(xiàn)實需要，也會帶來不必要的處罰問題。在ATM 機交易的場合，有學者指出：“使用（即使是無權使用）)銀行卡與密碼操作ATM 啟動自動化的現(xiàn)金交付并接受現(xiàn)金的行為并未中斷銀行對現(xiàn)金的占有，即并非違反銀行的意志擅自破壞銀行對現(xiàn)金的控制。”[49]王瑩：“論財產性利益可否成為盜竊罪行為對象——‘介入行為標準’說之提倡”，載《政法論壇》2016年第4 期，第159 頁。在通過支付寶交易的場合，支付寶給出的“預設的同意”客觀上并不限制資金轉移人的真實身份，只要對方滿足了其預設的條件，其后發(fā)生的資金占有轉移就是在獲得支付寶平臺同意下進行的，也即行為人并沒有“中斷和打破”支付寶平臺對于資金的占有，從而不符合盜竊罪的犯罪構成，故行為人不能成立盜竊罪。

綜上，我們可以歸納出行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金行為不構成盜竊罪的論證邏輯：支付寶用戶本人給予了支付寶平臺就賬戶資金轉移的概括性同意——支付寶平臺代用戶對于符合身份核驗程序的人進行資金轉移給出了預設的同意——行為人使用“正確的”身份要素進行的資金轉移因得到支付寶預設的同意而沒有打破占有——行為人不成立盜竊罪。

（二）“詐騙說”之證成

在行為人非法使用他人賬戶轉移資金的行為過程中，行為人隱瞞自己非支付寶用戶本人的事實，具有詐騙行為的外觀，但顯然并不能僅據(jù)此就可得出行為人成立詐騙罪的結論，而需要具體分析資金的轉移是否是支付寶因陷入錯誤認識作出的財產處分。

1.“機器可以被騙”之肯定

我們可以看到，在關于行為人非法使用他人賬戶轉移資金行為定性的討論中，“盜竊說”論者常援引“機器不能被騙”理論以駁斥“詐騙說”論者的觀點。對于“機器能否被騙”，刑法學界十余年前即開始論爭，形成分別以張明楷與劉明祥兩位學者為代表的、壁壘分明的兩大陣營，其中“機器不能被騙”一直作為傳統(tǒng)刑法理論的主流立場。該觀點認為，詐騙罪中的受騙者是具有一定行為能力的自然人，既然是錯誤的意思表示，則應立足于自然人而言，而只有自然人才能產生意思表示，而機器不能產生錯誤認識，故不能被騙。盜竊論者據(jù)此認為，作為第三方支付平臺，支付寶屬于一種設計程序，其根據(jù)指令提供服務。雖然支付寶是人工智能的載體，但其依然是一種設定的程序，沒有自然人的特征與屬性。在法律意義上，意識能力缺乏的精神病人與兒童都不能產生處分意識，遑論與自然人相去甚遠的支付寶支付平臺。[50]參見趙運鋒：“轉移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關系”，載《華東政法大學學報》2017年第3 期，第92 頁。但是近年來，在人工智能發(fā)展日新月異的浪潮下，這一問題又引發(fā)了學者們新的關注與探討，而“機器可以被騙”理論聲勢漸起。

本文簡要梳理了當前理論界關于“機器可以被騙”的論據(jù)，具體如下：其一，主張“機器被騙”實質上是自然人被騙。該觀點又可分為“管理者和所有者說”和“輔助者說”兩種。“管理者和所有者說”認為，雖然機器沒有意識本身不會產生認識錯誤，但機器運作的程序是自然人設置的，行為人騙機器由此而導致程序誤認，實質上等于是程序設置者陷入錯誤，機器提供物品的行為實際上也是代替機器管理者和所有者進行交易的行為，因此欺騙機器就相當于欺騙機器的管理者和所有者。[51]參見陳萍：“‘機器不能被騙’對我國刑法意義的反思”，載《研究生法學》2012年第3 期，第66 頁。“輔助者說”認為，機器作為一個物理的存在當然不能被騙，但若機器是作為銀行等金融機構的輔助者而存在，則機器就是銀行等金融機構從事金融業(yè)務的一個工具，是銀行工作的輔助者，體現(xiàn)的是銀行的意志，因而所謂“機器不能被騙”是個偽命題。[52]參見胡江：“信用卡詐騙罪中‘冒用他人信用卡’的教義學闡釋”，載《西南政法大學學報》2017年第5 期，第43頁。其二，認為機器經高度智能化后已具備高度擬人化的特性，成為“機器人”，亦即權利人的“電子代理人”，所以可以成為被欺騙的對象。[53]參見潘志勇、陶李盈：“網(wǎng)絡支付中侵財行為的犯罪認定”，載《邊緣法學論壇》2018年第2 期，第94 頁。其三，認為對于機器能否被騙的問題不能一概而論，應作區(qū)別分析，區(qū)分標準主要有“預定程序論”與“機器特性論”。“預定程序論”提出，機器是否是人的意志體現(xiàn)，取決于其是否按預定程序運行，是否超出人的意思延伸。[54]參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，臺灣元照出版公司1999年版，第82-83 頁。若機器運行發(fā)生故障或是運行結果背離了正常人的意思延伸，則此時的機器不具有人的意志，不能被騙?！皺C器特性論”則基于機器的智能程度，將機器分為普通、弱智能及強智能機器人。由于以ATM 機為代表的普通機器人同時具有“機器”和“人”的特性，所以在判斷“機器能否被騙”時，應當根據(jù)所利用的ATM 功能反映的特性進行分析。[55]參見劉憲權：“人工智能時代的刑事責任演變：昨天、今天、明天”，載《法學》2019年第1 期，第80～82 頁。若行為人利用ATM機等普通機器人被電腦賦予的識別功能獲取錢財，則人的意志通過程序在普通機器人身上得以體現(xiàn)，普通機器人可以成為詐騙類犯罪的對象，行為人應構成詐騙類的犯罪；而行為人如果利用普通機器人本身所具有的機械故障，則體現(xiàn)的主要是“機器”特性，機器不能被騙，行為人應構成盜竊類犯罪。

本文主張，支付寶作為智能機器可以被騙。其一，德日傳統(tǒng)刑法理論的“機器不能被騙”理論誕生于上世紀八九十年代，針對的是的智能化程度很低的“簡單機器”，且此后德日刑法為處理由于濫用計算機系統(tǒng)而產生的新的財產侵害行為，均先后設立了（使用）計算機詐騙罪應對欺詐計算機的行為。其二，所謂“機器不能被騙”只是我們在處理涉及機器的侵財案件時一種固有的“前理解”，而究竟機器為何不能被騙，否定論者往往語焉不詳。對于學者們主張的“機器不能產生意思表示”的觀點，本文認為，對人而言，意思表示多通過語言（口頭或書面）表達，而對機器而言，其顯示的電子記錄就是一種“機器語言”，也即機器意志的表達。同時，對于“機器不具備認知能力”的說法在智能機器高速發(fā)展的現(xiàn)下也難以成立。在早前引起熱議的大學生利用“京東白條”詐騙案中，京東公司對于白條申請即采用人工核驗身份的方式，而在案發(fā)后，京東取消了人工核驗身份方式，轉而“升級”為人臉識別等人工智能身份核驗方式。正如有學者指出，手機銀行、第三方支付工具等智能機器進行財產處分，在處理效果上較自然人更高效和安全[56]參見楊志瓊：“利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正”，載《政治與法律》2018年第12 期，第45～46頁。。換言之，在行為人完全掌握支付賬戶信息情況下，即便行為人面對的對象從支付寶平臺轉為自然人，資金處理結果應該也并無二致。其三，如前述，我國刑法學者為“機器可以被騙”理論的成立已提供了多元化思考路徑與支撐，本文認為，盡管不同學說據(jù)以論證的路徑有所不一，但最后都殊途同歸，皆指向了“機器可以被騙”。其四，我國司法實務中已有肯定機器可以被騙的不少案例。例如，在董某等四人詐騙案[57]董亮等四人詐騙案，最高人民檢察院第38 號指導性案例（2016年），該案的基本案情為：某網(wǎng)約車平臺注冊登記司機董某、談某等四人分別用購買、租賃未實名登記的手機號注冊網(wǎng)約車乘客端，并在乘客端賬戶內預充打車費一二十元。隨后，他們各自虛構用車訂單，并用本人或其實際控制的其他司機端賬戶接單，發(fā)起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使應付車費大幅提高。由于乘客端賬戶預存打車費較少，無法支付全額車費。網(wǎng)約車公司為提升市場占有率，按照內部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車費，同樣給予司機承接訂單的補貼。四被告人采用這一手段，分別非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費及公司給予司機承接訂單的補貼。中，最高檢發(fā)布的該案指導規(guī)則認定，被告人虛構用車需求，使網(wǎng)約車公司誤認為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認識，給予行為人墊付車費及訂單補貼的行為，符合詐騙罪的本質特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。本案中，被告人行為均是通過網(wǎng)約車平臺實施的，并未與網(wǎng)約車公司的工作人員直接進行面對面交流，而該案裁判即是對于此情況下“機器被騙”的肯定，換言之，該案生效裁判認為本案中被騙的是網(wǎng)約車程序背后的網(wǎng)約車公司。由此可見，“機器不能被騙”的傳統(tǒng)原則在司法實務中已開始被突破。

2.行為人隱瞞自己非支付寶用戶本人之事實，致使支付寶平臺陷于錯誤認識處分了用戶資金，導致支付寶用戶本人產生財產損失，成立三角詐騙

如前所述，本文肯定支付寶可以被騙，被騙者為支付寶程序的設置者和控制者，也即支付寶公司。行為人“虛構事實、隱瞞真相”是詐騙罪成立的客觀構成要件之一，在行為人在非法使用他人支付寶賬戶轉移資金過程中，對于行為人隱瞞了自己非支付寶用戶本人的這一事實真相，也即行為人存在詐騙的外觀應無疑義。亦如在ATM 交易的場合，“行為人通過使用有效的銀行卡與輸入正確的密碼，相當于虛構了自己的卡主身份，欺騙銀行通過ATM 進行自動化交付，因而在性質上更加接近于詐騙行為?！盵58]王瑩：“論財產性利益可否成為盜竊罪行為對象——‘介入行為標準’說之提倡”，載《政法論壇》2016年第4 期，第159 頁。

或許有人認為，既然支付寶平臺已經對符合預設條件的人轉移資金作出了預設的同意，那么支付寶也不存在被騙的問題，因為一旦對方通過身份要素核驗，支付寶除了按指令付款之外別無選擇。但這一觀點忽略了，“詐騙罪中的被害人同意，本來就是一種有瑕疵的被害人同意?！盵59]潘星丞：“競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分”，載《政治與法律》2019年第7 期，第53 頁。在傳統(tǒng)詐騙犯罪中，行為人取得財物也是獲得了被害人的同意，只不過這種同意是被害人基于錯誤認識作出的。實際上，我們對于被害人的同意是否有瑕疵，是一種事后判斷而非同意作出當時的判斷。質言之，在支付寶作出預設的同意之時，同意不存在是否有瑕疵的問題。所謂同意的瑕疵是在事后我們認為被害人（占有人）當時作出的同意不符合被害人在正常情況下的選擇，所以是一種有瑕疵的同意，但這并不能否認被害人在行為當時確實給出了同意。因此，行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金行為是支付寶因受騙而作出的有瑕疵的同意。

前已述及，支付寶賬戶資金所有權歸屬于用戶本人，但支付寶用戶通過簽訂《支付寶服務協(xié)議》授予了支付寶平臺代用戶進行資金轉移的權限，也即財產處分權限。支付寶平臺因陷于錯誤認識而處分了用戶的資金，導致真實支付寶用戶產生損失。在此過程中，支付寶公司為被騙者和財產處分者，支付寶用戶本人為實際的被害人，符合三角詐騙罪的構造。由此可以看出，在肯定支付寶作為資金占有人給予行為人預設的同意和承認機器可以被騙之后，論證詐騙罪的成立即不存在太大障礙。

三、特殊詐騙問題之處理

與前述討論的行為人非法轉移余額型資金不同，由于行為人在使用支付寶提供的銀行卡快捷支付服務和信貸消費服務時還將涉及支付寶賬戶綁定銀行卡內資金與信貸型資金，因而行為人非法轉移此類資金的行為將關涉信用卡詐騙與貸款詐騙問題，對此需要進行區(qū)分討論。

（一）行為人轉移銀行卡及花唄資金與信用卡詐騙罪

行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移資金涉及信用卡詐騙問題具體可分為兩類、三種情形：一類是轉移花唄資金，即行為人非法使用他人支付寶花唄消費額度；另一類為轉移支付寶綁定銀行卡內資金，包括：①行為人通過他人支付寶賬號已綁定銀行卡進行轉賬或消費；②行為人非法獲取他人身份信息與銀行卡信息資料后，冒名注冊支付寶賬號，再將其與被害用戶銀行卡綁定，從而通過銀行卡進行轉賬消費。為便于區(qū)分，此部分引入三則案例以作分析：

（案例1）2017年12月28日至同年12月30日期間，被告人盧某在延吉市河南街林建小區(qū)2號樓3 單元301 室被害人家中，趁被害人不注意，使用手機，以購物套現(xiàn)的方式，竊取支付寶中“螞蟻花唄”賬戶內3388.20 元人民幣。[60]吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401 刑初378 號刑事判決書。

（案例2）被告人周某雇用何某某冒充被害人蓋某某身份至手機營業(yè)廳補辦了被害人的手機SI M 卡，后將該SIM 卡插入其個人手機獲取驗證短信，重置被害人蓋某某手機綁定的支付寶登陸密碼和交易密碼，并將被害人支付寶所綁定銀行卡賬戶內的人民幣3 萬元轉入該支付寶賬戶占為己有。[61]上海市第二中級人民法院（2014）滬二中刑終字第1228 號刑事裁定書。

（案例3）2018年1月14日凌晨，被告人韓華亮趁其舍友鄭某熟睡之機，盜走鄭的“小米”手機1 部，后通過使用盜竊手機注冊支付寶并綁定銀行卡等方式，盜走鄭某人民幣28989.5 元。[62]北京市通州區(qū)人民法院（2018）京0112 刑初515 號刑事判決書。

信用卡立法解釋頒布后的次年，針對信用卡犯罪規(guī)制的《刑法修正案（五）》應運而生，進一步明確了信用卡詐騙罪的適用范圍[63]根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第196 條之規(guī)定，信用卡詐騙罪的表現(xiàn)形式如下：“（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。”。以上三種行為能否構成信用卡詐騙罪的關鍵在于其是否屬于我國《刑法》第196 條規(guī)定的“冒用他人信用卡”。[64]張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2016年版，第803～804 頁。針對“冒用他人信用卡”，2009年《信用卡司法解釋》第5 條第2 款對此作了具體解釋，其第3 項規(guī)定，“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬于“冒用他人信用卡”的情形。

1.行為人非法使用他人支付寶賬戶轉移綁定銀行卡內資金不必然成立信用卡詐騙罪

對于前引案例3，行為人非法獲得他人信用卡資料后再綁定至支付寶平臺，后通過支付寶使用信用卡轉移資金，構成“通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”，認定為信用卡詐騙罪應無疑義。而對于案例2，被害人為已綁定信用卡的支付寶用戶，被告人并未先非法獲取信用卡資料，而是直接通過被害人支付寶使用信用卡，對此情況是否能適《信用卡司法解釋》第5 條第2 款第3 項之規(guī)定，理論界有不同觀點?！翱隙ㄕ摗闭哒J為，根據(jù)支付寶交易方式，用戶綁定信用卡時即提交了信用卡的相關資料及密碼，用戶綁卡成功后，交易時使用信用卡支付時已不需再輸入信用卡密碼，而是直接輸入支付寶的支付密碼以完成授權。因此，在涉支付寶平臺的交易中，獲得他人支付寶賬戶資料即等同于獲取他人信用卡資料[65]參見羅開卷，舒平鋒：“盜用他人支付寶綁定的銀行卡內資金構成信用卡詐騙罪”，載《人民司法（案例）》20 16年第35 期，第5 頁；參見朱宏偉：“冒用型信用卡詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分”，載《人民司法（案例）》2016年第35期，第12 頁。。然而，“否定論”學者對此作出了批評。其認為，該規(guī)定明確了行為人冒用行為的先后順序，根據(jù)罪刑法定的原則，不宜對該條款作過分的擴大解釋，而且依據(jù)現(xiàn)實情況，在用戶將信用卡綁定至支付寶平臺后，用戶通過快捷支付方式即可完成付款，“行為人使用的是支付寶賬戶支付密碼進行銀行賬戶快捷轉賬”[66]李立峰、唐慧、徐旭：“獲取他人密碼通過第三方平臺轉賬如何定性”，載《檢察日報》2019年2月19日。，而非“使用信用卡”，因而不符合刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪的概念范圍。本文認同后一觀點，雖然支付寶賬戶綁定了銀行卡，但是支付寶系統(tǒng)對于銀行卡具體信息設置了安全保護模式，在銀行卡綁定成功后，即便是用戶本人也只能看到銀行號的最后四位數(shù)字，而無法再探知更多銀行卡信息，由此支付寶賬號資料并不能等同于前述規(guī)定的“信用卡信息資料”。因此，行為人非法使用他人支付寶賬號轉移綁定銀行卡內資金的，不構成信用卡詐騙罪，僅成立普通詐騙罪。

2.行為人非法使用他人支付寶進行花唄消費套現(xiàn)成立信用卡詐騙罪

對于案例1，前已述及，本文支持將花唄認定為刑法上的信用卡，故行為人非法使用他人支付寶轉移花唄資金的，屬于“冒用他人信用卡”。同時，信用卡詐騙罪侵犯法益包括國家的信用卡管理制度與個人公私財產所有權?；▎h資金與前述余額、余額寶資金的本質區(qū)別在于，余額資金為支付寶用戶本人現(xiàn)時的財產，而花唄資金為用戶向花唄服務商申請的信貸透支型資金，正是由于這一性質，花唄支付只能在指定的消費場景（如淘寶購物、特定支付寶商家購物等）下使用。正如案例1案情所示，行為人在冒用他人花唄后，無法直接通過花唄支付方式進行轉賬，而通常采用虛假購物的方式聯(lián)系交易對方套取現(xiàn)金。依據(jù)《信用卡管理辦法》，信用卡原則上是不能取現(xiàn)的，國家出臺信用卡的目的是為了刺激消費，而不是為了放貸。如果要通過信用卡取現(xiàn)，銀行將會收取較高的利息。而行為人通過虛假交易的方式套現(xiàn)，顯然違反了信用卡管理規(guī)定。因此，對于行為人冒用他人支付寶賬戶使用花唄消費套現(xiàn)的，既侵犯了支付寶用戶本人的財產權益，同時也破壞了信用卡管理秩序，對該行為以信用卡詐騙罪評價符合信用卡詐騙罪的法益保護目的。

（二）行為人非法使用他人支付寶賬戶申領借唄貸款與貸款詐騙罪

（案例4）2015年4月間，被告人曹國慶、徐文廠經預謀，利用網(wǎng)上泄露的個人身份信息和建設銀行e 付卡注冊漏洞，并借助支付寶“螞蟻借唄”平臺的漏洞，冒用陳輝等人的真實身份信息通過支付寶實名認證，并利用陳輝等人的真實信用額度從“借唄”平臺騙取貸款21 筆，共計人民幣2 03040 元。[67]浙江省平陽縣人民法院（2015）溫平刑初字第1240 號刑事判決書，參見鄭永建：“冒用他人支付寶賬戶騙取螞蟻‘借唄’貸款的定性”，載《人民法院報》2017年8月10日。

前已述及，螞蟻花唄服務與螞蟻借唄服務的性質并不是完全相同的，花唄可以被認定為虛擬信用卡而借唄資金具有更明顯的貸款特征。由此需要討論行為人非法使用他人支付寶賬戶申領借唄貸款是否成立貸款詐騙罪的問題。

貸款詐騙罪規(guī)定在我國《刑法》第193 條，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取銀行或者其他金融機構的貸款，數(shù)額較大的行為。其不法要件有二：一是要求行為對象為貸款；二是以刑法列舉的方式或者其他方法騙取貸款。其責任形式為故意，要求“以非法占有為目的”，即具有不歸還貸款的意思。如前所述，基于對借唄服務提供商、《貸款合同》中的貸款人“商誠小貸”公司屬于刑法上的金融機構之肯定，借唄資金應視為刑法上的“貸款”，也即符合要件一的要求。關于要件二，目前有觀點認為，由于商誠小貸在發(fā)放貸款中不具有貸款審核義務，商誠小貸不存在被騙問題，且被害人非借唄平臺，所以行為人冒用他人在借唄平臺上貸款不成立貸款詐騙罪。本文對此觀點的具體回應如下：

其一，對于借唄平臺是否具有貸款審核義務，本文持肯定說。依據(jù)前述用戶申請借唄貸款的流程，用戶需要簽訂《貸款合同》及《個人信用報告查詢授權書》，用戶在提出貸款申請后，借唄并不是當然同意，而需要通過金融信用信息數(shù)據(jù)庫查詢本人信用報告，完成個人信用審核，此外，借唄平臺還將通過用戶設置的身份驗證方式，完善身份要素的核驗，據(jù)此放貸主體顯然具有貸款審核義務。

其二，對于被害人身份確定問題，前引案例4 生效裁判觀點認為，根據(jù)民事合同規(guī)則，在支付寶用戶有證據(jù)證明其被人冒用名義簽訂貸款的情況下，該貸款合同對其本人并不發(fā)生效力。借唄《貸款合同》中亦注明，為避免用戶承擔不必要的還款義務或其他責任，若用戶被欺詐或用戶的支付寶賬戶被盜期間，其支付寶賬戶名下產生了因本貸款服務涉及的欠款，用戶同意并授權支付寶/網(wǎng)商銀行將用戶因此可能獲得的補償/賠付資金直接或從用戶的相關賬戶中扣劃至貸款人賬戶用于清償相應欠款。進言之，在用戶未獲得補償或賠付資金的情況下，其也不負有償還貸款的義務和其他責任。由此，本案中的實際被害人為借唄平臺。本文認可此說法。

其三，從法益侵害的角度看，由于用戶在借唄平臺上的貸款相關信息會被報送至央行征信系統(tǒng)，若行為人冒用他人名義申請借唄貸款后發(fā)生違約行為，不僅將擾亂金融機構貸款秩序，還將直接影響到被害用戶的個人信用狀況，若僅以詐騙罪評價行為人冒用他人名義申請貸款的行為，與該行為侵犯的法益范圍和程度并不相符。

綜上，行為人冒用他人名義，隱瞞自己非支付寶用戶本人之真相，使借唄平臺陷于錯誤認識而發(fā)放貸款，屬于以其他方法騙取金融機構貸款，成立貸款詐騙罪。需要指出的是，“我國現(xiàn)行刑法下貸款詐騙罪的入罪標準較高，若行為人詐騙金額未達追訴標準，應依具體情況以貸款詐騙罪的未遂犯或普通詐騙罪論處?！盵68]張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2016年版，第799 頁。

結 論

基于支付寶服務性質內容和交易流程，支付寶賬戶余額型資金性質為用戶所有、支付寶公司（基金公司）占有的數(shù)字化財物。支付寶公司本身不屬于金融機構，支付寶賬戶整體亦不宜評價為刑法上的信用卡，但在肯定小貸公司屬于金融機構的前提下，螞蟻花唄可視為虛擬信用卡，螞蟻借唄資金亦可認定為刑法上的“貸款”。對于行為人是盜竊還是詐騙的分析，由于“預設的同意”理論的引入，使得行為人通過身份要素核驗提出的資金轉移要求由于符合支付寶預設條件而獲得支付寶預設的同意，也即資金轉移并未根本違背占有人的意愿，不符合盜竊罪“打破占有”的要求。同時，在肯定支付寶可以被騙的基礎之上，支付寶由于行為人隱瞞自己非用戶本人的事實而陷入了錯誤認識，進而處分了被害用戶的資金，導致用戶損失，成立三角詐騙。

在對特殊詐騙問題的處理方面，行為人非法獲得他人信用卡資料后再綁定至支付寶平臺，后通過支付寶使用信用卡轉移資金，構成“通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”，成立信用卡詐騙罪。由于支付寶賬號資料并不能等同于“信用卡信息資料”，行為人非法使用他人支付寶賬號轉移綁定銀行卡內資金的，不構成信用卡詐騙罪。而“花唄”可以認定為刑法上的信用卡，因此對于行為人冒用他人支付寶賬戶使用花唄消費并套現(xiàn)的，既侵犯了支付寶用戶個人財產權益，同時也破壞了信用卡管理秩序，成立信用卡詐騙罪。行為人非法使用他人支付寶賬戶在螞蟻借唄平臺上進行貸款，屬于以其他方法騙取金融機構貸款，成立貸款詐騙罪。

綜上，以支付賬戶資金的流轉為線索，引入“預設的同意”理論和承認“機器可以被騙”，能夠在解釋論層面幫助解決非法使用他人第三方支付平臺賬戶轉移資金行為定性的問題。但是，由于在諸如賬戶資金性質和占有歸屬、小貸公司法律地位認定等問題上仍缺少明確的規(guī)范支撐，故要實現(xiàn)這一論題的定紛止爭，仍待相關法律規(guī)范的完善。對此，盡快出臺第三方支付平臺侵財犯罪指導性案例與司法解釋作為加強和規(guī)范對于第三支付平臺侵財犯罪刑法規(guī)制的可行之策，值得我們進一步關注與探討。