石佳友

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。作為中國第一部以“典”命名的基本法律，《民法典》對推進(jìn)全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、鞏固社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度，都具有重大意義。

就建設(shè)工程合同而言，《民法典》合同編延續(xù)了1999年《合同法》的體例，在第二分編“典型合同”中以第18章規(guī)定了“建設(shè)工程合同”，該章的規(guī)則對于規(guī)范建筑行業(yè)的發(fā)展、完善相關(guān)的司法實(shí)踐均具有重要價值。從性質(zhì)上來說，建設(shè)工程合同屬于廣義上的“服務(wù)合同（service contract）”范疇，不是針對以原材料為“產(chǎn)出”而是以建筑物等工作成果為“產(chǎn)出”的過程，這一過程最為重要的特征是形成了不可移動的建筑物?！?〕《民法典》合同編中建設(shè)工程合同的規(guī)定源自1999年《合同法》第16章，而后者是在原《經(jīng)濟(jì)合同法》中關(guān)于建設(shè)承包合同條文規(guī)定的基礎(chǔ)上擴(kuò)充而成。根據(jù)參與《合同法》起草的相關(guān)專家論述，《合同法》設(shè)立建設(shè)工程合同專章的主要目的是“適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展和規(guī)范建筑市場管理的需要,對完善房地產(chǎn)市場體系、使房地產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟(jì)新增長點(diǎn)發(fā)揮重要作用”〔2〕。另外，在《合同法》頒布后，最高人民法院又先后頒布了2002年《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）、2004年《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，下稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）、2018年12月《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，下稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）等重要的司法解釋文件，對于統(tǒng)一司法裁判效果起到了重要的作用。因此，這些司法文件無疑是民法典編纂過程中的重要參考和來源。還值得注意的是，《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《建筑工程施工許可管理辦法》《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》等具有公法性質(zhì)的單行法、行政法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定亦可適用于建設(shè)工程合同。另外，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，最高人民法院先后公布了30多個涉及建設(shè)工程合同的指導(dǎo)性案例和公報案例。因此，建設(shè)工程合同的法律淵源體系呈現(xiàn)十分復(fù)雜的狀態(tài)，這也是建設(shè)工程合同法律制度具有高度復(fù)雜性的重要原因。

因此，在《民法典》的編纂過程中，建設(shè)工程合同也始終是學(xué)者專家們高度關(guān)注和熱烈討論的話題。①筆者所在的教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地“中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心”曾于2019年10、11月先后在中國人民大學(xué)及國家法官學(xué)院北京分院組織了兩次“民法典合同編分則立法研討會”，邀請多位學(xué)界和實(shí)務(wù)界的知名專家及來自立法機(jī)構(gòu)的民法典編纂專班成員參會。會議期間，建設(shè)工程合同始終是討論最為熱烈的議題之一。但從已頒布的《民法典》文本來看，較之于1999年《合同法》而言，《民法典》在建設(shè)工程合同部分的修訂極其有限，究其原因可能主要是由于《民法典》編纂時間十分有限。對于一些有爭議的問題，立法機(jī)關(guān)缺乏充分的時間去進(jìn)行全面、深入的研究；另外，由于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有相對比較詳細(xì)和成熟的司法解釋、指導(dǎo)性案例、指導(dǎo)意見等司法文件，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為《民法典》對有些問題不必再作出規(guī)定。因此，《民法典》最后僅對《合同法》個別條文進(jìn)行了修訂，這使得《民法典》在建設(shè)工程合同部分僅表現(xiàn)為現(xiàn)行法的延續(xù)，而無任何“革命性變化”。

一、《民法典》對《合同法》建設(shè)工程合同部分的修訂

《民法典》對《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”部分的修訂主要涉及建設(shè)工程施工合同無效后的處理以及建設(shè)工程合同解除的情形；從內(nèi)容上看，《民法典》吸收了司法解釋的相應(yīng)條文并進(jìn)行了整合。另外，《民法典》對《合同法》中個別條文進(jìn)行了措辭方面的優(yōu)化處理，力求體現(xiàn)法典在立法語言上的典雅和美感。

1.合同無效時的處理

《民法典》第793條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北緱l為新增條文，來自2004年《建設(shè)工程司法解釋（一）》的第2條和第3條。相對于司法解釋而言，《民法典》的主要變化在于本條第1款明確使用了“折價補(bǔ)償”這一術(shù)語。其原因在于《民法典》總則第157條前半段規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償?！睘榕c《民法典》總則的立法措辭保持一致，本條明確采用了“折價補(bǔ)償”這一術(shù)語。

另外，采納“折價補(bǔ)償”這一措辭，也進(jìn)一步說明了所謂“無效合同、有效處理”做法的合理性。長期以來，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條的做法被實(shí)務(wù)界俗稱為“無效合同、有效處理”，引起了一些不必要的誤解。因?yàn)榘凑铡逗贤ā吩?，在合同無效的情況下，合同中所約定的權(quán)利義務(wù)條款因違反強(qiáng)行法自然無法發(fā)生效力，不可能發(fā)生合同無效后還按有效來處理的情況。顯然，這一稱呼存在簡約主義的錯誤，司法解釋實(shí)際上并非是將無效合同進(jìn)行“有效處理”，而是因?yàn)楹贤瑹o效后的返還不能所被迫采取的替代措施。根據(jù)前引《民法典》總則第157條，合同無效后，雙方負(fù)有返還義務(wù)。然而，對于已經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程而言，顯然無法進(jìn)行實(shí)物返還，在此情況下，只能采取折價補(bǔ)償?shù)姆桨?。而為了?jì)算補(bǔ)償?shù)恼蹆r，則必須參照建設(shè)工程施工合同的約定。采用“折價補(bǔ)償”這一措辭更為充分和清晰地解釋了前述做法的合理性所在。

在裁判實(shí)踐中，鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，在建設(shè)工程合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，承包人請求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計(jì)算涉案工程價款，但承包人不應(yīng)獲得比合同有效時更多的利益。例如，在最高人民法院2019年審結(jié)的一起案件中，法院認(rèn)為簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》及《建設(shè)工程施工合同》因“先定后招”的串標(biāo)行為而應(yīng)認(rèn)定無效，涉案工程系未完工工程，但法院依據(jù)相關(guān)鑒定材料認(rèn)為涉案工程可以進(jìn)行修復(fù)且經(jīng)修復(fù)后有利用價值，因此根據(jù)案件實(shí)際情況，參照鑒定意見由承包方承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用而視為工程驗(yàn)收合格，進(jìn)而法院參照實(shí)際履行的合同以及合同無效不應(yīng)獲得比合同有效更高利益的原則確定工程價款。①《江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、寧夏銀古實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（2019）最高法民終1192號。

另外，前引《民法典》第793條第3款規(guī)定：“發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，這是源自《民法典》總則第157條后半段規(guī)定：“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇纱耍緱l文保持了與《民法典》總則的邏輯一致性。

2.建設(shè)工程合同的解除

《民法典》第806條規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第793條的規(guī)定處理。”本條也是新增條文，源自2004年《建設(shè)工程司法解釋（一）》第8、9、10條。其中，本條第1款規(guī)定源自《建設(shè)工程司法解釋（一）》第8條第（四）項(xiàng)。其原因在于，根據(jù)《建筑法》第28條及第29條，承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的行為是違法的，在此種情況下，發(fā)包人可以主張因?yàn)槌邪藢?shí)施了違法行為而解除合同。

本條第2款源自《建設(shè)工程司法解釋（一）》第9條第2、3項(xiàng)，但增加了“使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的”這一重要條件。其原因在于，《民法典》第563條第3項(xiàng)規(guī)定的法定解除事由為“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。因此，在遲延履行的情況下，債權(quán)人必須先履行催告程序，只有債務(wù)人在催告的合理期限內(nèi)仍然未能履行其合同義務(wù)，債權(quán)人才能解除合同。由此，本條表述更為周延，與《民法典》合同編通則部分的規(guī)定保持了一致性。還需要強(qiáng)調(diào)的是，協(xié)助義務(wù)在建設(shè)工程合同的履行中具有特別重要的意義。協(xié)助義務(wù)又稱為“協(xié)力義務(wù)”，包括：提供符合承包人進(jìn)場施工條件的施工場地；及時提供工程圖說及文件，并適時對工程文件作出解釋；確保整個施工現(xiàn)場的一般秩序，并負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各個承包商之間的工作；提供工程所需的執(zhí)照和許可，并協(xié)助承辦人辦理必要的證件和批件；提供承包人使用或共用工地上必要的堆置地和施工場地；組織竣工驗(yàn)收并接收工程等。②參見《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件(2017年版）》第四章“合同條款及格式”。如同有論者所指出的，債權(quán)人的這些協(xié)力義務(wù)屬于不真正義務(wù)，而非傳統(tǒng)的（債務(wù)人的）附隨義務(wù)；對于此類不真正義務(wù)，相對人通常不得請求履行，其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅發(fā)生權(quán)利人可以主張的賠償相應(yīng)扣減；〔3〕此點(diǎn)與非違約方的“減損義務(wù)”性質(zhì)類似。

從審判實(shí)踐來看，法院在判決建設(shè)工程合同解除的時候，會考慮雙方的過錯程度。在四川省高級人民法院2019年審結(jié)的一起案件中，二審法院確認(rèn)雙方均存在違約行為，且雙方的根本違約行為均構(gòu)成合同解除的條件，且根據(jù)雙方提供的證據(jù)，無法證明雙方的違約行為與合同解除的具體因果關(guān)系比例，因此支持一審法院根據(jù)雙方過錯程度，判定各承擔(dān)損失的一半的責(zé)任劃分。①《中國第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司、蒼溪縣博翔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（2019）川民終22號。在安徽省高級人民法院2019年審結(jié)的一起案件中，發(fā)包方未支付工程款導(dǎo)致工程持續(xù)停工，法院支持承包方解除合同的請求；對于承包方未開具工程款發(fā)票，法院認(rèn)為開發(fā)票系承包方的附隨義務(wù)而非主合同義務(wù)。②《江蘇南通二建集團(tuán)有限公司與合肥海潤光伏科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（2017）皖民初50號。此外，裁判實(shí)踐中還存在不少因發(fā)包人拒付工程款，且經(jīng)承包人催告仍不支付而被法院判決解除合同的案例。③《遼寧建工集團(tuán)有限公司與撫順市遠(yuǎn)達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（2016）最高法民申3556號；《吉林民融投資有限公司、中國建筑第六工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（2018）最高法民終629號。

另外，《民法典》前引第806條第3款源自《建設(shè)工程司法解釋（一）》第10條第1款，涉及建設(shè)工程施工合同解除的后果。根據(jù)該條規(guī)定，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照前引第793條的規(guī)定處理。鑒于《民法典》合同編通則第566條已經(jīng)規(guī)定：“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任”，因此，本款未再保留《建設(shè)工程司法解釋（一）》第10條第2款中承擔(dān)違約責(zé)任的表述。

3.立法用語的修訂

《民法典》作為法典化最高成就體現(xiàn)，其措辭用語必須既簡明易懂，又要體現(xiàn)優(yōu)美、典雅和莊重?！斗▏穹ǖ洹肪褪沁@方面典范，法典很多條款具有哲學(xué)命題式的美感，體現(xiàn)了優(yōu)雅、精確和簡明。因此，若想編纂一部好的民法典，立法者首先應(yīng)當(dāng)“重新學(xué)習(xí)語法學(xué)和語義學(xué)，因?yàn)檫m用和遵守一部良法，比適用和遵守一部糟糕的法律，顯然更令人愉悅”〔4〕。就1999年《合同法》的建設(shè)工程合同部分而言，當(dāng)時由于強(qiáng)調(diào)通俗易懂，立法條文采納了大量的行業(yè)術(shù)語，導(dǎo)致立法過分口語化、行話化。如果在《民法典》中繼續(xù)保留這些行業(yè)術(shù)語，將嚴(yán)重?fù)p害《民法典》的典雅和形式美感。因此，筆者一直呼吁《民法典》必須剔除那些過分口語化的措辭（如《合同法》中委托合同部分的“善后”、建設(shè)工程合同部分的“肢解”“窩工”“倒運(yùn)”，《侵權(quán)責(zé)任法》中的“掛靠”“挖坑”，《繼承法》中的“爭搶”等），而代之以更為典雅、莊重的立法用語。令人欣慰的是，《民法典》最終刪除了侵權(quán)編草案中的“挖坑”，將合同編部分的“肢解”修訂為“支解”；但“窩工”“倒運(yùn)”等詞匯仍然保留，令人遺憾。從語義上來說，“窩工”是指承包商、分包商在進(jìn)入施工現(xiàn)場后，不能按照總包合同或分包合同的約定等預(yù)定計(jì)劃安排施工，使得施工進(jìn)度慢于計(jì)劃進(jìn)度的現(xiàn)象。其成因在于計(jì)劃不周或調(diào)配不科學(xué)導(dǎo)致人力和物料都不能充分發(fā)揮作用，出現(xiàn)“人等物”或“物等人”的不合理現(xiàn)象。所謂“窩工”可以用“一方因另一方未履行約定義務(wù)所產(chǎn)生的停工”或其他措辭來替代。所謂“倒運(yùn)”指貨物運(yùn)到某地后再轉(zhuǎn)運(yùn)往他處，其實(shí)亦可用“轉(zhuǎn)運(yùn)”來替代。

4.草案中刪除的條文

2018年的《民法典（一審稿草案）》中在建設(shè)工程合同部分曾增加了一個《合同法》所未規(guī)定的新條款：一審稿第583條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，除存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形以外，視為工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用期限內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。”該條來源于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第13條以及《建筑法》第61條。不過，《建筑法》第61條規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！眹矣嘘P(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等對建筑工程竣工后的驗(yàn)收工作有著極為嚴(yán)格的程序規(guī)定（譬如，發(fā)包人、承包人除必須提供相應(yīng)的資料外，還必須取得規(guī)劃、公安消防、環(huán)保、燃?xì)夤こ痰葘ｍ?xiàng)驗(yàn)收合格文件、建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督站出具的電梯驗(yàn)收準(zhǔn)用證等法律文件）。如建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收而發(fā)包人擅自使用，將其直接“視為工程質(zhì)量驗(yàn)收合格”，顯然與前引的法律法規(guī)的規(guī)定不符。而且，這一規(guī)定容易引發(fā)由于發(fā)包人急于投入使用而使得承包人趕工期的現(xiàn)象，極易造成工程隱患。因此，在立法研討的過程中，部分專家建議刪除該條款。最終，立法機(jī)關(guān)接受了這一建議。

二、基于掛靠關(guān)系所訂立的建設(shè)工程合同

“掛靠”是典型的行業(yè)術(shù)語，屬于實(shí)踐中約定俗成的行話，并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?。在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠是十分普遍的現(xiàn)象，因此在《民法典》編纂的過程中，曾有專家建議《民法典》對此應(yīng)作出規(guī)定。根據(jù)2014年住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第10條規(guī)定，掛靠“是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為”。在實(shí)踐中十分常見的是：沒有取得施工資質(zhì)的單位或個人借用具有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬工程，或施工資質(zhì)等級較低的施工企業(yè)以施工資質(zhì)等級較高的企業(yè)的名義去承攬工程，并向出借方繳納一定比例的管理費(fèi)。名義上的工程承包人（被掛靠人）并不實(shí)際組織施工，而是交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的掛靠人施工作業(yè)?！督ㄖā返?6條規(guī)定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！比欢M管法律有明文規(guī)定，實(shí)踐中掛靠現(xiàn)象仍然屢禁不止。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，合同無效；這被一些學(xué)者認(rèn)為是“只是具有名義上的合法資質(zhì)等級,其實(shí)質(zhì)仍屬無資質(zhì)承攬工程”的“脫法行為”，因而應(yīng)被認(rèn)定為無效。〔5〕然而，隨著2009年《合同法司法解釋（二）》的出臺，學(xué)界對這一問題的看法發(fā)生了轉(zhuǎn)變。有論者指出，《建設(shè)工程司法解釋（一）》出臺時《合同法司法解釋（二）》尚未出臺，彼時學(xué)術(shù)界對將法律的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定尚無統(tǒng)一意見?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》的起草者并未對法律、法規(guī)有關(guān)轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。因此，不能得出發(fā)包人與出借資質(zhì)企業(yè)之間施工合同無效的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同當(dāng)事人雙方之間的合同要素和具體情形，分別作出判斷?！?〕

有論者指出，應(yīng)區(qū)分發(fā)包人明知掛靠關(guān)系和發(fā)包人不知掛靠關(guān)系的不同情形，分別加以處理。《建設(shè)工程司法解釋（一）》針對掛靠形成的建設(shè)工程合同籠統(tǒng)宣告無效，對于施工合同中誠信的發(fā)包人利益的保護(hù)極為不利，不符合公平原則。更適宜的方式是，結(jié)合發(fā)包人在訂立施工合同時的主觀狀況，也就是對于實(shí)際施工人借用資質(zhì)的情況是否明知來決定施工合同的效力。如果發(fā)包人明知掛靠關(guān)系的存在，此時按照《合同法》第402條的隱名代理關(guān)系來處理即可，合同直接約束發(fā)包人和掛靠人。而如果發(fā)包人對掛靠關(guān)系不知情，則只能認(rèn)定在出借資質(zhì)的被掛靠人與發(fā)包人之間形成建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而不能讓合同約束發(fā)包人和掛靠人?！皩τ趦H具有違反建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度出借資質(zhì)的行為，但并不欠缺相應(yīng)資質(zhì)的掛靠施工合同……應(yīng)審慎認(rèn)定施工合同無效，適用更有利于維護(hù)各方利益的裁判規(guī)則……人民法院在認(rèn)定掛靠施工合同無效的裁判規(guī)則上，存在一個由‘緊’到‘松’的變化過程。這一變化過程體現(xiàn)我國合同司法領(lǐng)域尊重了合同法律的效率價值，慎重認(rèn)定合同無效，盡量促成交易的趨勢，也有利于保障誠信的發(fā)包方權(quán)益，體現(xiàn)合同法律的公平價值?！薄?〕由此，如果施工企業(yè)具備相應(yīng)資質(zhì)，僅違反資質(zhì)管理規(guī)定存在借用資質(zhì)訂立施工合同的行為，或施工企業(yè)暫時存在資質(zhì)缺陷但在規(guī)定期限內(nèi)能夠進(jìn)行補(bǔ)正的情形下，都不會對施工安全和工程質(zhì)量造成威脅，不存在違反立法目的的情形。在此情況下，實(shí)際施工人借用資質(zhì)訂立的施工合同并非必然無效。〔8〕

而值得注意的是2018年《建設(shè)工程司法解釋（二）》第4條的規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！卑凑掌鸩菡叩慕忉?，“在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，名義上的承包人是出借資質(zhì)的單位，實(shí)際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或者個人，出借資質(zhì)方之名與借用資質(zhì)方之實(shí)共同構(gòu)成承包人，缺少任何一方，建設(shè)工程施工合同都不能訂立。因此，在對外關(guān)系上，可將出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方作為一個整體，對發(fā)包人負(fù)責(zé)”〔9〕。這就是說，只要發(fā)包人的損失是由出借資質(zhì)行為所造成，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，從嚴(yán)格的文義解釋方法出發(fā)，本條其實(shí)只是解決了違約損害賠償問題，而回避了對基于掛靠關(guān)系所簽訂合同效力的判斷。但是，值得關(guān)注的是，本條既然允許發(fā)包人請求與之沒有合同關(guān)系的掛靠人（資質(zhì)的借用人）承擔(dān)連帶違約賠償責(zé)任，實(shí)際上隱含著承認(rèn)了掛靠形成的建設(shè)工程合同有效性的意蘊(yùn)?？梢哉J(rèn)為，新司法解釋對掛靠所形成的建設(shè)工程合同的有效性采取了某種默認(rèn)的態(tài)度。由此，對這一問題目前已不存在爭議，司法實(shí)踐也形成了較為一致的成熟做法。在這樣的背景下，立法機(jī)關(guān)最終在民法典中未對此作出規(guī)定。

三、建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”問題

“黑白合同”也是建設(shè)工程領(lǐng)域十分常見的現(xiàn)象，是司法機(jī)關(guān)經(jīng)常需要處理的棘手問題。而對這一問題的司法政策也經(jīng)歷了一個發(fā)展演變的進(jìn)程，相關(guān)判決的結(jié)論并非完全一致。這也是這一問題在《民法典》的起草論證過程中成為備受關(guān)注的熱點(diǎn)問題的原因所在。從內(nèi)容上看，“白合同”對合同價款、工期及工程款撥付方面都比較客觀且與市場實(shí)際相符合，而“黑合同”往往在工程造價方面約定比較低，有時還附帶一些苛刻的條件，如要求承包方承擔(dān)一些額外的費(fèi)用，有甚者還要求承包方墊付一定的資金。黑白合同造成了“名”與“實(shí)”的脫節(jié)，助長了“明招暗定”的不良風(fēng)氣，架空了公開招投標(biāo)的意義，扭曲了建筑市場的競爭秩序。而更為嚴(yán)重的是，由于“黑合同”中私下約定的工程造價比較低，在利益的驅(qū)動下，承包人都會最大限度地降低成本，并采取轉(zhuǎn)包、非法分包等手段甚至偷工減料，制造“豆腐渣”工程，導(dǎo)致建筑質(zhì)量問題甚至安全責(zé)任事故頻發(fā)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！憋@然，依據(jù)嚴(yán)格的法律程序，經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)一系列嚴(yán)格程序才最終產(chǎn)生具有法律約束力的中標(biāo)通知?！斑@一過程不僅體現(xiàn)了招投標(biāo)雙方當(dāng)事人的意志，而且還體現(xiàn)了國家意志，其嚴(yán)肅性和權(quán)威性是無可置疑的，必須得到切實(shí)的維護(hù)?！薄?0〕這就是說，中標(biāo)合同（“白合同”）的效力必須得到承認(rèn)和維護(hù)。由此，對于建筑工程領(lǐng)域的“黑白合同”問題，其處理方式與《民法總則》第146條關(guān)于隱藏行為的處理邏輯明顯不同：就建筑工程合同而言，“白合同”有效；當(dāng)事人私下簽訂和履行的“黑合同”則無效。而對于隱藏行為，作為虛假意思表示的“白合同”無效；而被隱藏和實(shí)際履行的“黑合同”的效力，則依照相關(guān)法律來確定（可能有效亦可能無效）。

對于“黑白合同”問題，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹凇扒鄭u百仕置業(yè)有限公司與青島一建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，法院指出，上訴人作為招標(biāo)人與中標(biāo)人即被上訴人簽訂的補(bǔ)充協(xié)議未按照招標(biāo)文件來簽訂合同，其中關(guān)于適用1996年定額作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容與招標(biāo)文件不符，不僅違反了法律規(guī)定，而且補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于結(jié)算依據(jù)的約定顯然背離了中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。①《青島百仕置業(yè)有限公司與青島一建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案》（2014）魯民一終字第158號。

但是，一些論者也對《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條的立場持批評態(tài)度。在他們看來，“以不得進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更為由，否定變更或補(bǔ)充協(xié)議的效力，是干預(yù)了當(dāng)事人的意思自治也與我國的合同法規(guī)定相違背”〔11〕。這就是說，考慮到建設(shè)工程這一領(lǐng)域的特殊性，對于當(dāng)事人在中標(biāo)合同簽訂后，另行簽訂的“黑合同”，不應(yīng)一概認(rèn)定為無效，而要根據(jù)具體情況來進(jìn)行具體分析。這就是說，對于雙方在中標(biāo)合同之外另行簽訂的“黑合同”，在某些情況下，亦可承認(rèn)其效力。譬如，如雙方另行簽訂的“黑合同”僅對“白合同”作了非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，則可以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的“黑合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

對于何謂“實(shí)質(zhì)性變更”，最高人民法院的認(rèn)識也經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。最高人民法院民一庭2015年編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》認(rèn)為：“兩份合同不一致的地方必須是在工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等三個合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改”〔12〕。而2016年《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》第31條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！倍匾陌l(fā)展體現(xiàn)在2018年12月《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1條，該條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”相比之下，《建設(shè)工程司法解釋（二）》的顯著變化是增加了“工程范圍”這一要素并置于首位，其主要原因在于，一方面，工程范圍的變化在很多情形下都會引發(fā)工程價款、工期、工程質(zhì)量等要素的相應(yīng)變更；另一方面，新司法解釋的這一措辭也與《合同法》第275條保持一致，該條文將“工程范圍”作為施工合同內(nèi)容的首要因素?？偠灾?，《建設(shè)工程司法解釋（二）》的立場很明確：如果“黑合同”對“白合同”的內(nèi)容作出了實(shí)質(zhì)性變更的，應(yīng)排除其效力，而以中標(biāo)的“白合同”作為結(jié)算依據(jù)，并在第10條再次重申了這一邏輯。

而同樣值得注意的是《建設(shè)工程司法解釋（二）》的第9條。該條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！痹摋l提出了兩個十分重要的問題：一是何謂“依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程”？二是何謂“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化”？對于第一個問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條對于必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程已作出規(guī)定，2018年國家發(fā)展和改革委員會也頒布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》等文件。從審判實(shí)踐來看，開發(fā)商利用私人資本投資建設(shè)的商品房不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程。而更為復(fù)雜的問題是，情事變更原則在建設(shè)工程合同中是否能夠適用？因?yàn)槿绻试S適用情事變更，則意味著允許當(dāng)事人對最初訂立的中標(biāo)合同進(jìn)行修訂，雙方應(yīng)以修訂后的合同作為結(jié)算依據(jù)，這似乎與上述“黑白合同”的規(guī)則相矛盾。

四、情事變更在建設(shè)工程合同中的適用

由此，不難理解的是，情事變更在建設(shè)工程合同中的適用也是《民法典》編纂過程中曾經(jīng)受到關(guān)注的議題之一。建筑行業(yè)確實(shí)具有很多特殊性：建設(shè)工程項(xiàng)目履行期間長，易受社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化的影響；在合同履行的過程中，難免會出現(xiàn)建筑材料、工程設(shè)備、人工費(fèi)用、規(guī)劃設(shè)計(jì)等的漲跌變化，甚至是超出正常范圍的價格重大波動。另外，在施工的過程中，有可能出現(xiàn)一些未能預(yù)見的意外情況，被迫對最初的施工方案或計(jì)劃進(jìn)行必要的修正，這必然帶來成本的變化。由此，如果合同履行中出現(xiàn)了未曾預(yù)見的重大變化，嚴(yán)重影響了合同的締約基礎(chǔ)，也可以構(gòu)成情事變更。顯然，情事變更制度在建設(shè)工程合同中有適用的余地。但是，正如有法國論者指出的，“情事變更在建筑法領(lǐng)域的適用不能很頻繁，因?yàn)楹芏囝I(lǐng)域的建筑合同都包含有專門的條款，排除情事變更的適用：譬如合同中的履行艱難（hardship）條款、價格更新（actualisation）或調(diào)整條款，這些條款就是用來應(yīng)對經(jīng)濟(jì)形勢的變化。富有遠(yuǎn)見的當(dāng)事人繼續(xù)以合同條款對此作出規(guī)定，但在實(shí)踐中也出現(xiàn)在這樣或那樣的情形下排除當(dāng)事人以協(xié)議處理情事變更的做法。我們很難同意民法典第1195條的情事變更制度在建筑法領(lǐng)域有很大的適用余地。如果協(xié)議中沒有作出規(guī)定，在出現(xiàn)情事變更的問題后，當(dāng)事人自行談判解決，如同他們經(jīng)常所做的那樣，只有在很少的情況下才會進(jìn)入司法階段達(dá)成新協(xié)議。對意外風(fēng)險的同意條款用以排除第1195條情事變更制度，這一條款是否可以適用于包干型（type forfaitaire）建筑合同？因?yàn)樵诖祟惡贤?，工程價格在締約時以一次性的方式予以確定”〔13〕。在這類包干型建筑合同中，工程價格在一開始就以整體和終局性的方式予以確定，合同履行中的意外風(fēng)險推定由承包人承擔(dān)。因此，業(yè)主可以預(yù)先鎖定風(fēng)險，避免工程款金額出現(xiàn)意外。就此而言，《法國民法典》第1793條值得特別注意：“如建筑師或承攬人承諾以包干方式（à forfait）建造建筑物，在施工過程中，不得以勞動力或原材料有所增加為由，或以對原計(jì)劃有所變動或增加為由，要求增加任何工程造價，除非此種修改或增加經(jīng)過業(yè)主書面同意且價格與業(yè)主協(xié)商一致?！北緱l既針對包干型建筑工程合同履行中在經(jīng)濟(jì)層面所發(fā)生的變化，也涵蓋了技術(shù)層面所可能出現(xiàn)的調(diào)整。就效力而言，作為特別法，第1793條可以排除第1195條情事變更的適用；另外，該條是強(qiáng)行法，禁止當(dāng)事人以協(xié)議方式規(guī)避其適用。當(dāng)然，對于第1793條所不適用的建設(shè)工程合同，承攬人接受一攬子價格并不當(dāng)然表明其同意承擔(dān)成本出現(xiàn)“過度”波動的風(fēng)險，如果此種過分波動導(dǎo)致其出現(xiàn)履行艱難，承攬人仍然可以主張?jiān)蚯槭伦兏?/p>

就我國法律而言，前引《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條中“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化”應(yīng)該主要是指情事變更。根據(jù)最高人民法院民一庭所編寫的《〈最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）〉理解與適用：條文、釋義、原理、實(shí)務(wù)》（下文稱《〈司法解釋二〉的理解與適用》，這里的“變化”必須是當(dāng)事人在訂立合同時所未能預(yù)見的；如果已經(jīng)預(yù)見或能夠預(yù)見未來所發(fā)生的變化，就應(yīng)當(dāng)屬于正常的商業(yè)風(fēng)險范圍。〔14〕根據(jù)《民法典》第533條，在建設(shè)工程合同履行的過程中，如果出現(xiàn)了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于承包人明顯不公平的，承包人可主張變更或解除合同。情事變更情況下的合同變更，屬于法定變更，是當(dāng)事人的權(quán)利，不屬于當(dāng)事人另行訂立“黑合同”來規(guī)避中標(biāo)的“白合同”的情形?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第9條允許發(fā)包人與承包人在因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化時，另行訂立一份建設(shè)工程施工合同，它可以作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。這被認(rèn)為是兼顧了招標(biāo)投標(biāo)市場秩序的維護(hù)和當(dāng)事人之間的契約自由原則。總之，基于維護(hù)投標(biāo)程序的嚴(yán)肅性和中標(biāo)合同的效力，對于此種例外情況應(yīng)嚴(yán)格解釋，將其限定于構(gòu)成交易基礎(chǔ)喪失的情事變更。只有在出現(xiàn)符合情事變更條件的變化時，才允許當(dāng)事人在中標(biāo)合同中之外另行簽訂新的協(xié)議，并以此作為結(jié)算依據(jù)。在此種情況下，新協(xié)議顯然不構(gòu)成所謂的“黑合同”。

五、工程款優(yōu)先受償權(quán)問題

1999年《合同法》第286條規(guī)定了承包人就建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程合同部分最為關(guān)鍵和最為復(fù)雜的內(nèi)容之一，在《民法典》的編纂過程中，工程款優(yōu)先受償權(quán)也是討論最為熱烈的議題之一。盡管最終《民法典》第807條中完全沿襲前述既有條文，對工程款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)問題的探討在未來仍然有必要繼續(xù)。

1.工程款優(yōu)先受償權(quán)制度的價值

在《民法典》編纂的立法研討過程中，有專家提出：工程款優(yōu)先權(quán)的立法目的是保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益，但是實(shí)際上他們的工資款是付給了承包商、分包商，這并沒有達(dá)到立法的目的。另外，現(xiàn)在相關(guān)的行政管理手段比較嚴(yán)格，拖欠農(nóng)民工工資的問題比較少，是否還有必要保留工程款優(yōu)先權(quán)制度？這一觀點(diǎn)確實(shí)具有一定道理。例如，國務(wù)院于2019年12月頒布了《保障農(nóng)民工工資支付條例》，其中專設(shè)第四章“工程建設(shè)領(lǐng)域特別規(guī)定”，對農(nóng)民工工資的支付規(guī)定了多項(xiàng)保障制度，這對于保障農(nóng)民工工資的及時支付將發(fā)揮重要作用。但是，不能因此認(rèn)為包括工程款優(yōu)先受償權(quán)在內(nèi)的其他制度就不再有作用。另外，保障農(nóng)民工工資的支付僅是工程款優(yōu)先受償權(quán)制度的目的之一，這一制度也同時可以保護(hù)承包人、分包人等其他群體的合法利益，這也是其他國家都廣泛設(shè)立了這一制度的原因所在。因此，主流意見均認(rèn)為《民法典》應(yīng)該繼續(xù)保留這一制度。

2.工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界歷來存在不同觀點(diǎn)，有留置權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說、抵押權(quán)說等。鑒于我國的留置權(quán)只適用于動產(chǎn)，不少學(xué)者主張其為法定抵押權(quán)。〔15〕此觀點(diǎn)似乎受到德國法的影響，因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹返?48條第1款前半段規(guī)定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承攬人，可以針對自己由合同產(chǎn)生的債權(quán)，請求就定作人之建筑用地給予保全抵押?！雹偻?，我國臺灣地區(qū)“民法”第513條規(guī)定了承攬人的法定抵押權(quán)：“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或?yàn)榇说裙ぷ魑镏卮笮蘅樥?，承攬人得就承攬關(guān)系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權(quán)之登記；或?qū)τ趯硗瓿芍ㄗ魅酥粍赢a(chǎn)，請求預(yù)為抵押權(quán)之登記?！薄兜聡穹ǖ洹返?184條第2款規(guī)定，保全抵押權(quán)必須在土地登記簿上標(biāo)明?！斗▏穹ǖ洹返?374條規(guī)定了不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)中的“特別優(yōu)先權(quán)”，其中第4款規(guī)定了建筑師、承包人、施工人等對所完成的建筑物，在工程完工之日起6個月內(nèi)有優(yōu)先權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?396條又規(guī)定了依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的法定抵押權(quán)（hypothèque légale），根據(jù)第2400條，法定抵押權(quán)包括：夫妻一方對另一方的權(quán)利與債權(quán)就后者財(cái)產(chǎn)所享有的法定抵押權(quán)，被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利或債權(quán)對監(jiān)護(hù)人、法定管理人的財(cái)產(chǎn)享有的法定抵押權(quán)，國家對稅收官員、會計(jì)人員等特定公務(wù)人員的債權(quán)就其不動產(chǎn)所享有的法定抵押權(quán)，受遺贈人的權(quán)利與債權(quán)對遺產(chǎn)有法定優(yōu)先權(quán)等。不過，在法國法上，也有“優(yōu)先權(quán)債權(quán)人（créanciers privilégiés）的法定抵押權(quán)”這一概念，這些優(yōu)先債權(quán)人包括國庫、社保機(jī)構(gòu)、職工（企業(yè)破產(chǎn)時）、建筑承包商、建筑師、業(yè)主大會（如個別業(yè)主未支付基于區(qū)分所有所負(fù)擔(dān)的費(fèi)用）等。法定抵押權(quán)需要進(jìn)行登記。而在加拿大，就建筑商的優(yōu)先權(quán)，魁北克省《關(guān)于建筑物的法律》所使用的是“法定抵押權(quán)”的措辭，就權(quán)利人的工作所帶來的增值（plus-value）部分享有優(yōu)先受償權(quán)，這些工作包括建造（construction）、修繕（rénovation）和擴(kuò)建（agrandissement）等工作，因?yàn)檫@些工作會為建筑物帶來增值，而不包括對建筑物的常規(guī)保養(yǎng)（entretien）。作為抵押權(quán)，法定抵押權(quán)必須在權(quán)利人所負(fù)責(zé)實(shí)施的工程完成之日起30日內(nèi)登記；其具有追及效力，并可對銀行等債權(quán)人的約定抵押權(quán)（hypothèque conventionnelle）享有優(yōu)先性。法定抵押權(quán)的主體是承包人（總承包商和分包商）、工人、建筑師、工程師、建材供應(yīng)商，權(quán)利人須在工程結(jié)束起6個月內(nèi)行使。而新不倫瑞克省《關(guān)于建筑商、材料商優(yōu)先權(quán)的法律》所使用的術(shù)語是“優(yōu)先權(quán)（privilège）”，權(quán)利人是承包商、分包商、材料商等，權(quán)利范圍以發(fā)包人對承包人所應(yīng)支付的費(fèi)用為限；禁止以合同方式剝奪第三方所享有的優(yōu)先權(quán)；建筑工人所簽署的放棄優(yōu)先權(quán)的協(xié)議無效；優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)在完工之日起60日內(nèi)登記，其行使期限為自登記之日起90天內(nèi)，優(yōu)先權(quán)以訴訟方式行使。

從以上比較法的分析來看，將工程款優(yōu)先受償權(quán)的屬性界定為優(yōu)先權(quán)抑或是法定抵押權(quán)，均有先例，二者在實(shí)質(zhì)上其實(shí)差別不大。就我國而言，《民法典》物權(quán)編沿襲了《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，在抵押部分僅承認(rèn)了約定抵押權(quán)（包括一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)），并未另設(shè)法定抵押權(quán)。但我國《海商法》《破產(chǎn)法》等特別法則規(guī)定了一些法定優(yōu)先權(quán)類型，因此，優(yōu)先權(quán)在我國法律中是明確存在的。根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型需要由法律加以規(guī)定；在這樣的背景下，既然可以通過既有的優(yōu)先權(quán)制度來解決問題，顯然沒有必要去專門創(chuàng)造出一個“法定抵押權(quán)”新概念。因此，筆者更贊同將工程款優(yōu)先權(quán)歸入法定優(yōu)先權(quán)的范疇?！?6〕

3.工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體

《合同法》第286條將工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體規(guī)定為承包人，并未明確分包人、實(shí)際施工人等其他主體能否主張?！睹穹ǖ洹芬惭匾u了《合同法》的規(guī)定，未明確其他可以主張的主體。本文認(rèn)為，就合法分包中的分包人而言，應(yīng)允許其有權(quán)主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。從上述比較法的分析可以看出，工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)質(zhì)是特定群體對于建筑物提供了使其產(chǎn)生增值的工作，因此，其權(quán)利主體除了承包人之外，分包人、材料供應(yīng)商、建筑師等均可主張。就我國的司法實(shí)踐而言，很多地方法院所發(fā)布的司法政策文件中，都承認(rèn)分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)（如四川、浙江、安徽、江蘇等?。Ｒ虼?，可以對立法中的“承包人”概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將分包人納入工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體范圍。

而“實(shí)際施工人”的情況則要復(fù)雜得多，這一概念是我國司法解釋的一個創(chuàng)造。2004年《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條突破了合同相對性原則，規(guī)定實(shí)際施工人享有對發(fā)包人的直接訴權(quán)，但并未規(guī)定其有優(yōu)先受償權(quán)。從各地的司法實(shí)踐來看，“實(shí)際施工人”一般被認(rèn)為是轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同中的承包人。在建設(shè)工程歷經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實(shí)際施工人是實(shí)際投入了資金、材料和勞力并負(fù)責(zé)工程施工的企業(yè)或個人。就實(shí)際施工人能否主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)這一問題，持肯定意見的主要理由在于當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域存在層層轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠等諸多亂象，實(shí)際施工人的存在是十分普遍的現(xiàn)象，應(yīng)保護(hù)其合法利益。“工程竣工驗(yàn)收合格即表明法律認(rèn)可無效合同的承包人對工程價值的增值，依據(jù)增值理論，自然應(yīng)賦予其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”〔17〕與之相反，持否定意見的理由在于，實(shí)際施工人往往無建設(shè)資質(zhì)或超越其建設(shè)資質(zhì)施工，由此其施工合同無效；在合同無效的情況下，顯然不能支持其享有優(yōu)先受償權(quán)。而從法院的相關(guān)司法判例來看，有些判例持肯定態(tài)度，如“珠海寶輝生物科技有限公司與伍常青及湛江市粵西建筑工程公司珠海公司案外人執(zhí)行異議之訴”中，最高人民法院認(rèn)為：伍常青作為麗豐花園項(xiàng)目的實(shí)際施工人有權(quán)對該項(xiàng)目地上建筑物拍賣所得的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。一、二審法院支持伍常青的訴訟請求并無不當(dāng)。①《珠海寶輝生物科技有限公司與伍常青及湛江市粵西建筑工程公司珠海公司案外人執(zhí)行異議之訴申請?jiān)賹徝袷虏枚〞纷罡呷嗣穹ㄔ海?013）民申字第283號。但是，也有不少判例持否定意見。例如，在“王春霖與遼寧萬泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、盛京銀行股份有限公司沈陽市泰山支行申請?jiān)賹彴浮敝?，最高人民法院認(rèn)為：“王春霖作為實(shí)際施工人，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)?！雹凇锻醮毫嘏c遼寧萬泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、盛京銀行股份有限公司沈陽市泰山支行申請?jiān)賹徝袷虏枚〞纷罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第2311號。

在這樣的背景下，2018年《建設(shè)工程合同司法解釋（二）》的相關(guān)內(nèi)容就尤其值得注意：《建設(shè)工程合同司法解釋（二）》對實(shí)際施工人能否主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)這一爭議問題仍然保持沉默；第24條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任；第25條規(guī)定，實(shí)際施工人可向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。從文義解釋的方法來看，可以解釋為新司法解釋未承認(rèn)實(shí)際施工人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這一立場在最高人民法院所編著的《〈司法解釋（二）〉的理解與適用》中得以表達(dá)。而此后的最新司法判例似乎也遵從了這一立場。③《吳道全、重慶市豐都縣第一建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》（2019）最高法民再258號。

本文認(rèn)為，法院最新的司法判例的否定立場是正確的。一方面，工程價款優(yōu)先受償權(quán)是基于有效的建設(shè)工程合同所產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)，在合同無效的情況下，顯然難以支持實(shí)際施工人向發(fā)包人主張這一法定優(yōu)先權(quán)；另一方面，盡管實(shí)際施工人在建設(shè)工程中投入了資金、勞動力，但其對合同無效顯然并非無辜，作為無資質(zhì)的直接當(dāng)事人，其對合同無效亦具有過錯。在此情況下，法律沒有必要對其授予合法的承包人、分包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)。而且，正是考慮到其實(shí)際所投入的資金、勞動力等資源，前引司法解釋賦予了其對發(fā)包人享有直接訴權(quán)，但這種訴權(quán)并非是優(yōu)先受償權(quán)，而是一種債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。這與法國法的規(guī)定十分類似：《法國民法典》第1798條規(guī)定了建筑工程中受雇的泥瓦工、木工以及其他工人對于業(yè)主享有直接訴權(quán)，業(yè)主的責(zé)任范圍以承包合同中對承包人所負(fù)的債務(wù)為限。但是，此種直接訴權(quán)并非優(yōu)先權(quán)，而是一種債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，因?yàn)檫@些工人相對于業(yè)主的其他債權(quán)人而言，并無優(yōu)先受償權(quán)?！?8〕因此，實(shí)際施工人不能主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。但如轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害，則可根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第25條的規(guī)定，代位行使承包人的權(quán)利，包括承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)。這一解釋也符合《民法典》對《合同法》中的代位權(quán)制度所進(jìn)行的修訂：根據(jù)《民法典》第535條，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利以及與債權(quán)“有關(guān)的從權(quán)利”，包括具有擔(dān)保物權(quán)屬性的優(yōu)先受償權(quán)?？傊瑢τ诜职?，未來可以通過對《民法典》中的“承包人”概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將其納入工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體范圍；對于實(shí)際施工人，鑒于其本身是司法解釋所使用的概念，對其是否可以主張工程款優(yōu)先受償權(quán)的問題，顯然繼續(xù)交由司法解釋和判例去解決較為適宜，《民法典》無必要對此作出規(guī)定。

4.工程款優(yōu)先權(quán)的登記與放棄問題

在《民法典》建設(shè)工程合同部分的立法研討過程中，就工程款優(yōu)先受償權(quán)的登記也曾出現(xiàn)過一些爭論。一些專家堅(jiān)持現(xiàn)行法的規(guī)定，認(rèn)為作為法定的優(yōu)先權(quán)毋須登記，因?yàn)榉傻闹苯右?guī)定就相當(dāng)于公示作用，對其他債權(quán)人可以起到警示作用，這也是立法機(jī)關(guān)最后所采納的意見。但是，包括筆者在內(nèi)的部分專家則堅(jiān)持登記的必要性。理由在于，一方面，工程款優(yōu)先受償權(quán)究其性質(zhì)而言仍然是不動產(chǎn)物權(quán)，而《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)原則上均要求登記方可生效（除承包經(jīng)營權(quán)等因法律另有規(guī)定而除外）。因此，工程款優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)進(jìn)行登記，這對于權(quán)利人和其他債權(quán)人的利益保護(hù)來說也都是有利的。另一方面，從技術(shù)層面來看，工程款優(yōu)先受償權(quán)的登記在操作層面并不存在障礙，因?yàn)槌邪贤?、分包合同中均載明了工程價款的金額、履行期限等要素?？梢詤⒄毡容^法的經(jīng)驗(yàn)，可要求權(quán)利人在合同中所約定的工程任務(wù)完成后的一定期限內(nèi)（如30日內(nèi)）進(jìn)行登記，因?yàn)榇藭r工程款優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保范圍也已相應(yīng)固定下來。另外，通過登記制度，發(fā)包人事先可詳細(xì)了解各分包人的相關(guān)情況，預(yù)先控制相關(guān)風(fēng)險。正是基于這些原因，在法工委民法室早期的“室內(nèi)稿”草案中曾規(guī)定工程款優(yōu)先受償權(quán)未經(jīng)登記不得對抗，然而遺憾的是這一條文由于引發(fā)部分專家的批評而最終被刪除。

在《民法典》編纂過程中，曾有專家提出《民法典》應(yīng)對工程款優(yōu)先權(quán)能否預(yù)先放棄作出規(guī)定，因?yàn)樵趯?shí)踐中不少業(yè)主提出過這樣的締約條件。從比較法上看，這一問題存有爭議。以加拿大為例，根據(jù)魁北克省的法律，基于業(yè)主的利益，建筑商、材料商可以放棄其法定抵押權(quán)，業(yè)主與承包商的合同中常包含此類棄權(quán)條款；而總承包人與分包商、材料供應(yīng)商的合同中有時候也有此類棄權(quán)條款。然而，新不倫瑞克省的法律卻規(guī)定，除總承包人在其與發(fā)包人締結(jié)的合同可以放棄工程款優(yōu)先權(quán)之外，其他人不得放棄此種優(yōu)先權(quán)。就我國而言，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第23條對此已有明確規(guī)定：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持?！辫b于司法解釋對此已有明確立場，《民法典》最終對這一問題沒有再進(jìn)行規(guī)定。

5.工程價款優(yōu)先權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行法問題

承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)須經(jīng)執(zhí)行程序申請法院依法拍賣工程，就拍賣所得價款優(yōu)先受償。但是，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在獲得執(zhí)行之前，是否必須經(jīng)過訴訟或仲裁程序？對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為必須先通過訴訟程序來確定優(yōu)先權(quán)的有無及數(shù)額；另一種觀點(diǎn)則相反，認(rèn)為無須另行通過訴訟可直接申請執(zhí)行。持后一種觀點(diǎn)的部分學(xué)者受到《民事訴訟法》第196條關(guān)于申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序相關(guān)規(guī)定的影響，認(rèn)為可由權(quán)利人直接向擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地法院提出。但這一觀點(diǎn)忽視了不動產(chǎn)抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先權(quán)的重要區(qū)別在于不動產(chǎn)抵押權(quán)必須登記，因此，其所擔(dān)保的主債權(quán)金額是確定的；而工程價款優(yōu)先權(quán)毋須登記，因此，發(fā)生爭議時雙方常常因工程價款優(yōu)先權(quán)是否存在以及具體金額難以達(dá)成一致。從法律性質(zhì)上說，此類問題屬于實(shí)體問題，應(yīng)由審判機(jī)構(gòu)通過訴訟程序或者由仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁程序予以確認(rèn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無權(quán)對實(shí)體問題作出裁判。

另外，承包人可否以其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由，就進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的建設(shè)工程提起執(zhí)行異議之訴？就此而言，江蘇省高級人民法院2017年發(fā)布的《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》第24條規(guī)定：“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的本質(zhì)是以建設(shè)工程的交換價值擔(dān)保工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也就是說，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)只是一種順位權(quán)，不能達(dá)到阻卻執(zhí)行的效果。因此，人民法院對建設(shè)工程采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時，案外人不能以其對該建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)為由提起執(zhí)行異議之訴要求停止執(zhí)行，而只能在執(zhí)行程序中向執(zhí)行法院提出優(yōu)先受償?shù)闹鲝??！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诓门兄幸渤窒嗤牧?。?017年的“天津聚成建筑安裝工程有限公司與中節(jié)能（天津）投資集團(tuán)有限公司、天津市福鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案”①《天津聚成建筑安裝工程有限公司與中節(jié)能（天津）投資集團(tuán)有限公司、天津市福鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案》最高人民法院（2017）民申5098號。中，最高人民法院認(rèn)為：《民事訴訟法》第227條的“案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議”，是指對執(zhí)行標(biāo)的的主張具有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)益。案外人執(zhí)行異議之訴的標(biāo)的是案外人是否有權(quán)請求排除對執(zhí)行標(biāo)的采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施，而這一訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)是案外人與被執(zhí)行人誰對該執(zhí)行標(biāo)的享有實(shí)體權(quán)利。因此，足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)益范圍，應(yīng)當(dāng)為“所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實(shí)體權(quán)利”。案外人只有認(rèn)為自己對執(zhí)行標(biāo)的享有實(shí)體權(quán)利，而人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行行為妨礙了其所享有的實(shí)體權(quán)利的，才可以作為執(zhí)行異議之訴的原告提起執(zhí)行異議之訴。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是承包人就建設(shè)工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，屬于法定優(yōu)先權(quán)的范疇。優(yōu)先受償權(quán)是債權(quán)優(yōu)先得到清償?shù)臋?quán)利，這種權(quán)利不是所有權(quán)等實(shí)體權(quán)利，不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、交付。因此，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的人，不能依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出異議。案外人對人民法院正在執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)當(dāng)根據(jù)《〈民事訴訟法〉司法解釋》第508條第2款規(guī)定申請參與分配，而不能對執(zhí)行標(biāo)的提出異議。

從這些司法政策與判例可以看出，在法院看來，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的目的是以建筑工程的交換價值作為擔(dān)保，來實(shí)現(xiàn)對所欠付的工程價款的最終受償；作為法定優(yōu)先權(quán)，其主要的功能在于確保債務(wù)人清償債務(wù)時優(yōu)先權(quán)人處于優(yōu)先于其他債權(quán)人的次序首先獲得受償，顯然，其目的并非在于獲取建筑工程本身的所有權(quán)或處分權(quán)。因此，權(quán)利人不能以其所享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對抗債權(quán)人就建設(shè)工程的強(qiáng)制執(zhí)行程序。當(dāng)然，盡管建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、交付，但并不影響執(zhí)行標(biāo)的在轉(zhuǎn)讓、交付獲得相應(yīng)執(zhí)行價款之后，優(yōu)先權(quán)人以享有法定優(yōu)先權(quán)為由請求參與執(zhí)行價款的分配。

最后還值得提到的，是建設(shè)工程合同中較為常見的所謂“背靠背條款”的效力問題，在《民法典》編纂的立法研討過程中這也曾是討論的議題之一。所謂“背靠背”條款，是指施工總承包商從業(yè)主處承包工程后，在與分包商所簽訂施工分包合同時約定“總承包商在收到業(yè)主（發(fā)包人）付款后，才對分包商進(jìn)行付款”。在比較法上，對應(yīng)的制度是“pay-when-paid（PWP）”條款，各國法律就其效力存在著較大的分歧。譬如，英國、澳大利亞和美國的部分州（伊利諾伊、密蘇里、威斯康星、紐約和加州等）的法律或判例認(rèn)定PWP條款無效；但密歇根、西弗吉尼亞等州、我國香港地區(qū)和新加坡的法院則認(rèn)為，該條款是為了保護(hù)總承包商的現(xiàn)金流，是有效和可執(zhí)行的。贊同的理由顯然是基于契約自由，尊重當(dāng)事人意思自治。而反對的理由主要有：違背公共政策和公平原則；總承包商直接與業(yè)主打交道，最有能力判斷業(yè)主是否能支付工程款，對于確保業(yè)主付款也擁有更多的制約手段；總承包商通常是大企業(yè)，比分包商規(guī)模大很多，因此其承擔(dān)風(fēng)險的能力明顯比分包商強(qiáng)。就我國而言，法院在審判實(shí)踐中對“背靠背條款”的效力認(rèn)定也存在不同觀點(diǎn)。

鑒于我國對合同無效持十分嚴(yán)格的審慎立場，承包人和分包人均為商事主體，可以理性地計(jì)算各自的風(fēng)險，因此它們之間所簽訂的“背靠背條款”原則上有效（如一方認(rèn)為合同存在瑕疵，可援引顯失公平等法律行為效力瑕疵制度主張救濟(jì)）。在這一前提下，基于公平原則亦有必要對“背靠背條款”的效力設(shè)定適當(dāng)?shù)南拗?，在例外情況下應(yīng)允許排除其適用，例如，承包人未能盡到向發(fā)包人追索工程款的勤勉義務(wù)；分包人已按合同約定完成分包工程并已交付使用，對發(fā)包人未能付款的事實(shí)并無過錯等。〔19〕建議司法機(jī)關(guān)未來以司法解釋或指導(dǎo)性案例等形式對這一實(shí)踐中十分普遍的問題作出回應(yīng)。