霍 存 福 程 令 政

性犯罪也許是人類最為古老的犯罪形態(tài)之一，向來是文明社會中的嚴(yán)重問題，古今中外皆然。 事實(shí)上，任何文明社會，不管是已經(jīng)消逝的，還是存續(xù)至今的，對于該種犯罪行為都有所界定與規(guī)制。 那么，秦及西漢初期的中國，對于這種兩性之間的性犯罪是怎么認(rèn)識并反映在其法律制度中的，本文擬主要利用目前出土的簡牘資料①本文主要利用了三種出土資料，分別是睡虎地秦簡、岳麓秦簡與張家山漢簡，其釋文分別見睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990 年；陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（壹-叁）》（釋文修訂版），上海：上海辭書出版社，2018 年；張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》（釋文修訂本），北京：文物出版社，2006 年。 為避文繁，如非必要，本文在引用這三種材料時只注明簡號，不再出注。，來探討這一問題。 同時，在早期中國的刑罰制度里，腐刑——也就是宮刑，是一種廣受注目而又模糊不清的刑罰，古來關(guān)于這一刑罰的記載捍格不通之處甚多，而這一刑罰與奸罪卻有著千絲萬縷的聯(lián)系，應(yīng)從這種聯(lián)系出發(fā)，探討這種刑罰的本質(zhì)屬性。 另外，在張家山漢簡 《二年律令》 中，腐刑或腐罪出現(xiàn)多次，而其律文相互之間又無法通讀，矛盾不通之處令人費(fèi)解，從腐刑的本質(zhì)屬性出發(fā)，或許能解決這一問題。

一、秦及漢初出土資料里的奸罪

由于睡虎地秦簡所出土律令資料的特殊情況，其大部分律令都是關(guān)于官吏日常管理工作的相關(guān)規(guī)定，主要涉及到我們今天所說的行政法方面，因此，關(guān)于奸罪方面的資料只有有限的幾條，并且因其語辭簡單，在理解方面也不無疑問。 我們先看比較明確的兩處簡文：

（1）甲、乙交與女子丙奸，甲、乙以其故相刺傷，丙弗智 （知），丙論可 （何）（也）？ 毋論。 〔1〕

（2）奸爰書：某里士五 （伍）甲詣男子乙、女子丙，告曰：“乙、丙相與奸，自晝見某所，捕校上來詣之。” 〔2〕

簡文 （1）的意思很清晰，不過其雖是與“和奸” 有關(guān)，但主旨卻無關(guān)奸罪，也與本文所述問題無關(guān)。 簡文 （2）也簡單，但透露出的信息卻很豐富，首先是和奸是有罪的，“相與奸”，即雙方同意，非強(qiáng)迫之意，古代之中國，和奸亦是要受到刑罰處罰的行為。 其次，“捕校上來詣之”，其中的“?！保碚哚尀椤澳拘怠?，也就是古代控制犯人的“梏”，因?yàn)檫@條簡文出于 《封診式》，乃是秦時的公文格式，所以想來其中的字詞都有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)與深刻的用意，這一點(diǎn)如果結(jié)合張家山漢簡 《奏讞書》 的相關(guān)資料來看，就愈顯清晰。因此張建國在分析兩處的資料后認(rèn)為，此處的“校上” 是一個不可分的法律名詞，指的是奸罪必須要將男女雙方都捕送到官府，這樣才能在審理時校核雙方口供。 〔3〕

此外，《法律答問》 中還有“臣強(qiáng)與主奸” 和“同母異父相與奸” 這兩條涉及到奸罪，是中國古代法里關(guān)于親屬、尊卑之間性犯罪情況的規(guī)定，此類犯罪之情形及對其所處之刑罰皆遠(yuǎn)較常人為重，但因?yàn)楸疚牡闹髦际翘接懸话闳思闯Ｈ酥g奸罪的情況，故不予討論。 睡虎地秦簡中最后一條可能涉及奸罪的簡文：

（3）“內(nèi) （納）奸，贖耐。” 今內(nèi) （納）人，人未蝕奸而得，可 （何）論？ 除。 〔4〕

簡文 （3）語辭很短，意思卻有些模糊，主要問題在于，此處“奸” 的準(zhǔn)確意思是什么，不太容易確定?！拔次g” 的“蝕” 該作何解，也是難題。 整理小組將此處的“奸” 釋為“奸人、壞人”，納奸，即容使壞人入內(nèi)之意；“蝕”，則“疑讀為食，《漢書·谷永傳》 注：‘猶受納也’”。因此，這句話的意思可以表達(dá)為：容使壞人入內(nèi)，應(yīng)贖耐；如果容使壞人入內(nèi)，在壞人奸謀得逞之前其就被抓獲，容使者可以除罪。 按照這種理解，此條簡文與奸罪并無關(guān)系。

不過，何四維提出了另外一種解釋，他懷疑納奸是性關(guān)系方面的犯罪，這樣的話，納奸就變成了幫助通奸之意。①何四維的這種解釋比較獨(dú)特，受制于語境與“奸”字在典籍中的常見含義，中國學(xué)者在釋讀該條簡文時一般不會有此種念頭。 A.F.P.Hulsewe，Remnants of Ch’in Law：An Annotated Translation of the Ch’in Legal and Administrative Rules of the 3nd Century B.C.Discovered in the Yun-meng Prefecture，Hu-pei Province，in 1975，Leiden：Brill，1985，p.138.何四維只是指出了這種可能，但沒有給出說明及論證。 對于何的這一認(rèn)識，李學(xué)勤認(rèn)為“也是很有可能的” 〔5〕，不過李同樣也沒有進(jìn)行詳細(xì)的說明。 后來，角谷常子也作了和何四維一樣的理解，還結(jié)合后面出土的張家山漢簡 《奏讞書》 中的案例進(jìn)行了簡單的分析。②角谷常子的分析也很簡單，并且她應(yīng)該是認(rèn)識到理解這條簡文的要點(diǎn)是其中的幾個關(guān)鍵詞，因此她說：“對這一律文中的‘內(nèi)’、‘奸’、‘蝕’等字的正確語義，以及贖刑的理由，留待日后另考。 ”參見角谷常子：《秦漢時代的贖刑》，陳青、胡平生譯，李學(xué)勤、謝桂華主編：《簡帛研究2001》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2001年，第589、593 頁。我們認(rèn)為，何四維可能是受整理小組將“蝕” 釋為“食” 的影響，而孟子有“食色性也” 這一著名的話語，因此就將納奸的“奸” 理解為與性關(guān)系有關(guān)的犯罪了。 只是何的這種解讀成立的可能性微乎其微。 一方面，對于以漢語為母語的讀者來說，整理小組原來的認(rèn)識讀來毫無滯礙，合情合理，而如果將“奸” 理解為“通奸的人” 的話，這種“奸” 的用例很難找到。 另一方面，蔣非非的一項(xiàng)研究證明，如果這里的“奸” 是與性關(guān)系有關(guān)的犯罪，因在秦末漢初時性犯罪之男女雙方會受到同樣的處罰，但男子得以爵減刑，因此在很多情況下實(shí)際上男女雙方被判處的刑罰并不一樣，因此一律以“贖耐” 作為“納奸” 的刑罰，則“未區(qū)分男女”①此外，蔣非非還重點(diǎn)討論了這條簡文里“蝕”的釋讀，認(rèn)為這里的“蝕”字應(yīng)是同音字“失”的誤抄寫，并在此基礎(chǔ)上對簡文進(jìn)行了重構(gòu)。不過這一論證，在岳麓秦簡公布之后已不攻自破，“未蝕”之用例，岳麓簡里多次出現(xiàn)，整理者將其釋為“未遂”之意，可從。 參見蔣非非：《訓(xùn)釋簡牘語義不明文字的間接證據(jù)——以校釋云夢睡虎地秦簡〈法律答問〉65 簡釋文及語譯為例》，楊振紅、鄔文玲主編：《簡帛研究2014》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014 年，第189 頁；陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（壹—叁）》（釋文修訂版），上海：上海辭書出版社，2018 年，第 159、160、161 頁。。 蔣非非的思路很好，不過在具體論證過程中可能將奸罪的主體與此處條文所指向的主體混淆了 （雖然這種混淆最終不會影響其結(jié)論），因?yàn)檫@里要說明的主要是，“納奸” 的人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任以及要承擔(dān)何種責(zé)任，而不是奸罪的主體應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任 （如果將此處的“奸” 釋為“通奸” 的話）。 其實(shí)這里有一種比較簡單的反證方式?！凹椤?本來有“和奸” 與“強(qiáng)奸” 兩種情況，何四維等想當(dāng)然地將這里的“奸”理解為“通奸”，這是缺乏依據(jù)的，單從此處文義，實(shí)在無法看出是和奸還是強(qiáng)奸。 那么，既然有和奸與強(qiáng)奸兩種性犯罪，而強(qiáng)奸的危害程度又遠(yuǎn)大于和奸，因此按照罪刑相適應(yīng)的刑罰設(shè)定原則，所納奸不同，則納奸的人所受的處罰也該不同，而此條文沒有區(qū)分這兩種情況，一律斷之為“贖耐”，這反過來就可以證明此處的奸與性犯罪沒有關(guān)系。 因此，這一條簡文還是應(yīng)該以整理小組的釋讀意見為準(zhǔn)；這樣我們就排除了這條簡文與奸罪的相關(guān)性。

只是，關(guān)于奸罪的具體情況，比如有幾種情形，處斷的刑罰是什么，這些問題在睡虎地秦簡里都沒有得到解決，好在與此有關(guān)的進(jìn)一步的信息在目前已公布的岳麓秦簡中有相對豐富的內(nèi)容，下面我們試加分析。

在岳麓秦簡 《為獄等狀四種》 所收的諸案例中，案例11、12 恰好是屬于奸罪并且分屬兩種類型的絕佳材料。 案例11 被整理者稱為“得之強(qiáng)與棄妻奸案” 〔6〕，這是一件強(qiáng)奸案，其大意是名為“得之” 的人先已經(jīng)拋棄其前妻，有一天晚上碰到了前妻，“欲與之奸”，被其前妻拒絕，因此得之是強(qiáng)奸未遂，隨后被判處“耐隸臣” 的刑罰。 雖然此案后來多有反復(fù)，得之對其罪行不是完全認(rèn)可，所以有“乞鞠” （可以理解為今日所說之上訴）的行為，但上級官府并沒有采納得之的自辯意見，仍維持了原判刑罰。 此案的關(guān)鍵在于，由此我們可以知道，強(qiáng)奸是犯罪行為，在未遂的情況下，罪人被判處“耐隸臣” 之刑。 案例12 名為“田與市和奸案” 〔7〕，是我們在上面已經(jīng)分析過的和奸的案子，田與市是兩個人名，也就是本案的男女雙方。 這起和奸案雖然田提起了上訴，但仍被認(rèn)為案情成立，田被判處“耐隸臣”。 與案例11相比，強(qiáng)奸與和奸案情輕重不同，之所以量刑一致，應(yīng)該是由于前者是未遂，后者是既遂的緣故。同時，案例12 里，田上訴時的上訴理由之一即是“吏不捕田、市校上”，即沒有一起被捕并送往官府，這就再一次確認(rèn)了我們前面結(jié)合睡虎地秦簡《封診式》 95 條簡文分析過的張建國的說法，和奸犯罪成立的程序要件之一即是男女雙方要一起被捕送官府 （懷疑強(qiáng)奸罪亦如此），否則這類犯罪可能就很難被認(rèn)定。

總之，從睡虎地秦簡到岳麓秦簡，關(guān)于奸罪，目前我們能確定的一些情況是：1.奸罪分為強(qiáng)奸與和奸兩種情形；2.和奸的刑罰男女雙方一樣，是“耐隸臣妾”，強(qiáng)奸，在未遂的情況下，也是“耐隸臣”。 不過，由于目前所見秦律簡文的性質(zhì)，關(guān)于奸罪，并沒有直接的律文規(guī)定來說明，而且強(qiáng)奸既遂該被判處何刑，仍是沒有解決。 下面我們來看看張家山漢簡里的情況。 事實(shí)上，因?yàn)閺埣疑綕h簡所出土的漢初律令，包含了當(dāng)時刑律的主體部分，因此至此我們終于獲得了關(guān)于奸罪的法律的直接規(guī)定：

（4）諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。 其吏也，以強(qiáng)奸論之。 〔8〕

（5）強(qiáng)與人奸者，府 （腐）以為宮隸臣。〔9〕

簡文 （4）明確規(guī)定，與人妻和奸，通奸雙方皆被判處“完為城旦舂” 之刑。 前面我們在分析“田與市和奸案” 時指出，和奸的刑罰是“耐隸臣妾”，看似與此處規(guī)定不同，“耐隸臣妾” 要遠(yuǎn)輕于“完為城旦舂”；實(shí)際上多數(shù)情況下秦漢律的律文規(guī)定有很嚴(yán)密的層級與邏輯，這種不同其實(shí)是與和奸犯罪里女方是否具有“人妻” 這一身份有關(guān)。 換言之，結(jié)合“田與市和奸案” 與簡文 （4），關(guān)于秦及西漢初期的和奸犯罪，我們得出的結(jié)論是，和奸犯罪，女方如果不具有人妻身份，耐隸臣妾；如果是人妻，完為城旦舂。①在唐律中，不管是強(qiáng)奸還是和奸，女子是否具有人妻的身份都是加刑一等的理由。 劉俊文對此作了簡單的說明：“一、和奸者，如女方無夫，則男女雙方各徒一年半；女方有夫，則男女雙方各徒二年。 二、強(qiáng)奸者，如女方無夫，則男方徒二年；女方有夫，則男方徒二年半?！碧坡傻倪@種規(guī)定可以幫助我們理解這一問題。參見劉俊文：《唐律疏議箋解》，北京：中華書局，1996 年，第1839 頁。

簡文 （5）是關(guān)于強(qiáng)奸的規(guī)定，被判處的刑罰是“腐以為宮隸臣”。 這里的“腐”，即宮刑之意，宮隸臣，整理小組釋為“曾受宮刑之隸臣”，大致可從。 不過，此處簡文里前面既然已有表示宮刑的“腐”，后面宮隸臣的“宮” 仍釋為宮刑似有同義重復(fù)之嫌，考慮到受過宮刑之人多數(shù)皆在皇宮或王宮中服役，是不是釋為“宮中” 更為合適呢？關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以看一下睡虎地秦簡 《法律答問》 里這三條簡文：

可 （何）謂“宮更人”？ 宮隸有刑，是謂“宮更人”。

這三條答問里，其中的“宮” 都是“宮中”之意，其用例與此處 《二年律令·雜律》 的“宮隸臣” 完全一樣，所以這里的“腐以為宮隸臣” 還是釋為“受過腐刑之后，在宮中服隸臣的勞役”更為合理。②栗勁在分析宮刑時曾說：“雖然宮刑是僅次于死刑的最重的肉刑，但是，按周朝留下的‘宮者使守內(nèi)’的傳統(tǒng)，他們能夠在宮廷內(nèi)部為君王服務(wù)……”同時，還認(rèn)為秦簡此處所說之“宮均人”“宮更人”、“宮狡士”“外狡士”都是受過宮刑在宮中服役的人。 這種意見值得我們深思。 參見栗勁：《秦律通論》，濟(jì)南：山東人民出版社，1985 年，第 244、245 頁。

至此，我們可以將上面分析的秦及西漢初期法律中關(guān)于奸罪的規(guī)定簡單總結(jié)如下：

和奸，耐隸臣妾，若女子為人妻者，完為城旦舂。

強(qiáng)奸，腐以為宮隸臣。

二、秦及漢初出土資料里的腐刑

在上面的分析中，我們已將秦及西漢初奸罪情形作了總結(jié)，在其刑罰部分，也第一次出現(xiàn)了我們將要重點(diǎn)探討的腐刑這種類型。 與奸罪有關(guān)的刑罰，不管是“耐隸臣妾”“完為城旦舂”，還是與腐刑并處的“宮隸臣”，這三種刑罰的主要內(nèi)容都是程度不同的勞役刑，其涵義與性質(zhì)前人已多有討論，此處不贅。③這方面的研究很多，基礎(chǔ)性的研究可參見栗勁：《秦律通論》，濟(jì)南：山東人民出版社，1985 年，第263-273 頁；劉海年：《戰(zhàn)國秦代法制管窺》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2017 年，第94-100 頁。這里我們主要就腐刑展開探討。

腐刑又稱宮刑，史料里多有記載。 《周禮·司刑》 ：“宮罪五百?！?注云：“宮者，丈夫則割其勢，女子閉于宮中?！?《尚書·呂刑》 注云：“宮，淫刑也。 男子割勢，婦人幽閉。 次死刑?！?兩處資料所說相同。 宮刑之所以又稱為腐刑，《漢書·景帝紀(jì)》注云：“宮刑其創(chuàng)腐臭，故曰腐刑?！?因此，腐刑與宮刑為同一罪名，根據(jù)相關(guān)史料，宮刑或腐刑乃是肉刑中最重、僅次于死刑的重刑。

秦漢時期，腐刑之存在證據(jù)很多，比如秦時，《史記·呂不韋列傳》：“呂不韋乃進(jìn)嫪?dú)?，詐令人以腐罪告之。 ” 《史記·蒙恬列傳》：“趙高昆弟數(shù)人，皆生隱宮，其母被刑僇，世世卑賤?！?索隱：“蓋其父犯宮刑，妻子沒為官奴婢，妻后野合所生子皆承趙姓，并宮之，故云 ‘兄弟生隱宮’?！?漢朝仍然采用此刑，雖然在 《漢書·景帝紀(jì)》 里有關(guān)于文帝曾廢除過宮刑的說法，腐刑也可能曾短暫廢除過，不過到了景帝時，“死罪欲腐者許之”，將其作為一種減死之刑又恢復(fù)了。 所以武帝時的司馬遷、宣帝時的許廣漢都受過此刑，受刑的法律依據(jù)應(yīng)該就是“死罪欲腐者許之”。

此外，作為肉刑中最重的刑罰，腐刑除了是死刑的“代刑” 之外，通常并不單處，而是以“加刑” 的方式適用于某些罪行極重但又不夠判處死刑的情況。 比如，冨谷至認(rèn)為刖 （斬趾）和劓這兩種肉刑只是黥刑的附加刑，不能被單獨(dú)執(zhí)行。 〔11〕韓樹峰也主張：“斬黥城旦舂、黥劓城旦舂、斬城旦舂并不是正式刑名，而是一種加刑?！?〔12〕雖然基于腐刑特殊的性質(zhì)，他們都沒有明確論及腐刑，但共同之處是二者都不認(rèn)為黥之外的其他肉刑可以直接合并“城旦舂” 成為正式刑名。 換言之，引申其說，劓、斬與腐這三種肉刑通常并不單處，而是在要對某種罪行加重處罰時附加于肉刑的基準(zhǔn)刑“黥城旦舂” 而適用的。 雖然徐世虹對于這一結(jié)論持保留態(tài)度，并且她提出了若干證據(jù)說明其他肉刑也有直接合并城旦舂而適用的情形，但她也承認(rèn)“劓、斬、宮作為黥依次加重的肉刑，在以黥城旦舂為量刑基點(diǎn)時，其加重處罰的功能是顯而易見的” 〔13〕。 因此，即或如徐世虹所論，斬、宮等也存在單處的情形，但此類情形極其稀少，其基本的適用方式仍是加刑，這一點(diǎn)是確定的。 并且，《二年律令·具律》 中有具體的條文也明確指向了加刑這種情況 （詳見下文）。

上述關(guān)于腐刑的種種情形，在張家山漢簡出土之前，本來也算清晰，不過在張家山漢簡 《二年律令》 公布之后，其中關(guān)于腐刑或腐罪的若干律條，卻無法用已有的關(guān)于腐刑的認(rèn)識去解釋，因而就給我們留下了種種疑問。 為敘述的方便，我們先將相關(guān)簡文引之如下，并展開討論。

睡虎地秦簡里，關(guān)于腐罪的材料只有一條：

（6）可（何）謂“贖鬼薪鋈足”？ 可（何）謂“贖宮”？ 臣邦真戎君長，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，贖宮。 其它罪比群盜者亦如此。 〔14〕

從簡文 （6）可知，秦時的腐罪，對于“臣邦真戎君長，爵當(dāng)上造以上” 者來說，可以“贖宮”代替。 這相當(dāng)于冨谷至所總結(jié)的秦時贖刑兩種類型之一的“代刑” 的情況①除“代刑”之外，秦及漢初還有本刑即為贖刑的刑罰，這一點(diǎn)前人多有指出，可參見冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2006 年，第38-43 頁。 進(jìn)一步的研究可參見角谷常子：《秦漢時代的贖刑》，陳青、胡平生譯，李學(xué)勤、謝桂華主編：《簡帛研究 2001》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2001 年，第 587-601 頁；張金光：《秦制研究》，上海：上海古籍出版社，2004 年，第554-560 頁。，一般只適用于一定社會階層以上的人物，與后世我們通常所知的贖刑一樣，比如漢武帝時期就經(jīng)常有入錢贖死的情形，其本刑是死刑，繳納足夠的金錢以后可得免死，被處以輕于死刑的其他刑罰。 簡文 （6）中，本刑明確，是腐罪②本文是在同一意義上使用腐罪與腐刑的。 中國秦漢時期的法律語辭，并不嚴(yán)格區(qū)分“罪”（行為）與“刑”（刑罰）二者，因此“某罪”有時可解為對犯罪行為的表述，如“夫有罪，妻先告”中的“罪”是犯罪之意，而秦漢簡文中經(jīng)常出現(xiàn)的“耐罪”“刑罪”以及此處的“腐罪”等，其中的“罪”乃是“刑罰”之意。 這一點(diǎn)冨谷至已有所論，參見冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2006 年，第18-19 頁；又參見富谷至：《二年律令中的法律用語——其一》，《東方學(xué)報(bào)》第76 冊，2004 年。，不過因犯罪者身份特殊，所以以贖論處；同時，這也是秦時腐刑存在的明確而可靠的證據(jù)。

張家山漢簡中腐刑的材料比秦簡多，不過，相關(guān)疑惑也由此而生。 先看簡文：

（7）有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止 （趾）者斬右止 （趾），斬右 （趾）者腐之。 〔15〕

簡文 （7）所透露出來的信息非常豐富。 首先我們能明確，漢初刑律的肉刑的確是包含了黥、劓、斬、腐四種類型，這與傳統(tǒng)所說的舊五刑之內(nèi)容及序列完全吻合。 《尚書·呂刑》 稱舊五刑為墨、劓、剕、宮、大辟，《周禮·秋官·司刑》 則稱為墨、劓、宮、刖、殺，兩說之中除了宮刑與斬趾刑的次序不同之外，其他完全一樣，而且宮刑與斬趾刑即便位次不同，其本身之存在也無異議。由簡文 （7）我們可以知道，至少 《二年律令》 時期的漢初，當(dāng)時肉刑的類型、位次是符合 《尚書·呂刑》 的說法的。 其次，前已言及，冨谷至、韓樹峰等學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到，秦漢時期的肉刑，“黥城旦舂” 是基準(zhǔn)刑，劓、斬等刑是在“加刑” 的意義上適用的，其本身通常并不單處；簡文 （7）即可以作為其觀點(diǎn)的一個絕好例證。 也就是說，此條簡文實(shí)際規(guī)定的是累犯量刑的一種原則：黥城旦舂再有黥罪，劓之，即是黥劓城旦舂；黥劓城旦舂再有黥罪，因已劓過不能再劓，故而斬左止；以下可以依此類推，斬止刑無法再施之后即是腐刑，而最高就是腐刑。 這一處刑的原則可以得到張家山漢簡 《奏讞書》 所收案例“解娶亡人符為妻案” 的證實(shí)：解本是隱官，被處過劓、黥兩種肉刑，在這一案件中，解又娶亡人符為妻，《二年律令》 169 簡規(guī)定：“取亡人以為妻，黥以為城旦舂”，因解原已受過劓黥之刑，故最后官府對其判處的刑罰是“斬左止 （趾）為城旦。 ” 〔16〕這與簡文 （7）所規(guī)定的處刑原則完全一致。 并且，《二年律令·具律》 中有“刑盡”①分別見于91-92 與122 號簡，簡文曰：“其有贖罪以下及老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百。 城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。 ”（91-92）；“其有贖罪以下及老小不當(dāng)罪、刑盡者，皆笞百。 刑盡而賊傷人及人，先自告也，棄市。 ”（122）一詞，徐世虹、陳中龍將其釋為“肉刑窮盡” 之意，即是在正確認(rèn)識到簡文 （7）所述的加刑原則基礎(chǔ)上作出的合理解釋。②“刑盡”一詞，說法多種，本文認(rèn)為當(dāng)以徐世虹、陳中龍所釋為正。 如徐世虹言：“……‘刑盡’，當(dāng)指執(zhí)行完自黥至腐的全部肉刑。 此等‘刑盡者’由于備受肉刑，已無刑可加，其罪又不至死，故予以笞百。 ”此說最為精辟。 這一問題的相關(guān)討論，可參見徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》，張中秋主編：《中華法系國際學(xué)術(shù)研討會文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007 年，第190頁；陳中龍：《論秦與漢初時刑罪中的“完”與“刑盡”》，武漢大學(xué)簡帛研究中心主編：《簡帛》第12 輯，上海：上海古籍出版社，2016年，第 215、228-230 頁。因此，到這里我們可以認(rèn)為，出土的漢律簡文完全證實(shí)了傳世文獻(xiàn)中關(guān)于肉刑的相關(guān)記載，按照由輕到重的順序，我們可以將其排列為黥、劓、斬左趾或斬右趾、腐五級共四種類別，這與我們的固有認(rèn)識一致。 此外，下面兩條關(guān)于贖刑的簡文也能證實(shí)這一點(diǎn)：

（8）贖死、贖城旦舂、鬼薪白粲、贖斬宮、贖劓黥、戍不盈四歲，系不盈六歲，及罰金一斤以上罪，罰金二兩。 〔17〕

（9）贖死，金二斤八兩。 贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。 贖斬腐，金一斤四兩。 贖劓、黥，金一斤。 贖耐，金十二兩。 贖遷，金八兩。 有罪當(dāng)腐者，移內(nèi)官，內(nèi)官腐之。 〔18〕

雖然在簡文 （8）和 （9）中，贖死之下的贖刑并不是贖腐或贖宮，而是“贖城旦舂、鬼薪白粲”，這很有些奇怪，但是如果我們暫且不管這一點(diǎn)，則“贖城旦舂、鬼薪白粲” 之后的贖刑序列中的肉刑部分，還是符合我們上面討論過的情況。并且，將這兩條簡文對讀即可發(fā)現(xiàn)，簡文 （8）的“贖斬宮” 即為簡文 （9）的“贖斬腐”，這是秦及漢初時宮刑即是腐刑的最直接證據(jù)。 但是，關(guān)于腐刑的這些認(rèn)識，在下面這一條簡文里，卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題，并且嚴(yán)重到無法在已有的知識框架下得以解決：

（10）誣告人以死罪，黥為城旦舂；它各反其罪。 告不審及有罪先自告，各減其罪一等，死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂，完為城旦舂罪□□鬼薪白粲及府 （腐）罪耐為隸臣妾，耐為隸臣妾罪耐為司寇。 〔19〕

簡文 （10）的意思是說，告不審及有罪先自告，在量刑時可以減罪一等，后面就是減罪一等的具體規(guī)定，比如死罪減為黥為城旦舂，黥城旦舂罪減為完為城旦舂等，這都是正常的情況，而雖然簡文并不完整，但是下面我們卻看到了這樣的說法：鬼薪白粲及府 （腐）罪耐為隸臣妾。 這個說法又該如何解釋呢？

首先，“鬼薪白粲” 前的缺文應(yīng)是“耐”，耐鬼薪白粲減罪一等即是耐為隸臣妾，這沒有問題。但是，腐罪，這種“次死之罪”“肉刑之至高者”減罪一等之后也是“耐為隸臣妾”？ 這完全顛覆了我們固有的認(rèn)識。 目前的研究已經(jīng)一再證明，秦漢律的律文與立法技術(shù)，其嚴(yán)謹(jǐn)與高明，遠(yuǎn)超過我們的想象，因此此處律文必須得有一個合理的解釋。①從立法技術(shù)、律文嚴(yán)密性等角度對秦律進(jìn)行評價的研究，可參見堀毅：《秦漢法制史論考》，北京：法律出版社，1988 年，第326-328、330、336 頁。徐世虹完全認(rèn)識到了這一問題，她說：“……腐罪與 （耐為）鬼薪白粲為一組，耐為鬼薪白粲減等自然為耐為隸臣妾，而腐罪至耐為隸臣妾，中間尚隔肉刑各等、完城旦舂及耐為鬼薪白粲……秦及漢初律中的 ‘減罪一等’ 及 ‘加罪一等’ 的加減界限，尚待進(jìn)一步探討?！?〔20〕不過，關(guān)于腐罪的這一處律文到底該如何解釋，到目前仍然沒有一個合理的說法。 下面，本文打算談?wù)勱P(guān)于這一問題的看法，以就教于方家。

三、腐刑的本質(zhì)及其適用

我們認(rèn)為，解決上述疑問的關(guān)鍵是需要弄清楚腐刑的本質(zhì)屬性。 由于書缺有間，以下所述雖不免有想象與猜測的成分，但相信應(yīng)該去真相不遠(yuǎn)。

古人視腐刑為“淫刑”，男女不以義交者即處此刑。 這里的“男女不以義交”，并沒有區(qū)分我們在本文第一部分里所分析出的和奸與強(qiáng)奸兩種性犯罪的情形，而且，如果仔細(xì)揣摩文意就可知道，這種應(yīng)受到“淫刑” 處罰的犯罪行為，其實(shí)反倒排除了或者不包括在秦漢律里量刑更重的強(qiáng)奸，其明確指向的是“男女不以義交” 之淫，所以說的更可能是和奸的情形。 只有和奸，才談得上“男女不以義交”，所以男女雙方才會受到同樣的處罰。 蔡樞衡曾指出：“最古老的罪名是有關(guān)性交的?！?〔21〕照此說法，最古老的刑罰應(yīng)是與最古老的罪名相一致的。 最古老的犯罪既是淫亂，所以最古老的刑罰也就是處罰淫亂的刑罰。 比如宮刑就可能是這最古老的刑罰之一。 此外，李悝 《法經(jīng)》 的所謂“淫禁” 之一，就是“妻有外夫者，則宮”。 淫罪或腐刑是否是最古老的雖然不易確定，但該種犯罪及其刑罰有久遠(yuǎn)的歷史則沒有疑義，否則就不會在目前所知最早的法典中留下位置。 因此，我們認(rèn)為，腐刑的本質(zhì)屬性就在這里，也就是說，腐刑本是為了懲罰違反了當(dāng)時社會倫理或禮法習(xí)俗“不以義交” 的男女雙方而設(shè)立的，這是腐刑的核心涵義，這種屬性的腐刑早在秦漢律之前就出現(xiàn)了；至于到了秦漢律，被處以腐刑的只是強(qiáng)奸，目前可見的和奸的最高刑只是完為城旦舂，這是一種后起的情形。

當(dāng)然，“后起” 并不意味著秦漢時人對腐刑的本質(zhì)屬性已經(jīng)缺乏明確的認(rèn)識了。 事實(shí)上，腐刑雖然在 《二年律令》 的肉刑之列，但我們對這一刑罰被適用情況的了解卻相當(dāng)模糊。 比如，有兩個現(xiàn)象非常異常，首先是我們知道秦律當(dāng)中已有腐刑，而秦及西漢初期的罪犯，在被判處肉刑之后都要同時服一定種類的勞役刑，但目前所見的出土文獻(xiàn)中的刑徒資料，不管是秦還是漢，居然沒有一則腐刑刑徒從事相關(guān)勞動的記載，相反的，其他的刑徒種類，不管是在岳麓秦簡的律令文里，還是在里耶秦簡的刑徒徒簿里，都大量出現(xiàn)。②隸臣妾、城旦、城旦舂司寇、鬼薪白粲等刑徒類型，岳麓簡中經(jīng)常可以見到。 里耶秦簡的刑徒徒簿所包含刑徒的類型則更為豐富，不僅有我們已經(jīng)知道的常見類型，還包括了像仗城旦這樣不太常見的類型，不過“宮刑徒”目前則絕無一見。陳直曾廣搜兩漢文獻(xiàn)與出土資料中的刑徒資料，也不見與“宮刑徒”有關(guān)的記載。 參見陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（肆）》，上海：上海辭書出版社，2015 年；《岳麓書院藏秦簡（伍）》，上海：上海辭書出版社，2017 年；湖南省文物考古研究所：《龍山里耶秦簡之“徒簿”》，《出土文獻(xiàn)研究》第 12 輯，上海：中西書局，2013 年，第101-131 頁；陳直：《兩漢經(jīng)濟(jì)史料論叢》，北京：中華書局，2008 年，第 269-299 頁。里耶秦簡的刑徒徒簿，是有關(guān)當(dāng)時在官府直接管理之下正在服某種勞役刑的刑徒的第一手公文記錄，具有無可替代與無可比擬的史學(xué)價值，其科學(xué)性與重要性甚至要超過出土于古人墓葬作為陪葬品的睡虎地秦簡與張家山漢簡。 目前簡牘學(xué)界對于以陪葬品形式存在的出土簡牘的性質(zhì)尚有不同的意見③可能是夏德安最早提出，墓葬中的簡牘文書乃是一種“借書籍的巫術(shù)去邪作用來保護(hù)墳?zāi)共皇芮趾Α钡呐阍崞罚抵高@類文書的內(nèi)容未必可靠，在使用時務(wù)必要特別小心。 參見夏含夷主編：《中國古文字學(xué)導(dǎo)論》，上海：中西書局，2013 年，第221 頁。冨谷至也有同樣的看法：“律令是以鎮(zhèn)魔、辟邪的目的被隨葬的，如果說與法律有關(guān)系的話，那么在現(xiàn)世社會中具有威嚇惡之行為效果的律與令，轉(zhuǎn)用于對黃泉世界的邪氣、惡鬼進(jìn)行威嚇。 即，作為隨葬品的法律，其目的就是除魔、辟邪。 這一想法即使現(xiàn)在也沒有改變。 ”參見富谷至：《江陵張家山二四七號墓出土竹簡》，李力譯，《簡帛研究2008》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2008 年，第309 頁。 邢義田也認(rèn)為隨葬文書是“明器”，參見邢義田：《治國安邦：法制、行政與軍事》，北京：中華書局，2011 年，第317-318 頁。 廣瀨薰雄認(rèn)為，在利用出土律令進(jìn)行研究時，要注意這些律令文書的主體性與實(shí)效性，也表達(dá)了同樣的意思。 參見廣瀨薰雄：《秦漢律令研究》，東京：汲古書院，2010 年，第10 頁。，但無人質(zhì)疑里耶秦簡這種出土于古井、作為當(dāng)時公文記錄的“活的史料”，因此，既然腐刑是當(dāng)時肉刑的主刑之一，腐刑刑徒服役資料的這種缺失，就很是奇怪。 其次，上文所引用的 《二年律令·具律》 簡119，關(guān)于腐刑有這樣的說法：“有罪當(dāng)腐者，移內(nèi)官，內(nèi)官腐之?！?如果這是一種普遍的情況，也就意味著腐刑的這種刑罰，需要由“內(nèi)官” 來負(fù)責(zé)施行。 這里我們把“內(nèi)官”視為宮中之官①宮宅潔認(rèn)為：“所謂內(nèi)官是掌管宮中女官、宦官的官署，既是役使他們的制作官府或者武器制造作坊，也管理著作為勞動力一部分的刑徒。 ”參見宮宅潔：《中國古代刑制史研究》，楊振紅等譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2016 年，第32 頁。，如果這個理解沒錯的話，那就指向了這樣的一種可能，一方面，掌握宮刑施行技術(shù)的是內(nèi)官，另一方面，我們分析過的簡文（5）已說明，受過腐刑之后，是“腐以為宮隸臣”，也就是在宮中服“隸臣” 之役的意思。 這里為什么要強(qiáng)調(diào)“宮刑施行技術(shù)” 呢？ 因?yàn)槲覀冏⒁獾搅诉@樣一條秦令的令文：

（11）道故塞徼外蠻夷來盜略人而得者，黥劓斬其左趾以為城旦……斬為城旦者，過百日而不死，乃行捕者賞。 廷卒乙廿一。 〔22〕

這條令文的重要性在于第一次向我們透露出至今學(xué)界尚未著手探討的一個問題，那就是古時肉刑施行的“技術(shù)問題”。 不管是黥、劓還是斬、腐，特別是后兩種，其在公元前的前現(xiàn)代中國是怎樣施行的呢？ 要知道，在抗生素尚未發(fā)明的前現(xiàn)代社會，身體上的嚴(yán)重創(chuàng)傷往往是無救的，死亡率非常高。 這條令文即充分證明了這一點(diǎn)：來盜掠的蠻夷被“斬為城旦” 后，如果過百日不死的話，捕獲該蠻夷的人才能領(lǐng)取賞金。 如果我們結(jié)合這一條令文，并從肉刑施行的“技術(shù)問題”角度重新考慮 《二年律令·具律》 簡119 關(guān)于腐刑施行的規(guī)定的話，就能認(rèn)識到，作為懲罰“男女不以義交” 的淫刑而存在的“腐刑”，主要是一種“宮中之刑”②宮中的婦人有過，是在宮中受審施刑的，宮中之事，宮中解決，不預(yù)外朝。 因此發(fā)生在宮中的犯罪行為，與宮外普通的民政司法系統(tǒng)是隔絕的。 《史記·呂太后本紀(jì)》記載，劉邦死后呂后怨恨劉邦生前所寵愛之戚夫人，因此“乃令永巷囚戚夫人，而召趙王。 ”此處所謂“永巷”，后來發(fā)展為掖庭詔獄，即是設(shè)在宮中的監(jiān)獄。 這說明“宮中之刑”并非空穴來風(fēng)，而是其來有自。，其最開始可能與王權(quán)確立之后控制附屬于王而存在的王的眾多嬪妃有關(guān)。 因此，腐刑的懲治重心是男女雙方達(dá)成合意之和奸，而非秦及漢初時的強(qiáng)奸。 特殊的宮廷環(huán)境，王權(quán)所關(guān)注的，只是如何控制眾多嬪妃使其不生外向之心而已。 這同時也解釋了，腐刑為什么又被稱為宮刑。

當(dāng)然，除了“男女不以義交者其刑宮” 這一傳統(tǒng)說法所指向的和奸之外，性犯罪也包括了另外一面，那就是強(qiáng)奸。 這里暫且讓我們思考這樣一個問題，古人制定或設(shè)計(jì)不同刑罰類型的依據(jù)與緣由是什么？ 換言之，對于我們已經(jīng)知道的黥、劓、斬、腐這四種秦及漢初的肉刑來說，為什么是紋臉、割鼻、斬趾、去勢，而不是比如拔牙、割耳、斷手、眇目呢？ 在所謂刑罰這種東西還沒有開始的原初狀態(tài)，當(dāng)面臨要對犯有某種錯誤的人施以懲罰的時候，要對其施以怎樣的懲罰呢？古人原初的想法是什么？ 其“靈感” 的來源何在？他們所選定或者設(shè)置的刑罰方式是完全隨機(jī)與偶然的，還是有一定的必然性與合理性？ 關(guān)于這些問題，《晉書·刑法志》 記載的西晉時人劉頌在議復(fù)肉刑的上書中有這樣的說法：

圣王之制肉刑，遠(yuǎn)有深理，其事可得而言，非徒懲其畏剝割之痛而不為也，乃去其為惡之具，使夫奸人無用復(fù)肆其志，止奸絕本，理之盡也。 亡者刖足，無所用復(fù)亡。 盜者截手，無所用復(fù)盜。 淫者割其勢，理亦如之。 除惡塞源，莫善于此，非徒然也。 〔23〕

這段話能比較好地解釋肉刑之初起的情況，這符合人類思維的基本邏輯，所以“亡者刖足，無所用復(fù)亡。 盜者截手，無所用復(fù)盜。 淫者割其勢，理亦如之”，肉刑的這種“反映刑” 的特點(diǎn)非常明顯。①仁井田陞認(rèn)為：“所謂反映刑，就是對犯人犯罪時所使用的那一部分身體直接加以傷害的刑罰，如割掉盜竊者的手，在高貴者面前放屁的人則在其臀部打上烙印?！眳⒁娙示镪叄骸吨袊ㄖ剖贰罚虾＃荷虾９偶霭嫔?，2011 年，第63 頁。這種反映刑的想法，是很自然的，拉法格指出，“埃及人把強(qiáng)奸自由婦女的犯罪者的睪丸割去”，“偽造貨幣或關(guān)防者砍手”，“小偷小竊談不到死刑，只是砍斷他們的手”，這與晉人劉頌的思考方式完全一樣。 參見拉法格：《思想起源論》，王子野譯，北京：三聯(lián)書店，1963年，第75-76 頁?；舸娓！⑷毡緦W(xué)者堀毅在這方面做了非常精彩的工作，具體可參霍存福：《復(fù)仇報(bào)復(fù)刑報(bào)應(yīng)說——中國人法律觀念的文化解說》，長春：吉林人民出版社，2005 年，第166-170 頁；堀毅：《秦漢法制史論考》，北京：法律出版社，1988 年，第196、323-325 頁。對于腐刑來說，這揭示出了腐刑另一方面的起源可能：腐刑也可能是對于強(qiáng)奸這種性犯罪的一種“反映刑”。 不過，無論是“男女不以義交者” 的和奸，還是強(qiáng)奸，適用“淫者割其勢”的這種腐刑來懲罰，都是能夠成立的。

作為懲治淫罪而出現(xiàn)的腐刑在其產(chǎn)生之后，隨著社會的演進(jìn)發(fā)展，漸漸地脫離了其原本的屬性，或者也可以說具有了新的應(yīng)用空間，從而邁向了其作為刑罰體系中一種普通刑罰類型的道路。腐刑的這種發(fā)展，目前可見比較早的事例是 《左傳·昭公五年》 的這則記載：

楚子朝其大夫曰：“晉，吾仇敵也。 茍得志焉，無恤其他。 今其來者，上卿、上大夫也。 若吾以韓起為閽，以羊舌肸為司宮，足以辱晉，吾亦得志矣，可乎？” 大夫莫對。 〔24〕

此處文字涉及到了兩種肉刑，“閽” 是守門人之意，春秋時通常由受過“刖” 刑之刑徒擔(dān)當(dāng)此職；而這里的“司宮” 之“宮”，可能與宮刑有關(guān)，蓋其多由閹人充任，所以楚王才認(rèn)為“以羊舌肸為司宮，足以辱晉”。 因羊舌肸并無淫罪，楚王想要處其宮刑，與淫罪無關(guān)，這說明至晚在此時，宮刑已經(jīng)可以用于一般的犯罪了。 又 《列子·說符篇》：

孟氏之一子之秦，以愆干秦王。 秦王曰：“當(dāng)今諸侯力爭，所務(wù)兵食而已。 若用仁義治吾國，是滅亡之道。” 遂宮而放之。 〔25〕

這里“宮而放之” 之“宮”，也是宮刑的意思，而“孟氏之一子” 之獲此咎，與淫罪也沒有任何關(guān)系。 大概從春秋時期以后，宮刑漸漸可以用于普通的犯罪，從而程度不同地進(jìn)入了當(dāng)時各國的刑罰體系。 不過，需要注意的是，一方面對普通犯罪處以宮刑的事例相對于其他肉刑來說，仍然很少見，另一方面，宮刑原本所具有的核心屬性——淫刑——這一宮刑的本質(zhì)屬性在當(dāng)時的刑律里仍然完整地保留著。

綜合上述種種情形，我們不得不認(rèn)為，即使到了秦及漢初的刑律，腐刑在其刑罰體系里，仍是一種“特別的存在”，其本身具有非常特殊的色彩；而腐刑的這一種特殊面相，起碼在 《二年律令》 里，還以一種顯著的方式存在著。 因此，對于腐刑的本質(zhì)屬性，秦漢時人應(yīng)該還有著相對明確的認(rèn)識。 換言之，在 《二年律令》 里，我們看到了兩種意義上的腐刑，一種是代表腐刑本質(zhì)屬性、懲治性犯罪的腐刑，另一種是作為普通肉刑體系的一部分——“肉刑之至高者”，通常只在加刑或死刑之代刑的意義上適用、祛除了淫刑色彩的腐刑。

如果上面的說法大致無誤，對于腐刑，我們大致可以做這樣的推斷：

第一，腐刑從其本質(zhì)屬性來看，是一種懲罰“男女不以義交者” 的淫刑，其初始是針對男女雙方的，主要的重心可能在和奸。

第二，腐刑的施刑方式具有鮮明的“反映刑”特點(diǎn)，這指向了其起源于懲治“強(qiáng)奸” 這種性犯罪的可能性；但是，即便是對于“男女不以義交者” 的和奸來說，采用“去勢” 一類的刑罰方式也是順理成章的。

因此，對于上述這兩種腐刑起源的可能，目前我們不持特定立場而都予以采納。 腐刑是一種專門針對性犯罪的淫刑。

第三，腐刑在產(chǎn)生之后，可能因其嚴(yán)厲性與震懾性，漸漸可用于普通的犯罪，但基本上是以加刑或死刑之代刑的方式而適用的。

第四，秦及西漢初期的刑律里，存在兩種意義的腐刑，一種是后發(fā)的以加刑或死刑之代刑的方式存在的腐刑，一種是代表了腐刑本來含義“淫刑” 意義上的腐刑。 后一種腐刑可以直接適用，在 《二年律令》 里，目前可見的律條，只用于強(qiáng)奸這一種情形，和奸已被“耐隸臣妾” 或“完為城旦舂” 這兩種更輕的刑罰所取代。 和奸所代表的對性犯罪所處刑罰的這種趨勢，是當(dāng)時的一般情形，后世的性犯罪，不管是強(qiáng)奸還是和奸，其刑罰中淫刑的色彩慢慢消失了，比如唐律里關(guān)于奸罪是這樣規(guī)定的：

諸奸者徒一年半，有夫者徒二年……強(qiáng)者各加一等。 〔26〕

這就完全和普通犯罪的刑罰一樣了。

現(xiàn)在，我們需要回到本文第二部分最后所提的問題，并嘗試做出回答。

那么，在簡文 （10）里，耐鬼薪白粲和腐罪并列，減罪一等之后為耐為隸臣妾，這條律文之所以能夠成立，是因?yàn)榇颂幍母锊⒎恰按嗡乐铩薄叭庑讨粮哒摺?的普通腐罪，而是代表了腐罪本來含義的“淫刑” 意義上的腐罪。 我們在本文第一部分關(guān)于秦及漢初奸罪的討論中已經(jīng)指出，《二年律令》 中，嚴(yán)格意義上的直接適用腐刑的犯罪，只有強(qiáng)奸這一種情形。 和奸，如女子無夫，則耐隸臣妾，若女子為人妻者，完為城旦舂。 雖然從刑罰減罪一等的角度，在腐罪代表性犯罪這個含義上，不管是將和奸之刑還是強(qiáng)奸之刑代入到這條律文里都難以完全吻合，但比之前面提及的徐世虹的疑問——腐罪至耐為隸臣妾，中間尚隔各等肉刑、完城旦舂及耐為鬼薪白粲——來說，由“腐以為宮隸臣” 或“完為城旦舂” 降等為“耐隸臣妾” 就合理得多了。 由于腐罪本身的特殊性質(zhì)，加上簡文有缺，雖然這個理解尚不能完全解決問題，但我們相信這是解決問題的正確途徑。

如果允許猜測的話，我們傾向于將此處的腐罪理解為“強(qiáng)奸，腐以為宮隸臣” 意義上的腐罪，原因在于，此種直接適用意義上的腐罪，本就是《二年律令》 中的一種特殊存在，此種腐罪之刑徒，原本即要在被“腐” 之后服隸臣之勞役，因此減罪一等“耐為隸臣” 的可能性是很大的。

另外，前已言及，秦漢律的律文通常有很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，我們看這條律文：

（12）罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅。 〔27〕

此處之“奸府 （腐）”，必須理解為“強(qiáng)奸，被判處腐宮隸臣” 之意，不得將“奸” 理解為廣義上的奸罪。 因?yàn)槿绻颂幍摹凹椤?包括了和奸，和奸之一乃“與無夫女子奸”，此時被判處的刑罰是“耐隸臣妾”，而秦及西漢初期刑律中只有鬼薪白粲以上的刑罰才會被“收” 妻子財(cái)產(chǎn)，“隸臣妾” 是不收的。 另外，此條簡文的后半部分“皆收其妻、子、財(cái)、田宅”，這個規(guī)定本身即說明這條律文的主體“罪人” 指的只能是男子，因?yàn)橹挥心凶硬庞小捌蕖薄?所以綜合這兩點(diǎn)，這里的“奸腐”，只能是強(qiáng)奸而腐的意思，這說明通常情況下，《二年律令》 中的腐，就是腐刑之意。①李均明也認(rèn)為，“‘奸府（腐）者’通常指強(qiáng)奸犯”，并指出了《二年律令》中兩種強(qiáng)奸的情況。 參見李均明：《張家山漢簡〈收律〉與家族連坐》，中國社會科學(xué)院簡帛研究中心編：《張家山漢簡〈二年律令〉研究文集》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007年，第 212 頁。所以，簡文 （10）中的“腐罪降等耐為隸臣妾” 中的腐，和此處的“奸腐” 是同一意思。 此外，這條律文還再一次充分說明“奸府 （腐）” 之罪在當(dāng)時的特殊性：這種犯罪，不在“完城旦舂、鬼薪以上”犯罪的罪行序列里，所以需要單獨(dú)對其進(jìn)行規(guī)定。

本文主要利用了目前出土的秦漢簡牘資料，討論了秦及西漢初期的奸罪與腐刑這兩個問題。雖然在秦漢以后的傳統(tǒng)中國法律中，這兩個問題并不具有必然的聯(lián)系，但我們發(fā)現(xiàn)，在刑罰初定之時，早期的奸罪與腐刑乃是一事之兩面，兩者是緊密聯(lián)系在一起的，而這種緊密關(guān)聯(lián)在出土的秦漢簡牘資料特別是 《二年律令》 中，留下了鮮明的痕跡。

質(zhì)言之，秦及西漢前期的法律中，宮刑或腐刑在兩種意義上存在，一是具有起源意義且代表其“反映刑” 性格的腐刑，主要是用來懲治“淫罪” 的，在 《二年律令》 中，這種意義的腐刑只用于“強(qiáng)奸” 這一種犯罪；二是作為一種普通刑罰，進(jìn)入了刑罰體系并以“肉刑之至高者” 面貌存在的腐刑，這種腐刑通常是在累犯“加刑” 的意義上適用。 腐刑的這種情況，體現(xiàn)了我們所說的刑罰生成的原理或機(jī)制：五刑，或者一般意義上的刑罰，往往原本各有其特定的來源與生成途徑，在經(jīng)過長期演化之后，才進(jìn)入刑罰體系成為普通刑罰的一種，而我們在 《二年律令》 中所見到的腐刑，正處于演化的末尾，尚未完全褪去其原本所具有的刑的色彩，因此才讓我們得以窺其真相。