張 婷

(廣西大學 法學院,廣西 南寧 530004)

一、被害人過錯的認定

“被告人犯罪動機的產生、犯罪行為的實施和犯罪后果的形成,并非取決于被告人的單方面因素,而是有賴于被害人這一條件性因素的介入”。[1]被害人是否有過錯應當根據事實以及法律規(guī)定進行認定,而不應根據個人情感。司法實踐中最常見的被害人過錯情形是違法阻卻事由中的正當防衛(wèi)、被害人同意等情形(這里的被害人過錯因為成立了違法阻卻事由,所以不是在量刑時應當對被告人適用減刑的情況),其次是鄰里糾紛而產生的故意傷害情形。正確認定被害人過錯對被告人正確定罪量刑具有重要意義。

(一)被害人過錯的構成要件

被害人過錯成立的要件包含被害人過錯行為與犯罪人行為之間應具有關聯(lián)性、被害人過錯應當符合“否定性評價”的判斷;被害人過錯應當達到一定程度等。

1.“關聯(lián)性”的判斷。第一,被害人過錯行為與犯罪行為之間的關聯(lián)性表現在犯罪起因上具有關聯(lián)。一般場合下,被害人過錯對犯罪的影響主要表現在其促使、挑釁、刺激了犯罪行為的發(fā)生。在“誘發(fā)犯罪”的特殊場合下,刑法理論上存在著較大的爭議,有學者認為強奸犯因受害人穿著暴露而實施強奸、被害人忘記拔車鑰匙而被小偷偷車的情形屬于受害人過錯，筆者不認同這種看法。首先,正常的道德價值觀不能要求女性出門不能穿短褲、短裙等服飾,亦不能因為車主粗心大意忘拔車鑰匙而認為車主對小偷偷車行為視為有過錯。在“誘發(fā)犯罪”場合,被害人只有因故意行為而遭受侵害的才能成為被害人有過錯。其次,被害人過錯行為應當與侵害人侵害行為相接近,或者侵害行為受到過錯行為的嚴重影響,否則亦不能成立被害人過錯。第二,被害人過錯與犯罪行為之間的關聯(lián)性還表現在對損害結果上的關聯(lián)。即被害人的過錯行為系導致自身損害結果發(fā)生的必不可少的原因,因而在定罪量刑時應當要求被害人對自身的過錯行為而導致自身受損害的結果承擔一定的責任,從而在量刑時對犯罪人適當減刑。

2.“否定性評價”的判斷。被害人過錯是一種應受“否定性評價”的行為,這種“否定性評價”既可以來自法律規(guī)范的否定性評價，亦可以來自道德規(guī)范的否定性評價。[2]即被害人的過錯行為可以是一般的違法犯罪行為,也可以是重大的不道德行為,不能因為某些重大的不道德行為不屬于違法行為而將其排除在被害人過錯認定范圍之外。社會實踐中存在各種利益交叉,人們站在自己的立場上維護自身利益,可能會違背道德規(guī)范,倘若該行為僅違背一般的道德規(guī)范且未受到大眾普遍的否定性評價,則不能將該行為納入被害人過錯的范圍。

3.被害人過錯應當滿足一定程度上的要求。被害人過錯作為一種對犯罪人量刑時的責任考量因素,理應具有一定程度上的要求。如果被害人的過錯行為僅是一般的輕微行為，應當認為其行為不滿足刑罰所要求的程度,并且在某些特殊案件中(比如交通肇事罪),行為人的過錯行為與犯罪人的行為在承擔責任上有一定的比例劃分。如果被害人過錯程度較輕,在量刑時法官可能根據內心的自由裁量而對犯罪人應當承擔責任的比例進行酌定的減輕;如果被害人過錯程度較重,應當作為法定的量刑情節(jié)對犯罪人減輕處罰。

(二)被害人過錯行為的類型

被害人過錯行為主要有三種類型,分別是被害人違反法律法規(guī)的違法犯罪行為、被害人嚴重違反社會道德規(guī)范的行為和被害人同意侵害人對其實施的侵害行為。第一種被害人違反法律法規(guī)的違法犯罪行為包括兩種情形,一是在某些暴力性犯罪中,被害人對犯罪人實施了某些先前行為,例如毆打、虐待、強奸等,被告人基于此進行反抗而造成被害人受傷或者死亡的結果。即被害人的違法犯罪行為導致被告人實施犯罪行為,應當對被告人的刑事責任酌情減輕或者免除,司法實踐中司法機關大多以被告人系正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當處理。二是在被告人對被害人進行侵害后,由于被害人自己的行為導致原本輕微的侵害結果加重,此時被害人的更加嚴重的侵害結果不應當只由被告人承擔,如于歡案中杜志浩在被捅傷后自行就醫(yī)耽誤治療而死亡的嚴重結果，不應僅歸因于于歡的捅人行為。第二種是被害人的行為必須是嚴重違反社會道德規(guī)范,受到大眾普遍的否定性評價的行為,例如被害人通奸、賴債、欺詐、酗酒鬧事等嚴重違反社會秩序的行為,而被害人一般的說謊、賴酒等行為只屬于一般的違反社會道德規(guī)范,不屬于被害人過錯行為。第三種是被害人同意侵害人對其造成一定的侵害行為。被害人同意是指被害人同意行為人對其實施侵害行為并由被害人自己承擔后果的一種允諾行為,被害人同意的事項大部分是違反社會常理的。我國在立法上并未對被害人同意進行規(guī)定,但在司法實踐中,被告人的行為倘若構成犯罪,法院會按照被告人所犯罪行對其定罪,但在量刑方面普遍采取酌定從輕處罰。

二、被害人過錯影響量刑具有正當性、合理性

(一)被害人過錯導致犯罪人應受譴責性降低

傳統(tǒng)型暴力犯罪中,犯罪人與被害人雙方的互動較為典型,例如在由被害人挑釁所引發(fā)的故意殺人犯罪中,馬丁·瓦?？苏J為:“將挑釁的殺人行為不作為通常的謀殺處理是恰當的,這樣做的理由不是因為被害人遭受的損害小于沒有挑釁時的殺人,而是因為犯罪人的應受譴責性得以減輕?！盵3]被害人通過言語挑釁、誘惑等行為刺激被告人實施犯罪行為，致使被害人受到侵害,既然被害人與被告人對刑事案件的結果都存在一定的影響,那么雙方都應該受到譴責,因此被告人犯罪行為的受譴責性理應降低。一般情況下,由被害人過錯引發(fā)的刑事案件,社會公眾會對犯罪人持有一定程度的同情,犯罪人所受到的道德譴責比不存在被害人過錯的其他同類刑事案件的犯罪人所受到的道德譴責要輕,因而刑事審判中被害人過錯行為對被告人量刑產生一定的影響是符合罪責刑相適應的刑法原則的。

(二)被害人過錯下責任應當分擔

“責任分擔說”在民事責任中比較常見,受侵害人存在過錯的情況下應當與侵害人共同對侵害結果承擔責任。該說在刑事責任中的反映是被害人存在過錯的情況下,不法侵害人造成的侵害結果應當由被害人和侵害人共同承擔相應的刑事責任,也即責任自負。民事責任中的責任自負與刑事責任中的責任不完全相同,民事責任存在非黑即白的劃分,雙方之間的責任劃分明確。刑事責任無法明確規(guī)定被害人由于過錯行為應當承擔多少比例的責任,也無法要求導致被告人實施侵害行為的被害人承擔刑事責任,但這并不意味著在刑事案件中就不能考慮被害人的過錯。即便不能追究被害人的刑事責任,也應當在對被告人量刑時予以考慮。從因果關系角度看,被害人過錯引發(fā)被告人實施犯罪行為并造成犯罪結果，或者導致被告人造成的犯罪結果進一步擴大,被害人的過錯對該結果的發(fā)生是重要因素。既然被害人過錯在犯罪結果方面有不可磨滅的作用,那么在對被告人刑罰處罰時應當考慮被害人過錯的影響。刑罰的輕重與被告人的刑事責任相關,刑事案件中存在被害人過錯的情形較之于被害人無過錯的,被告人的社會危害程度相對較低,再犯的可能性也較低,所以對其的刑事處罰也應當相應降低。

(三)傳統(tǒng)文化與譴責過錯被害人具有一致性

“對于法律現象的考察,離開一國的歷史文化背景得出的結論都是不完善的?！盵4]在量刑時,不能只看犯罪事實,還應當重視犯罪動機、犯罪原因、犯罪心理是否符合道德規(guī)范的標準。法官在量刑時享有自由裁量權,除了根據案件事實定罪量刑外,也需要考慮社會主流價值觀念,無論何時都不能拋棄中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,這樣做出的判決才能更讓人民群眾接受。如于歡案,該案件中被害人一方除非法拘禁于歡母子外,還用侮辱性手段侮辱其母,于歡為保護其母捅死一人,一審判其無期徒刑,審判結果一出群眾嘩然,這樣的審判結果顯然未考慮被害人過錯因素對被告人犯罪行為的影響,同時也未體現中華民族傳統(tǒng)孝道理論與譴責過錯被害人具有一致性。二審山東省高級人民法院在考慮了被害人過錯和傳統(tǒng)孝道文化對于歡犯罪行為的影響后,認定于歡屬防衛(wèi)過當,構成故意傷害罪,判處于歡有期徒刑5年的判決結果得到人民群眾的支持。

三、被害人過錯對量刑影響的立法、司法建議

(一)立法層面

我國《刑法》第五條規(guī)定,刑罰的適用應當考慮犯罪分子的罪行和刑事責任的大小。《刑法》第六十一條規(guī)定了量刑的一般原則,規(guī)定對犯罪分子進行處罰時不能僅考慮某一方面的理由,而應當結合犯罪事實、犯罪性質、具體情節(jié)和社會危害性加以綜合考量,以確定犯罪分子所受刑罰及量刑。但是刑法總則的規(guī)定太過粗糙,許多細節(jié)性規(guī)定并未確定下來,立法層面應當在刑法總則和分則中完善被害人過錯。例如,可以在《刑法》第六十一條增加一款,規(guī)定“被害人對犯罪行為的發(fā)生及犯罪結果的擴大具有實質意義上的因果關系的,應當根據其作用大小,從輕或減輕被告人的刑事責任”。在分則中無需對所有的罪名都進行相關條款的規(guī)定,只需根據數據統(tǒng)計得出被害人過錯發(fā)生率較高的刑事案件類型,再對該類型案件予以規(guī)定。

(二)司法層面

1999年10月27日最高人民法院在《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中指出:“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪,適用死刑一定要十分慎重,應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。”根據該《紀要》,法院在對民間矛盾引起的故意殺人案判處死刑時是非常謹慎的。因為民間矛盾引發(fā)的故意殺人案往往存在被害人過錯,法院要基于被告人主觀與客觀相統(tǒng)一的原則進行量刑。雖然法律上沒有被害人過錯對量刑影響的相關規(guī)定,但法院審理案件時大都會考慮被害人過錯對案件的影響。但《紀要》只涉及單個方面且無刑法、司法解釋的強制效力,很可能導致司法上的量刑混亂,為此應當盡可能制定司法解釋規(guī)范司法實踐,將立法上的量刑規(guī)范落實到司法實踐當中,避免各地法院適用不同的量刑標準,影響司法公正。同時還應當在全國法院內部形成統(tǒng)一的被害人過錯的量刑幅度,根據被害人對犯罪行為產生負有的責任大小,例如規(guī)定被害人的直接責任、明顯過錯和一般過錯對基準刑的影響幅度分別為10%、20%和30%,在司法實踐中形成統(tǒng)一且科學的標準。

將被害人過錯納入刑罰裁量考慮的范疇是貫徹“寬嚴相濟”刑事政策,實現罪責刑相適應原則的必由之路,也是實現刑罰目的的必然選擇。[5]在立法上適當放寬認定被害人過錯的條件,不應只將誘因限定在婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾上,同時通過立法、司法解釋將被害人過錯量刑情節(jié)確定下來,形成嚴密的邏輯體系;在司法實踐中,審判人員在量刑時應當充分考量被害人過錯對被告人犯罪產生的影響,區(qū)分雙方責任,全面認定雙方的刑事責任及其大小,以保證司法判決的公平和公正。