張 勇

一、引言

我國(guó)是生物遺傳資源大國(guó)，也是 《生物多樣性公約》和 《生物多樣性公約卡塔赫納生物安全議定書(shū)》的成員國(guó)，將生物安全納入國(guó)家安全范疇，構(gòu)建生物安全法律法規(guī)和制度保障體系，促進(jìn)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的銜接協(xié)調(diào)，成為當(dāng)下我國(guó)重大立法任務(wù)。在此背景下，《生物安全法 （草案）》已提請(qǐng)國(guó)家立法機(jī)關(guān)審議。作為生物安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性立法，《生物安全法》的目標(biāo)就是如何把法治原則有效地貫徹到生物安全保護(hù)領(lǐng)域，作為生物安全法律法規(guī)體系建設(shè)的重要指南，從整體上推動(dòng)生物安全管理和保障的法治化。在刑事法領(lǐng)域，生物安全涉及的違法犯罪類型多種多樣，相關(guān)罪名分散在刑法分則各個(gè)章節(jié)；同時(shí)，相關(guān)行政法律法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范也是生物安全領(lǐng)域重要的刑法淵源。然而，自1997年刑法典修訂之后，行政法律法規(guī)中的刑事責(zé)任條款無(wú)一不以 “構(gòu)成犯罪的、依法追究刑事責(zé)任”一言蔽之，附屬刑法規(guī)范被虛置化，不再具有罪刑規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，淪為僅具有宣示性作用的 “稻草人”條款。對(duì)于 《生物安全法》中的刑事責(zé)任條款如何設(shè)置，是仍然沿用過(guò)去虛置化的立法模式，還是適時(shí)做出改變予以重構(gòu)，是生物安全立法無(wú)法回避的重要問(wèn)題。

二、生物安全立法及刑法規(guī)范體系

近些年來(lái)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)和行政部門制定了一系列與生物安全有關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章①目前，我國(guó)生物安全領(lǐng)域已有的法律法規(guī)主要包括：《野生動(dòng)物保護(hù)法》《動(dòng)物防疫法》《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》《食品安全法》《環(huán)境保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《水土保護(hù)法》《森林法》《草原法》《漁業(yè)法》《農(nóng)業(yè)法》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》《基因工程安全管理辦法》《野生植物保護(hù)條例》《植物新品種保護(hù)條例》《植物檢疫條例》《家畜家禽防疫條例》《種畜禽管理?xiàng)l例》《自然保護(hù)區(qū)條例》等。，還制定了有關(guān)生物安全管理的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，涉及生態(tài)保護(hù)、污染防治、資源保護(hù)、防疫檢疫、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律領(lǐng)域。對(duì)生物安全的刑法規(guī)范和保障，有賴于生物安全法律體系的構(gòu)建和完善。

（一）我國(guó)生物安全法的定位及體系功能

我國(guó)在生物安全保護(hù)方面采取多層次、散在式立法體系，并且在相關(guān)行政法律法規(guī)中一般都設(shè)置 “法律責(zé)任”一章，以相關(guān)違法行為的行政責(zé)任為主要內(nèi)容，對(duì)刑事責(zé)任條款則采取了概括性立法模式。然而，無(wú)論是在立法的理念、體系、制度和技術(shù)等方面尚存在諸多問(wèn)題，生物安全法律法規(guī)體系還不夠完善?！?〕我國(guó)尚未制定這樣一部綜合性、基礎(chǔ)性的 《生物安全法》，已頒布實(shí)施的如 《基因工程安全管理辦法》 《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》是在生物安全保護(hù)方面較為重要的專門性行政法規(guī)，無(wú)論從其調(diào)整范圍上還是從立法位階上，都無(wú)法作為 “領(lǐng)頭羊”在生物安全法律法規(guī)當(dāng)中起到提綱統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，我國(guó)正在制定過(guò)程中的 《生物安全法》應(yīng)定位于生物安全保護(hù)的基本法，在立法位階上應(yīng)屬于國(guó)家法律，其調(diào)整范圍廣泛，不限于狹義上的 “轉(zhuǎn)基因生物安全”，與現(xiàn)行的生態(tài)保護(hù)、自然資源保護(hù)、環(huán)境污染防治立法會(huì)有重合交叉之處。所規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容應(yīng)包括：重大傳染病和動(dòng)植物疫情防控、人類遺傳資源管理、防范外來(lái)物種入侵與生物多樣性保護(hù)、生物技術(shù)開(kāi)發(fā)和應(yīng)用規(guī)范、微生物和實(shí)驗(yàn)室生物安全、防范生物恐怖襲擊和防御生物武器威脅等。〔2〕同時(shí)，將來(lái)的 《生物安全法》須考慮如何與現(xiàn)行立法進(jìn)行銜接，處理好與其他法律法規(guī)的關(guān)系。從基本法或上位法的定位出發(fā)，《生物安全法》通過(guò)確立生物安全立法的指導(dǎo)原則與制度依據(jù)，統(tǒng)籌專項(xiàng)立法的制度設(shè)計(jì)和安排，發(fā)揮其協(xié)調(diào)和銜接功能，形成生物安全基本法與專項(xiàng)法以及其他相關(guān)法律法規(guī)之間的制度鏈與規(guī)則群。②詳見(jiàn)楊朝飛：《生物安全法的基本原則和制度》。從系統(tǒng)論角度，生物安全法律體系可分為內(nèi)外部?jī)煞矫妫簝?nèi)部結(jié)構(gòu)是指生物安全基本法及其與相關(guān)專項(xiàng)立法之間的關(guān)系；外部結(jié)構(gòu)包括生物安全相關(guān)立法與刑法、民法及其他相關(guān)行政法律法規(guī)之間的關(guān)系，其中 《生物安全法》是內(nèi)外部制度協(xié)調(diào)銜接的基礎(chǔ)和樞紐，從整體上促進(jìn)生物安全保護(hù)和生態(tài)文明的可持續(xù)發(fā)展。

（二）生物安全刑法規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)

在我國(guó)刑法典中，生物安全領(lǐng)域的相關(guān)罪名散見(jiàn)于刑法分則各章節(jié)。③相關(guān)罪名主要包括以下幾種類型：（1）傳染病病原體犯罪：如投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，妨害傳染病防治罪，傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪等。（2）生物技術(shù)謬用犯罪：非法采集、供應(yīng)血液及制作、供應(yīng)血液制品罪，非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪等。（3）野生動(dòng)植物犯罪：如走私珍貴動(dòng)物、動(dòng)物制品罪，走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、非法狩獵罪，非法采伐、毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、非法收購(gòu)、運(yùn)輸、加工、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物、國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪，盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐林木罪等。（4）食品安全領(lǐng)域的犯罪：如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪等。（5）農(nóng)業(yè)安全領(lǐng)域的犯罪：如生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪等。（6）進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫犯罪：如妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪，妨害動(dòng)植物防疫、檢疫罪等。（7）有關(guān)瀆職犯罪：如違法發(fā)放林木采伐許可證罪，環(huán)境監(jiān)管失職罪、食品監(jiān)管瀆職罪，傳染病防治失職罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪，動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪等。其法定犯或行政犯的性質(zhì)，決定了刑法規(guī)制的范圍和程度有賴于生物安全法律法規(guī)體系的確立。此外，在前述生物安全領(lǐng)域的行政法律法規(guī)中，包含著許多刑事責(zé)任條款即附屬刑法規(guī)范，基本上都采取 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的宣示性立法模式，如 《野生動(dòng)物保護(hù)法》“法律責(zé)任”一章第42條至第55條對(duì)相關(guān)違法行為予以行政處罰的同時(shí)，規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；又如，《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》第42條、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》第53條均屬此類附屬刑法模式。上述刑事責(zé)任條款并沒(méi)有獨(dú)立設(shè)定罪刑規(guī)范，究竟哪些行政違法行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任、符合哪些構(gòu)成要件、成立何種罪名，均無(wú)明確規(guī)定。并非上述行政法律法規(guī)中所有的行政違法行為都有必要予以刑事制裁，即使有必要予以刑事制裁也不一定能在現(xiàn)有刑法中找到相應(yīng)的罪名。無(wú)論行政執(zhí)法部門還是刑事司法機(jī)關(guān)都面臨著 “找法”的現(xiàn)實(shí)難題，難以從 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的概括性規(guī)定中找到答案。

具體來(lái)說(shuō)，生物安全領(lǐng)域刑法與行政法之間存在的銜接問(wèn)題主要有以下幾種情況：（1）相應(yīng)罪名存在缺失。如對(duì)于 “代孕”問(wèn)題，各國(guó)立法的態(tài)度不盡相同，有的國(guó)家立法如英國(guó)、荷蘭允許代孕，但禁止商業(yè)代孕，有的國(guó)家立法如法國(guó)、德國(guó)等則明令禁止。我國(guó) 《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違法買賣配子、合子、胚胎，實(shí)施代孕技術(shù)，擅自進(jìn)行性別選擇等行為，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但上述規(guī)定只是行政規(guī)章，所規(guī)制對(duì)象也只限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。對(duì)于上述違法行為，《刑法》并無(wú)直接對(duì)應(yīng)的罪名進(jìn)行規(guī)制，在刑事處罰與行政處罰之間留存了 “真空地帶”，司法機(jī)關(guān)在適用該條款時(shí)，將不得不面臨從浩繁的刑事法律法規(guī)及司法解釋中 “找法”“對(duì)號(hào)入座”的困難。（2）適用范圍存在差別。有的附屬刑法規(guī)范條文與其相對(duì)應(yīng)刑法典條文在適用對(duì)象范圍上的規(guī)定并不一致。如 《森林法》第40條規(guī)定 “非法采伐、毀壞珍貴樹(shù)木的，依法追究刑事責(zé)任”?！缎谭ㄐ拚?（四）》將該條款的適用對(duì)象由 “珍貴樹(shù)木”修改為 “國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物”，從而擴(kuò)大了刑法保護(hù)植物資源的范圍。在此情況下，對(duì)于不屬于 “珍貴林木”的 “重點(diǎn)保護(hù)植物”進(jìn)行非法采伐、毀壞的，就缺少相應(yīng)的刑法規(guī)制。又如，《森林法》第43條規(guī)定，非法收購(gòu)明知是盜伐或者濫伐的林木，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；與之相對(duì)應(yīng)的是 《刑法》第345條的非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪。但 《森林法》第43條對(duì)運(yùn)輸盜伐、濫伐林木的行為并沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，《刑法》對(duì)此類犯罪追究刑事責(zé)任的范圍大于 《森林法》中的行政處罰范圍，兩者之間出現(xiàn)了不銜接、不協(xié)調(diào)的問(wèn)題。（3）定罪標(biāo)準(zhǔn)存在差別。如 《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》第42條規(guī)定，違反本法規(guī)定，引起重大動(dòng)植物疫情的，“依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”；而根據(jù) 《刑法》第332條、第337條規(guī)定，妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪、逃避動(dòng)植物防疫、檢疫罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)分別是 “引起檢疫傳染病傳播或者有引起檢疫傳染病傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”“引起重大動(dòng)植物疫情或者有引起重大動(dòng)植物疫情危險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重”?？梢钥闯?，刑法典與附屬刑法在定罪標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生了沖突，前者是結(jié)果犯，后者是危險(xiǎn)犯。其根本原因在于，我國(guó)采取單一法典化的刑事立法模式，使得對(duì)于同一種違法行為不可能在一部行政法律中既解決行政責(zé)任，又解決刑事責(zé)任，相互之間出現(xiàn)沖突和矛盾就在所難免。①詳見(jiàn)雷軍：《生物多樣性保護(hù)法律框架下行政法與刑法規(guī)范之沖突及解決》?？梢哉f(shuō)，生物安全領(lǐng)域附屬刑法規(guī)范的虛置化是導(dǎo)致刑法與行政法、刑事責(zé)任與行政責(zé)任之間出現(xiàn)不銜接、不協(xié)調(diào)問(wèn)題的重要原因。解決上述問(wèn)題的根本之道在于，在生物安全法律體系之下，尋求刑法規(guī)范子系統(tǒng)的體系化，在刑法與行政法規(guī)范之間銜接互動(dòng)的連接點(diǎn)。

從法律體系角度，刑法、民法、行政法等各個(gè)部門領(lǐng)域之間各有分工，相互配合，形成穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的法律秩序。某一領(lǐng)域的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是體系自洽的，一般情況下，在某一部門法被認(rèn)為是合法的行為，在其他部門法就不能認(rèn)定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事態(tài)。〔3〕刑法規(guī)范體系是一個(gè)開(kāi)放的復(fù)雜系統(tǒng)，從立法到司法，從內(nèi)部到外部，通過(guò)犯罪構(gòu)成要素、法條結(jié)構(gòu)關(guān)系、外部法律規(guī)則的銜接協(xié)調(diào)，發(fā)揮法律體系的結(jié)構(gòu)功能。在生物安全保護(hù)領(lǐng)域，同樣需要運(yùn)用系統(tǒng)論的方法，將刑法典、單行刑法和附屬刑法均置于整體生物安全法律體系之中去看待，努力實(shí)現(xiàn)生物安全法律保護(hù)的體系化，實(shí)現(xiàn) “整體大于部分之和”的能效。確立生物安全刑法保護(hù)的體系觀念，是由其生物安全法益屬性具有復(fù)合性、復(fù)雜性、間接性和多變性所決定的。首先，就刑法與民法的關(guān)系而言，兩者分屬于公法與私法領(lǐng)域，調(diào)整對(duì)象不同，立法價(jià)值目標(biāo)不同，手段方式不同，各司其職，互不替代。但在生物安全權(quán)利保護(hù)方面，兩者有著共同目的，對(duì)于相關(guān)民事侵權(quán)行為，在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下予以介入，追究刑事責(zé)任。其次，就刑法與行政法的關(guān)系而言，生物安全領(lǐng)域的行政法規(guī)制是主要的法律管制手段，而刑法中相關(guān)罪名的罪狀設(shè)置及其行為規(guī)范功能的發(fā)揮，都要依賴于前置性行政法律法規(guī)的設(shè)定。如與傳染疾病防控相關(guān)的罪名主要包括：妨害傳染病防治罪，（過(guò)失）投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，（過(guò)失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，故意傳播傳染病、傳染病防治失職罪等。在我國(guó)《傳染病防治法》第八章中，第65條至74條依次規(guī)定了政府和衛(wèi)生行政部門、防疫檢疫等機(jī)構(gòu)工作人員、有關(guān)單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員失職違法情形及相應(yīng)的刑事責(zé)任。但這些刑事責(zé)任條款均采取 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的宣示性立法方式，對(duì)于傳染病防治中的違法行為應(yīng)該適用刑法典中何種罪名并沒(méi)有予以明確。今年初，最高司法機(jī)關(guān)制定出臺(tái)了 《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》，規(guī)定了抗拒疫情防控措施、暴力傷醫(yī)、制假售假、哄抬物價(jià)、造謠傳謠、失職瀆職、破壞野生動(dòng)物資源等九種違法犯罪行為類型，其中對(duì)一般違法行為予以行政處罰；構(gòu)成犯罪的，則明確規(guī)定了相應(yīng)罪名和認(rèn)定條件。盡管該指導(dǎo)性規(guī)范文件并未創(chuàng)設(shè)新罪，但為傳染病防治法中附屬刑法規(guī)范的完善提供了 “指引型”的立法模式，相對(duì)于之前的宣示性、概括性立法方式，更利于實(shí)現(xiàn)傳染病防治法與刑法的有效銜接。

三、附屬刑法規(guī)范虛置化及功能反思

我國(guó)1997《刑法》修訂時(shí)立法機(jī)關(guān)將1979年《刑法》頒行之后制定的單行刑法條文全部編入刑法典，這種立法模式就基本被放棄了。同時(shí)，2009年全國(guó)人大常委會(huì)公布并實(shí)施了 《關(guān)于修改部分法律的決定》，將所列舉的包括 《野生動(dòng)物保護(hù)法》《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》在內(nèi)行政法律法規(guī)中的刑事責(zé)任條款 “依照刑法第×條的規(guī)定”“比照刑法第×條的規(guī)定”修改為 “依照刑法有關(guān)規(guī)定”，這一規(guī)定又使得附屬刑法規(guī)范不再具有實(shí)質(zhì)的罪刑規(guī)范內(nèi)容，成為宣示性條款。這里，有必要先就我國(guó)刑法的單一法典化、附屬刑法虛置化問(wèn)題予以回顧和反思，從而合理選擇生物安全法中刑事責(zé)任條款的立法模式。

（一）刑法的法典化與附屬刑法虛置化

從1999年開(kāi)始，國(guó)家立法機(jī)關(guān)以刑法修正案的形式對(duì)刑法典進(jìn)行補(bǔ)充、修改和完善，相繼通過(guò)了十個(gè)刑法修正案，刑法修正案成為修法的唯一途徑和方式，形成刑法單一法典化的主導(dǎo)趨勢(shì)。對(duì)此當(dāng)前的單一法典化刑事立法模式，學(xué)界褒貶不一。批評(píng)者認(rèn)為，此種概括性立法模式無(wú)法適應(yīng)法定犯時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需求，建議賦予附屬刑法規(guī)范應(yīng)有的法律地位，充分發(fā)揮其靈活性、補(bǔ)充性功能，克服刑法的單一法典化帶來(lái)的滯后性缺陷。在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，刑法典被作為一種主要立法方式，其存在和發(fā)展有深厚的歷史傳統(tǒng)和法治文化土壤。近代歐洲法典化根源于教會(huì)法和羅馬法，創(chuàng)設(shè)完美的成文法典成為反對(duì)封建時(shí)代司法擅斷的一種政治理想。法典作為一種法治的象征或者符號(hào)，更是一種重要的社會(huì)治理手段，為各國(guó)刑事立法所采用，在刑法規(guī)范體系中刑法典始終居于權(quán)威性地位。然而，法典始終只是治國(guó)的一種手段。雖然法典堪稱人類理性的最高代表，法典化取得了巨大成就，但法典化并不必然代表法治化?！?〕這種基于人具有科學(xué)理性的立法思維本身存在局限性和先天缺陷。過(guò)于 “理性”就意味著缺乏現(xiàn)實(shí)性，容易跟司法實(shí)踐割裂、脫鉤，難以形成良性互動(dòng)關(guān)系，立法的穩(wěn)定性就難以實(shí)現(xiàn)?！耙徊糠ǖ浜门c不好，完美不完美具有很大的歷史相對(duì)性，在此意義上，盲目致力于編纂法典的理性根據(jù)已然不復(fù)存在?！薄?〕目前，采用刑法典的大陸法系國(guó)家一般都采用的都是“統(tǒng)分結(jié)合”“多元并存”的立法模式，如德國(guó)、日本等國(guó)刑法典總則規(guī)定的是刑法規(guī)范的運(yùn)行通則，而分則規(guī)定的罪名大多屬于普通刑事犯罪。很多具體、例外的情形規(guī)定在單行刑法、特別刑法或者附屬刑法規(guī)范之中。

近些年來(lái)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)頻繁地制定、頒布了10項(xiàng)刑法修正案，修改刑法條文上百個(gè)，新增40余個(gè)。如此頻繁地、大范圍地進(jìn)行創(chuàng)制與修改，很難說(shuō)維護(hù)了刑法典的穩(wěn)定性和連續(xù)性，這也說(shuō)明其自身存在功能性缺陷，難以滿足全部的刑法修法需要，如果法典本身是不穩(wěn)定的，朝令夕改，有損刑法的權(quán)威。如只適合分則而不適于總則、適合犯罪化而不適于非犯罪化、難以反映刑法在某以領(lǐng)域的專門化立法需求等?！?〕法典立法不是唯一的，更不是萬(wàn)能的，強(qiáng)行將應(yīng)由附屬刑法、單行刑法規(guī)定的內(nèi)容包羅其中，將導(dǎo)致刑法典患上 “肥大癥”，難以實(shí)現(xiàn)法典的精簡(jiǎn)化。顯然，單一的刑法典并不是回應(yīng)刑法社會(huì)需求的最佳方式。在刑法單一法典化的立法趨勢(shì)下，附屬刑法規(guī)范的虛化現(xiàn)象明顯，失去了獨(dú)立的體系地位，僅體現(xiàn)出犯罪宣示的形式機(jī)能。在1997年刑法修訂前后附屬刑法出現(xiàn)的問(wèn)題，在很大程度上是由于1979刑法典不成體系，加上當(dāng)時(shí)立法經(jīng)驗(yàn)欠缺、技術(shù)粗疏造成的。目前，如果立法上能夠改變附屬刑法規(guī)范的虛置化問(wèn)題，就能夠有效地解決刑法的穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾，單一法典化帶來(lái)的問(wèn)題也將迎刃而解。

近年來(lái)，國(guó)內(nèi)不少學(xué)者在批評(píng)刑法單一法典化的基礎(chǔ)上，主張以刑法典為中心，協(xié)調(diào)發(fā)展單行刑法和附屬刑法，構(gòu)建多樣化刑法立法模式?！?〕近年來(lái)，與 “法典化”相反的 “解法典化”逐漸成為一種有力的理論學(xué)說(shuō)?！?〕但該學(xué)說(shuō)也不是意味著完全取消法典，而是旨在通過(guò)制定特別立法，打破法典的單一化立法模式?！?〕從法律規(guī)定來(lái)看，單行刑法、附屬刑法的立法模式并沒(méi)有被國(guó)家法律明令禁止，《刑法》第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”這本就為附屬刑法的特殊地位預(yù)留了空間。全國(guó)人大 《關(guān)于修改部分法律的決定》只是將之前頒布實(shí)施的附屬刑法規(guī)范進(jìn)行了統(tǒng)一的、概括式規(guī)定；而單行刑法仍然是有效的立法方式，只不過(guò)是棄置不用的 “休眠”狀態(tài)。

有學(xué)者主張，立法必須改變目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、單行刑法和附屬刑法三足鼎立的方式。因?yàn)椋扇》稚⒘⒎ǚ绞綍?huì)產(chǎn)生特別刑法和刑法典規(guī)定罪名的交叉競(jìng)合問(wèn)題，會(huì)給司法適用增加難度?！?0〕然而，多元化立法模式其實(shí)并不排斥刑法典的權(quán)威性、主體性地位，實(shí)質(zhì)化的附屬刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)有一席之地，但也應(yīng)當(dāng)處理好其與刑法典之間的關(guān)系。強(qiáng)調(diào)單行刑法與附屬刑法分擔(dān)刑法典罪名，能夠大大減輕刑法典壓力，雖然可能會(huì)產(chǎn)生實(shí)體規(guī)范沖突，但總體上利大于弊。只要附屬刑法規(guī)范的制定符合刑法的基本精神與原則，就不會(huì)與刑法典中的規(guī)范條文產(chǎn)生沖突。即使產(chǎn)生了沖突，按照特別法優(yōu)先適用的原則和規(guī)則進(jìn)行處理，也是符合罪刑法定原則的，上述觀點(diǎn)無(wú)疑是多慮的。

（二）附屬刑法規(guī)范實(shí)質(zhì)化的體系功能

從系統(tǒng)論角度，某一領(lǐng)域的法律體系都是由多個(gè)組成部分構(gòu)成的，各個(gè)部門法及其法律規(guī)范作為各分支、組分和要素再以一定的結(jié)構(gòu)聚合成為一個(gè)法律體系整體。對(duì)于某一個(gè)條文的理解、某一個(gè)罪名的適用，都需要將其放在刑法規(guī)范體系乃至更上位的法律體系中，通過(guò)刑法條文內(nèi)部、條文之間以及整個(gè)刑法典當(dāng)中，力求尋得刑法規(guī)范與司法解釋以及非刑事法律法規(guī)、規(guī)范性文件相協(xié)調(diào)。雖然民法、行政法、刑法等部門立法的價(jià)值目標(biāo)各有側(cè)重，但部門法之間應(yīng)當(dāng)是相互銜接協(xié)調(diào)的。也只有將不同具有效力層次的規(guī)范條文看作是一個(gè)整體，才能正確理解不同條文所蘊(yùn)含的真正含義。具體來(lái)說(shuō)，在生物安全領(lǐng)域，應(yīng)將附屬刑法規(guī)范置于與刑法典、行政法律法規(guī)緊密關(guān)聯(lián)的整體思維之下，構(gòu)筑危害生物安全違法犯罪的法律責(zé)任和制裁體系，將一般違法行為置于在行政處罰環(huán)節(jié)，保持刑法的 “后盾法”“保障法”地位，發(fā)揮懲治與預(yù)防的雙面功能，同時(shí)也能保障其他部門法得到更好地運(yùn)用，實(shí)現(xiàn) “整體大于部分之和”的體系功能，達(dá)到防控生物安全風(fēng)險(xiǎn)的根本目的。

生物安全風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、突發(fā)性及不可預(yù)測(cè)性，要求我國(guó)刑事立法模式須保留具有相對(duì)靈活性、開(kāi)放性，以有利于預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)。在刑事立法上，應(yīng)當(dāng)積極肯定附屬刑法規(guī)范在刑法體系中的地位和作用，不必固執(zhí)地維持現(xiàn)有的宣示性立法模式，應(yīng)重新賦予其實(shí)質(zhì)機(jī)能，充分發(fā)揮附屬刑法所具有的特點(diǎn)優(yōu)勢(shì)，真正實(shí)現(xiàn)附屬刑法與刑法典的良性互動(dòng)，更好地回應(yīng)刑事立法的時(shí)代要求。概括來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)化的附屬刑法規(guī)范具有以下體系功能：（1）有利于維護(hù)刑法典的穩(wěn)定。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜變化，需要通過(guò)修改行政法律法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范，以適應(yīng)懲治生物安全領(lǐng)域新型犯罪的需要。如果堅(jiān)持單一刑法典模式，就會(huì)導(dǎo)致頻繁修改刑法典，使其喪失穩(wěn)定性，顧此失彼。由于刑法規(guī)范沒(méi)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，僅是對(duì)違反行政法而追究刑事責(zé)任的 “二次規(guī)范”，實(shí)質(zhì)化的附屬刑法規(guī)范更有助于刑法作為“二次規(guī)范”的功能實(shí)現(xiàn)。如果能夠通過(guò)實(shí)質(zhì)化的附屬刑法規(guī)范予以積極回應(yīng)，其相對(duì)于刑法典的獨(dú)立性和與行政法的互通性，決定了其不會(huì)影響刑法規(guī)范體系運(yùn)行整體的穩(wěn)定性，刑法典本身無(wú)須作出變動(dòng)，這樣就可以在實(shí)現(xiàn)維持刑法穩(wěn)定與規(guī)制新型犯罪之間求得統(tǒng)一與和諧。（2）避免刑事司法解釋的 “立法化”缺陷。目前，我國(guó)刑事司法解釋不僅是對(duì)法律文本的技術(shù)性闡釋，而且進(jìn)行創(chuàng)制性闡釋，實(shí)際上是一種 “準(zhǔn)立法”行為，這種方式同樣具有靈活性和適應(yīng)性，但也容易造成刑法體系的混亂與矛盾，有架空刑法規(guī)范文本的危險(xiǎn)。生物安全領(lǐng)域的附屬刑法規(guī)范擁有具有專業(yè)技術(shù)性行政法律法規(guī)的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)，也更具刑法規(guī)范的明確性，有助于貫徹罪刑法定原則。因此，與其依賴刑事司法解釋來(lái)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的變化，不如通過(guò)附屬刑法規(guī)范的立法途徑，達(dá)到同樣的適應(yīng)性效果。（3）克服刑法典正當(dāng)化立法的不足，將生物安全專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的中性業(yè)務(wù)行為排除犯罪圈。立法機(jī)關(guān)應(yīng)將其阻止犯罪的事由規(guī)定在行政法律法規(guī)中，確定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的具體類型，發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的補(bǔ)充特性，使用其創(chuàng)制、修補(bǔ)機(jī)能，以滿足科技、醫(yī)療等特殊領(lǐng)域發(fā)展的需要，避免刑法的不當(dāng)干預(yù)。例如，在傳染病防治領(lǐng)域，醫(yī)護(hù)人員、技術(shù)人員、實(shí)驗(yàn)室科研人員不僅可能是犯罪者，更可能是受害者，而他們的技術(shù)業(yè)務(wù)行為關(guān)乎著整個(gè)傳染病防治工作的開(kāi)展。所以，《傳染病防治法》作為附屬刑法應(yīng)該設(shè)置專門針對(duì)醫(yī)護(hù)人員在疫情防控中業(yè)務(wù)行為的免責(zé)規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)他們的刑事保護(hù)。（4）有助于生物安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和法律治理。作為一種法律理念，“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”較早地出現(xiàn)在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域。當(dāng)生態(tài)環(huán)境遇到嚴(yán)重的或受到不可逆轉(zhuǎn)的損害的威脅時(shí)，即使不能在科學(xué)上找到明確證據(jù)證明某種行為必將產(chǎn)生實(shí)際危害，也應(yīng)當(dāng)采取法律防范措施以避免該行為的發(fā)生，此即所謂 “風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”原則?！?1〕“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”原則是相對(duì)于 “損害預(yù)防”原則而言的，前者針對(duì)的 “危害”具有不確定性、未然性，而后者的 “損害”是指已現(xiàn)實(shí)存在或產(chǎn)生了客觀損害結(jié)果，“不確定性”是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的核心概念。從微觀角度，生物安全的風(fēng)險(xiǎn)防控就是對(duì)生物因子進(jìn)行 “從生到死”全鏈條的風(fēng)險(xiǎn)因素監(jiān)管，包括生物因子的保藏，生物因子的研究、開(kāi)發(fā)和應(yīng)用，生物因子的遷移，生物因子的滅失等。〔12〕一旦生物安全潛在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)損害，其與生態(tài)環(huán)境災(zāi)難一樣無(wú)法逆轉(zhuǎn)且危害嚴(yán)重。因此，確立生物安全保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是十分必要的，符合人類命運(yùn)共同體的價(jià)值理念。

預(yù)防和控制公共風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代法治的重要功能，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的法律治理更能檢驗(yàn)其運(yùn)行的有效性。刑法作為控制風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)力手段，應(yīng)當(dāng)確立風(fēng)險(xiǎn)控制原則，在刑事立法上一般反映為通過(guò)刑法的提前介入，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，預(yù)備行為、幫助行為的犯罪實(shí)行化，降低入罪門檻、將刑事防線前移?！?3〕生物安全領(lǐng)域的附屬刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)契合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的要求，由虛置化轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化，對(duì)各種生物安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行積極回應(yīng)并作出調(diào)整，充分發(fā)揮其自身的功能和作用，實(shí)現(xiàn)刑法由實(shí)害懲罰到危險(xiǎn)控制的整體轉(zhuǎn)變。在生物安全領(lǐng)域的各種風(fēng)險(xiǎn)增大，刑法需要積極應(yīng)對(duì)，將刑法介入的“防線”適當(dāng)前移，予以前置化保護(hù)。同時(shí)，為了防止刑罰過(guò)度干預(yù)，也要根據(jù)謙抑原則，進(jìn)行刑事可罰性的評(píng)價(jià)，在現(xiàn)有刑法規(guī)定相關(guān)罪名的基礎(chǔ)上，根據(jù)生物安全法益所可能遭受侵害的危險(xiǎn)程度，實(shí)行多層次、等級(jí)化的刑法應(yīng)對(duì)：其一，如果某種行為被認(rèn)為是有危害生物安全的危險(xiǎn)性質(zhì)但并不嚴(yán)重，即用行政法規(guī)制予以行政處罰即可，而不必予以刑法規(guī)制；其二，如果行為本身性質(zhì)十分嚴(yán)重，則刑法不一定要求造成人體健康、動(dòng)植物及生態(tài)環(huán)境的實(shí)際損害結(jié)果，只要實(shí)施完成行為本身即可將其認(rèn)定為犯罪，即行為犯；其三，如果某種行為尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害生物公共安全的，則可將該種行為認(rèn)定刑法中危害公共安全的犯罪，即危險(xiǎn)犯。

無(wú)論是生物安全的專門性立法，還是生物安全基本法，都應(yīng)當(dāng)廢除附屬刑法現(xiàn)在采用的 “構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的宣示性立法模式，做出更符合實(shí)際需要的合理選擇。

四、生物安全附屬刑法規(guī)范的重構(gòu)

（一）附屬刑法規(guī)范的多元化立法模式

從附屬刑法與刑法典的關(guān)系來(lái)看，附屬刑法規(guī)范的立法模式可分為指引型、修補(bǔ)型和創(chuàng)制型三種類型。生物安全附屬刑法規(guī)范應(yīng)采用以指引型為主體、修改型為補(bǔ)充、創(chuàng)制型為特別的立法模式，構(gòu)建生物安全基本法、專項(xiàng)立法中的附屬刑法規(guī)范體系，以下予以詳述。

1.以指引型模式為主。指引型模式即附屬刑法規(guī)范不單獨(dú)設(shè)置罪狀和法定刑。對(duì)于刑法典已有明文規(guī)定犯罪，采取指引性規(guī)定，在附屬刑事責(zé)任條款中明確規(guī)定 “依照刑法第×條的規(guī)定定罪處罰”。該模式不是在制定或補(bǔ)充刑事立法，只是由行政立法中的刑事責(zé)任條款提供尋找刑法典對(duì)應(yīng)條文的明確路徑，附屬刑法規(guī)范所規(guī)制的行為須符合刑法典中相關(guān)罪名的構(gòu)成要件才可以定罪，其并沒(méi)有超越刑法典條文規(guī)定的適用范圍。例如，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第四章 “法律責(zé)任”第42條、第44至46條、第48至53條、第55條均規(guī)定了相應(yīng)違法行為的行政處罰，之后又規(guī)定了 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比欢⒉皇钦f(shuō)，在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》上述條款所列舉的所有違法行為都可以因達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度而構(gòu)成犯罪并被追究刑事責(zé)任。又如，針對(duì)妨礙傳染病防治的犯罪，我國(guó)刑法典規(guī)定了傳染病防治失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、妨害傳染病防治罪等罪名。對(duì)于刑法典已經(jīng)明確規(guī)定的與傳染病防治有關(guān)的犯罪，在附屬刑法規(guī)范明示刑法典的規(guī)定時(shí)，要準(zhǔn)確指引到具體條款及內(nèi)容，避免之前類似 “依法追究刑事責(zé)任”的籠統(tǒng)的表述。指引型模式的立法功能在于，將散見(jiàn)于刑法典及法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定歸納整合起來(lái)，使司法辦案人員根據(jù)附屬刑法條文就可以準(zhǔn)確援引刑法典中的有關(guān)條文；同時(shí)也便于公民能夠通過(guò) 《傳染病防治法》直接了解不同程度的違法行為可能需要承擔(dān)的法律責(zé)任，加強(qiáng)其守法意識(shí)和能力。

2.以修改型模式為次。修補(bǔ)型模式即對(duì)刑法典中的規(guī)范條文進(jìn)行修改和補(bǔ)充，進(jìn)行構(gòu)成要件的增刪或法定刑幅度的調(diào)整，擴(kuò)大或限縮入罪的范圍。該模式的適用具有一定的限制條件，即只有在刑法典的規(guī)范條文不足以合理規(guī)制特殊領(lǐng)域的犯罪，才有必要進(jìn)行修改和補(bǔ)充。例如，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第45條規(guī)定，禁止非法獵捕、殺害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物，該條涉及的罪名為 《刑法》第341條第1款規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，該罪名為法定犯，即必須以違反國(guó)家有關(guān)野生動(dòng)物保護(hù)法規(guī)為前提。但 《野生動(dòng)物保護(hù)法》第45條只做了定性描述，并沒(méi)有做出定量要求。同時(shí)，最高人民法院2000年 《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條對(duì)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的定罪規(guī)定了明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這種定量化的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)首先在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》第45條中加以規(guī)定，再通過(guò)司法解釋予以具體細(xì)化，否則有違背罪刑法定原則之嫌。因此，建議按照補(bǔ)充型立法模式，對(duì) 《野生動(dòng)物保護(hù)法》第45條予以修訂，將 “構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”規(guī)定為 “達(dá)到法定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)嚴(yán)重的，以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪論處”。

3.以創(chuàng)制型模式為例外。創(chuàng)制性模式即在附屬刑事責(zé)任條款中規(guī)定獨(dú)立的罪名、罪狀和法定刑，創(chuàng)設(shè)新罪。此種模式一般只是在刑法典在特殊領(lǐng)域缺乏規(guī)定的情況下才會(huì)被采用；只要在行政立法中設(shè)置刑事責(zé)任條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)照刑法典以及其他相關(guān)非刑事法律中的規(guī)范條文，以免產(chǎn)生法條競(jìng)合和沖突問(wèn)題。須強(qiáng)調(diào)的是，附屬刑法的創(chuàng)制性立法模式應(yīng)當(dāng)遵從刑法典總則的規(guī)定，不能違背刑法的基本原則，只有行為具有嚴(yán)重危害性，依靠行政處罰無(wú)法達(dá)到法律規(guī)制的效果，才有必要予以刑法介入。例如，我國(guó) 《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定禁止以生殖為目的對(duì)人類配子、合子和胚胎進(jìn)行基因操作，但并未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚?（八）》增設(shè)了組織他人出賣人體器官、非法采摘活體或尸體器官的三種罪名，但對(duì)于非法開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)、非法采供精 （卵）、非法性別鑒定以及非法 “代孕”等人工輔助生殖違法違規(guī)行為卻沒(méi)有相關(guān)罪名予以規(guī)制。從司法實(shí)踐來(lái)看，2019年底，深圳南山區(qū)法院對(duì)全國(guó)首例 “嬰兒基因編輯案”做出一審判決，賀建奎等被告人非法實(shí)施以生殖為目的的人類遺傳基因編輯和生殖醫(yī)療活動(dòng)，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，被判處有期徒刑三年。然而，僅以非法行醫(yī)罪論處，難以填補(bǔ)醫(yī)生的人體生殖系基因編輯行為的刑法漏洞。隨著基因技術(shù)的發(fā)展，法律規(guī)范需要不斷地進(jìn)行調(diào)整；為保持刑法典的穩(wěn)定性，應(yīng)采用單行刑法或者附屬刑法的方式來(lái)應(yīng)對(duì)犯罪的變化。相對(duì)于單行刑法而言，在制定詳盡的基因技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策之中，規(guī)定附屬性刑法條款的方式，即采用附屬刑法的方式或許是最好的選擇。

（二）生物安全法中刑事責(zé)任條款的設(shè)置

正在制定過(guò)程中的 《生物安全法 （草案）》“法律責(zé)任”一節(jié)中也將針對(duì)違法行為規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任?；?《生物安全法》作為綜合性、基礎(chǔ)性法律的性質(zhì)，本文并不主張?jiān)?《生物安全法》中專門針對(duì)某種行政違法行為創(chuàng)設(shè)新罪，應(yīng)當(dāng)以指引型立法模式為主，以修改型模式為補(bǔ)充、創(chuàng)制型模式為特別。在指引型立法模式中，通過(guò)明示列舉的方式，對(duì)生物安全領(lǐng)域較為重要的涉罪行為予以具體規(guī)定，在罪名上仍主要適用刑法中既有的相關(guān)罪名及其法定刑檔次；在具體定罪量刑的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)上，可將入罪門檻設(shè)置更低一些，以體現(xiàn)對(duì)生物安全的特別保護(hù)。當(dāng)然，刑法現(xiàn)有罪名本身也存在需要進(jìn)一步完善的問(wèn)題，如果其行為確實(shí)有必要予以刑法規(guī)制、而現(xiàn)有罪名難以得到適用的，應(yīng)通過(guò)刑法修正案或單行刑法模式予以立法完善。

例如，基因技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的人體試驗(yàn)、器官移植、輔助生殖技術(shù)、基因編輯及重組等問(wèn)題，都可能會(huì)危及生物安全，不少國(guó)家的刑法典設(shè)立專章專條或是在專門性行政立法中規(guī)定有關(guān)刑事責(zé)任條款，予以刑事懲治。如韓國(guó) 《生物技術(shù)與安全法》對(duì)基因歧視行為規(guī)定了刑事責(zé)任；澳大利亞 《禁止人體克隆法案》對(duì)于克隆人、制造人獸怪胎等違反倫理的行為規(guī)定了10年及以上的監(jiān)禁刑期；法國(guó) 《公共衛(wèi)生法典》中的 《人體尊重法》禁止代理胎兒，包括基因檢查規(guī)則等。如果違反了這些規(guī)則，判處1年至7年的監(jiān)禁刑及10萬(wàn)法郎到70萬(wàn)法郎的罰金。我國(guó) 《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》“法律責(zé)任”一章規(guī)定了非法采集、保藏、利用、對(duì)外提供人類遺傳資源的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，可以將違反該條例規(guī)定的行為認(rèn)定為犯罪，如將故意泄露被列為國(guó)家秘密的基因資源、資料的行為認(rèn)定為故意或過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪，為境外竊取、刺探、售賣、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪等，但也有不少行為是刑法典中現(xiàn)有罪名無(wú)法涵蓋的。因此，有學(xué)者主張，我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)基因犯罪、輔助生殖犯罪、器官移植犯罪、人體實(shí)驗(yàn)犯罪及死亡判定與操作等各類涉及生命科技違法違規(guī)行為的罪名，諸如 “非法買賣人體器官罪”“代孕罪”“非法利用胚胎罪”“非法從事生殖性克隆人研究罪”及 “非法開(kāi)展人體實(shí)驗(yàn)罪”等?！?4〕對(duì)于這些罪名是否有必要入罪需要謹(jǐn)慎加以論證；如果確須入罪，也不一定通過(guò)刑法修正案立法途徑，可考慮以此次制定 《生物安全法》為契機(jī)，設(shè)置相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，也可以在正式頒布 《生物安全法》之后，通過(guò)修訂和新增專項(xiàng)性行政法律法規(guī)，設(shè)定相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，明確規(guī)定相應(yīng)的罪名和罪刑規(guī)范，實(shí)現(xiàn)刑法與行政法規(guī)范的有效銜接。

須指出，生物安全領(lǐng)域的行政違法與刑事犯罪也并不是一一對(duì)應(yīng)的，只有具有嚴(yán)重行政違法性的行為才可以評(píng)價(jià)為犯罪。對(duì)于生物安全侵權(quán)行為來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡量將其作為民事或行政違法行為進(jìn)行處理，這也是刑法謙抑性精神的體現(xiàn)。例如，有關(guān)人類基因、指紋等生物信息的保護(hù)和利用，美國(guó)和歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家目前主要通過(guò)個(gè)人隱私權(quán)、信息數(shù)據(jù)權(quán)利方面的民事法律進(jìn)行保護(hù)，對(duì)人體基因信息能否獲得專利問(wèn)題普遍持肯定態(tài)度，專利制度在生物信息法律保護(hù)方面居于很重要的地位。如美國(guó)伊利諾斯州立法機(jī)構(gòu)于2008年通過(guò)了 《生物特征信息隱私法》（BIPA）①Biomatric Information Privacy Act.Public Act 095-0994，SB 2400 Enrolled LRB09519768 KBJ 46142b.，該法原則上禁止任何 “私人實(shí)體”采集、存儲(chǔ)、使用個(gè)人生物識(shí)別信息，所設(shè)定的禁止性規(guī)范包括：禁止購(gòu)買、通過(guò)貿(mào)易接收、出售、租賃、交易個(gè)人生物標(biāo)識(shí)或信息；禁止從個(gè)人或客戶的生物標(biāo)識(shí)或信息中獲利；禁止未經(jīng)生物識(shí)別信息主體同意而收集、儲(chǔ)存、使用、披露或以其它方式傳播個(gè)人或客戶的生物標(biāo)識(shí)或信息等。在歐盟國(guó)家，相關(guān)法律保護(hù)主要體現(xiàn)GDPR等相關(guān)規(guī)定中。GDPR原則上禁止為了識(shí)別特定自然人而對(duì)其生物特征識(shí)別數(shù)據(jù)進(jìn)行收集和使用，但在取得信息主體同意的情況下，或者在某些情況下為了特定合法目的確實(shí)有必要且恰當(dāng)使用生物特征識(shí)別信息時(shí)，則是被允許的。除了私法保護(hù)之外，國(guó)外刑事立法大多將個(gè)人生物識(shí)別信息視為公民個(gè)人隱私權(quán)、人格權(quán)予以刑法保護(hù)。如德國(guó) 《胚胎保護(hù)法》第5條第1、2項(xiàng)規(guī)定：“改變?nèi)祟惿诚导?xì)胞遺傳信息的，處以5年以下的自由刑或者罰金。將人為改變了的遺傳信息的人體生殖細(xì)胞用于受精的，處相同刑罰?！泵绹?guó)1998年的 《防止身份盜竊及假冒法》規(guī)定，非法故意轉(zhuǎn)移、使用生物識(shí)別信息用于違法活動(dòng)的行為，構(gòu)成 “身份盜竊”罪；同時(shí)，2003年的 《身份盜竊處罰增強(qiáng)法》又進(jìn)一步將非法 “占有”識(shí)別他人的方法規(guī)定為“身份盜竊”罪論處。①PUBLIC LAW 108-275-JULY 15，2004，Public Law 108-275 108th Congress.上述罪名均通過(guò)附屬刑法規(guī)范方式創(chuàng)設(shè)，發(fā)揮著與刑法典中的基本規(guī)范同樣重要的定罪量刑作用，且更具靈活性、協(xié)調(diào)性，值得我國(guó)生物安全刑事立法所借鑒。

五、結(jié)論

自1997年刑法典修訂之后，我國(guó)刑事立法一直受到單一法典化的思維定式的束縛，對(duì)單行刑法與附屬刑法模式棄之不用，一味依賴刑法修正案立法進(jìn)行補(bǔ)充，以應(yīng)對(duì)不斷變化的刑事立法需求。然而，法典發(fā)達(dá)并不是判斷一個(gè)國(guó)家法治是否發(fā)達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)表征；現(xiàn)代法治國(guó)家的刑法典都相對(duì)比較穩(wěn)定，并不是純粹因?yàn)榉ǖ渫昝罒o(wú)缺，多元化的刑法體系立法模式更值得稱道。在生物安全風(fēng)險(xiǎn)不斷升高、危及公共利益和國(guó)家安全的情況下，刑法作為最為嚴(yán)厲的國(guó)家反應(yīng)，并不是消極的、被動(dòng)的，有必要積極介入，保障生物安全領(lǐng)域的公民個(gè)體權(quán)利、公共利益和國(guó)家安全。應(yīng)當(dāng)看到，不同的部門法各有其調(diào)整對(duì)象和范圍，相互之間存在交叉競(jìng)合、沖突矛盾的情況在所難免，單一的刑法或行政法均無(wú)法完成多元化價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。刑事立法和司法機(jī)關(guān)需要運(yùn)用法治思維和法治方式，應(yīng)當(dāng)將刑事與行政法律手段有機(jī)結(jié)合起來(lái)，充分發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的體系功能，在保障個(gè)體權(quán)利的基礎(chǔ)上，根據(jù)生物多樣性、生態(tài)環(huán)境等公共安全、國(guó)家安全法益可能遭受侵害的危險(xiǎn)程度，實(shí)行多層次、等級(jí)化、體系化的刑法應(yīng)對(duì)，在個(gè)體權(quán)利、公共利益、國(guó)家安全之間進(jìn)行利益平衡。當(dāng)然，《生物安全法》所設(shè)置的刑事責(zé)任條款只可能涉及該法專門規(guī)定的某種行政違法行為的刑事責(zé)任。在將來(lái)有關(guān)生物安全保護(hù)的其他專門性行政立法中，還需要設(shè)置更為具體的附屬刑法條款，以修補(bǔ)現(xiàn)行刑事立法的漏洞和缺陷，填充生物安全基本法留下的立法空間，促進(jìn)生物安全保護(hù)刑法規(guī)范體系內(nèi)外部的銜接協(xié)調(diào)。