蔣 毅

(重慶市江津區(qū)人民檢察院,重慶 402260)

所謂信用卡,是指商業(yè)銀行向個人和單位發(fā)行的信用支付工具。2004年12月29日,全國人大常委會關(guān)于信用卡的立法解釋規(guī)定,信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。根據(jù)刑法規(guī)定，冒用他人信用卡的行為,構(gòu)成信用卡詐騙罪。筆者以為,冒用他人信用卡的行為同使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、惡意透支信用卡有本質(zhì)區(qū)別,因此冒用他人信用卡的行為按詐騙罪處理更妥。

一、冒用他人信用卡的預(yù)備行為性質(zhì)

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定,冒用他人信用卡的行為包括以下幾類：

1.拾得他人信用卡并使用的。將拾得信用卡數(shù)量較大的,按非法持有他人信用卡處罰,缺少法理依據(jù)。首先,根據(jù)民法規(guī)定,拾得他人遺失物并占有的行為屬事實行為。遺失物是所有人遺忘于某處,不為任何人占有的物。遺失物不是無主財產(chǎn),只不過是所有人喪失了對于物的占有。對于遺失物,民法總則規(guī)定拾得人應(yīng)當(dāng)將其歸還失主，拾得人將遺失物據(jù)為己有,拒不返還的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。信用卡作為遺失物,如果行為人拾得后不返還失主,應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任；失主知道后,向其追討,如果行為人拒不歸還,則構(gòu)成侵占罪。比如失主把信用卡遺忘在出租車內(nèi),該車司機對信用卡就產(chǎn)生了妥善保管的義務(wù),這種保管性質(zhì)是合法的民事行為,如果由于失主的信用卡數(shù)量較多,就把出租車司機的保管定性為非法持有,顯然違背法律規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為,信用卡不應(yīng)包括在侵占罪的遺忘物之內(nèi),理由是信用卡遺失后,原持卡人可以到銀行掛失止付,即可使財產(chǎn)重新回到原持卡人手中,撿拾人拒不退還信用卡,只要不冒用,不構(gòu)成侵占罪。[1]既然撿拾人侵占罪都不構(gòu)成,那么非法持有就更無從談起。其次，拾得行為和盜竊、搶劫、詐騙等有本質(zhì)區(qū)別,后者本身就是違法犯罪行為,通過盜竊等違法犯罪行為持有信用卡就是非法的依據(jù),如果把拾得也視為非法,無疑把拾得評價為犯罪。再次，信用卡是普通金融理財產(chǎn)品,不是槍支、彈藥等管制物,也不是毒品等違禁品,更不是國家文物、秘密文件,非法持有可能危害國家安全和社會公共安全,需要嚴(yán)格管理和限制。拾得信用卡不可能危害金融安全,評價為非法,實屬不妥。最后,雖然信用卡只限持卡人本人使用,不得提供、出租或轉(zhuǎn)借他人使用,但不排除有的持卡人違反規(guī)定將信用卡交給他人使用的情況。通常行為人持有他人信用卡的數(shù)量不會多,行為人與持卡人的關(guān)系也比較密切,有的還得到信用卡持卡人的授權(quán)。持有他人信用卡行為雖屬違法,但不具有刑事違法性。行為人持有他人大量信用卡,本人又說不清其來源的合法性,如果要求辦案機關(guān)查明行為人所持信用卡的來歷,行為人與持卡人是否有串通情節(jié)等,十分困難，而這種情形往往是進行信用卡詐騙活動的一部分,國際信用卡犯罪集團也正是利用跨國取證難這一點來逃避打擊,刑法將非法持有他人信用卡數(shù)量較大,規(guī)定為妨害信用卡管理罪的行為之一,是完全必要的，[2]也就是非法持有他人信用卡前提條件是不能說明信用卡的合法來源。而拾得他人丟失的信用卡屬民事行為,并不違法,把拾得他人信用卡的行為認(rèn)定為非法,缺少立法依據(jù)。

2.騙取他人信用卡并使用的。如果僅騙取他人的信用卡而未使用的,行為人構(gòu)成詐騙(未遂)罪。原因在于行為人如不使用信用卡,就無從談起信用卡詐騙。而騙取他人信用卡行為本身就可評價為詐騙,如果騙取信用卡數(shù)量較大的,可構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

3.竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的情形。這類冒用實質(zhì)是第一類、第二類情形的補充,其區(qū)別在于第一類、第二類情形是持有他人的信用卡。按照規(guī)定,如果非法持有他人信用卡數(shù)量較大的,可能構(gòu)成妨害信用卡管理罪,而第三類情形,獲取他人信息資料,如果不通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用,則不構(gòu)成妨害信用卡管理罪,可能構(gòu)成竊取、購買信用卡信息罪。該罪侵犯的客體為復(fù)雜客體,即持卡人的合法利益和金融機構(gòu)的信譽。犯罪對象為信用卡信息資料,這些資料一旦丟失,便有可能被用來惡意購買商品或者提取現(xiàn)金等,因此,竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料的行為,無疑會對持卡人的財產(chǎn)所有權(quán)以及國家的金融秩序造成潛在的威脅。[3]

二、冒用他人的信用卡應(yīng)是真實有效的信用卡

1.信用卡詐騙罪的上游犯罪是妨害信用卡管理罪,依據(jù)相關(guān)司法解釋,妨害信用卡管理行為包括以下情形:明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸,數(shù)量累計在十張以上的;非法持有他人信用卡,數(shù)量累計在五張以上的;使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的;出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。違背他人意愿,使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領(lǐng)信用卡的,或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。這里除了非法持有信用卡是冒用他人信用卡詐騙的預(yù)備行為外,其他三類情形都可理解為是使用偽造信用卡詐騙的預(yù)備行為。撿拾或騙取他人偽造的信用卡,如不知道撿拾或騙取他人的信用卡是偽造的,按照主客觀相一致原則,不構(gòu)成犯罪,假若持有數(shù)量較大,構(gòu)成妨害信用卡管理罪;如行為人明知他人的信用卡是偽造依然撿拾或騙取,構(gòu)成妨害信用卡管理罪。也就是冒用他人偽造信用卡的預(yù)備行為與使用偽造信用卡的預(yù)備行為無異,使用偽造信用卡的預(yù)備行為包含了這種情形。

2.撿拾或騙取他人作廢的信用卡不構(gòu)成犯罪。拾得他人作廢的信用卡無任何價值,不會危害原持卡人的財產(chǎn)安全,因而,拾得他人作廢信用卡不構(gòu)成犯罪。同理,如果明知他人的信用卡已過有效期而騙取,由于信用卡已喪失支付功能,不可能造成他人財產(chǎn)的損失,騙取行為理應(yīng)不構(gòu)成犯罪。如果不明知他人信用卡作廢而騙取,行為人構(gòu)成詐騙未遂。而拾得真實有效信用卡可能危及他人財產(chǎn)安全,即使未使用,也使他人財產(chǎn)處于潛在的危險之中。撿拾或騙取他人信用卡是信用卡詐騙犯罪的預(yù)備行為,刑法已將其評價為犯罪。撿拾或騙取作廢的信用卡的行為如視為冒用信用卡的預(yù)備行為,也必然要評價為犯罪,但這類行為不構(gòu)成妨害信用卡管理罪,當(dāng)然也就不能視為冒用的預(yù)備行為。

3.雖然持有作廢的信用卡是使用信用卡詐騙的預(yù)備行為,由于作廢的信用卡已過了使用期限,嚴(yán)格地說,使用作廢的信用卡騙取財物或接受服務(wù)是不存在的,即使作廢的信用卡能被使用,受到侵害的也是發(fā)卡銀行,而非商家。如曾某撿得原持卡人黃某作廢的信用卡,到某商場購物刷卡支付時,如作廢的信用卡因銀行系統(tǒng)故障依然能兌現(xiàn)支付,由于該信用卡已過期失效,原持卡人黃某自然不會為此買單,受騙的只能是發(fā)卡銀行；如果信用卡不能支付,商場就不會交付物品；如使用作廢的信用卡接受服務(wù),在服務(wù)完成后,由于信用卡不能兌現(xiàn)結(jié)算,所接受的消費服務(wù)自然轉(zhuǎn)化成行為人的債務(wù),屬民事糾紛,也不構(gòu)成信用卡詐騙。

三、冒用他人信用卡詐騙行為與信用卡詐騙罪其他三類情形的區(qū)別

1.犯罪客體不同。無論使用偽造、作廢的信用卡,還是惡意透支信用卡,其使用行為均違反了信用卡的管理規(guī)定；而冒用他人信用卡的行為,雖然表面上也侵犯信用卡的管理制度,但因為信用卡本身要求必須是持卡人使用,因而冒用信用卡欺騙了金融機構(gòu)對信用制度的管理。但與使用他人作廢的信用卡或以虛假名義偽造信用卡或惡意透支不同,冒用他人信用卡的行為侵犯的直接客體是他人的財產(chǎn)所有權(quán),而間接客體才是信用卡管理制度。

2.犯罪動機不同。使用偽造、作廢的信用卡或惡意透支,其動機和目的均是針對金融機構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為,偽造具有合法有效特征和要求的空白信用卡,不僅對信用卡管理秩序構(gòu)成了侵犯,而且往往是偽造信用卡乃至使用偽造的信用卡進行信用卡詐騙或者其他金融詐騙犯罪的預(yù)備行為。加之空白信用卡的偽造系“技術(shù)活兒”,普通百姓難以為之,非法持有、運輸偽造的空白信用卡數(shù)量較大,顯非出于普通百姓的正常社會生活意圖,如有證據(jù)足以證明其為實施信用卡詐騙而準(zhǔn)備工具、制造條件,即以信用卡詐騙罪的預(yù)備行為定性處理;而在證據(jù)難以證明行為人的真實用途的情況下,亦可推定行為人具有妨害信用卡管理秩序之主觀故意,從而論之以妨害信用卡管理罪。正因為如此,刑法典第一百七十七條之一將偽造信用卡與偽造空白信用卡并列規(guī)定于第一款之中,既昭示了兩者在行為樣態(tài)和內(nèi)容上的區(qū)別,又表明了兩種不同行為樣態(tài)的共同違法實質(zhì)即妨害信用卡監(jiān)管秩序的法益侵害本質(zhì)。[4]可以看出,有預(yù)謀的偽造信用卡行為完全是針對銀行,通過偽造技術(shù),達到以假亂真,從而破壞國家的信用卡管理制度,危害金融安全;冒用他人信用卡的行為的犯罪動機是獲得他人的財產(chǎn)利益,而非金融機構(gòu)。

3.犯罪對象不同。信用卡詐騙罪的犯罪對象是金融機構(gòu),除冒用他人信用卡詐騙的行為外,其他三種情形的詐騙對象均是銀行的財產(chǎn)。使用偽造、作廢的信用卡,由于信用卡持卡人不存在,受騙對象只能是金融機構(gòu),如鄭某以虛假身份在某金融機構(gòu)辦理信用卡,并用該信用卡刷卡消費,由于持卡人不存在,最終是金融機構(gòu)買單。惡意透支屬騙取信用的行為,受害的也是金融機構(gòu)。有學(xué)者指出,從司法實踐情況看,惡意透支成為信用卡詐騙罪的主要行為方式,案件量占全部八個金融詐騙犯罪的八成以上,惡意透支原數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已不符合經(jīng)濟社會發(fā)展實際情況,偏向保護發(fā)卡銀行的利益,不利于促進信用卡市場的良性健康發(fā)展。[5]而冒用他人信用卡,受害者非發(fā)卡銀行,最終是信用卡的真實持卡人。

4.犯罪主體不同。信用卡詐騙罪的其他第一、第二、第四類情形犯罪中,其主體都是信用卡持卡人；而冒用他人信用卡詐騙情形中,真實的持卡人是被害人,犯罪主體并非真實持卡人,是假冒的持卡人,假冒者與其他三類持卡人是有區(qū)別的。

5.詐騙手段不同。信用卡詐騙罪的受害人與被騙人都是發(fā)卡銀行,行為人使用作廢或偽造的信用卡,根本不存在失效的信用卡使被害金融機構(gòu)陷入錯誤,信以為真,從而“自愿”將財物轉(zhuǎn)移到行為人一方。如果利用偽造的信用卡用來擔(dān)保抵押,構(gòu)成合同詐騙,如張某偽造了信用卡,用于償還對李某的欠款,如果李某受領(lǐng)偽造的信用卡,這時張某的行為就構(gòu)成合同詐騙。而冒用他人信用卡的行為,雖然受騙對象也包括發(fā)卡銀行,但受害者卻是真實的持卡人,受騙人和受害人非同一人。冒用他人信用卡的行為實質(zhì)是典型的三角詐騙,由于發(fā)卡銀行能夠處置受害人的財產(chǎn),從而使得詐騙行為得逞,如果信用卡信息資料不全,行為人就不能獲取受害人的財產(chǎn)。

6.犯罪后果不同。信用卡詐騙罪的行為后果承擔(dān)者是金融機構(gòu),由于金融機構(gòu)的輕信,使得財產(chǎn)被騙,自身承擔(dān)受騙的不利后果;而冒用他人信用卡詐騙的行為,雖然受騙者是金融機構(gòu),但后果不由金融機構(gòu)承擔(dān),歸屬真實的持卡人承擔(dān)。

四、冒用他人信用卡詐騙行為宜按詐騙罪處理

詐騙罪,是指以非法占有為目的,以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。冒用他人信用卡行為與詐騙罪在以下幾方面相同。(1)侵犯客體相同。冒用他人信用卡的行為侵犯的主要客體是公民的個人財產(chǎn),通過冒用他人的信用卡,騙取公私財物。(2)詐騙手段相同。冒用他人信用卡,以虛構(gòu)的事實使發(fā)卡銀行誤以為冒用人就是持卡人,騙取發(fā)卡銀行對冒用人信任,從而處分持卡人的財產(chǎn),使得財物從持卡人轉(zhuǎn)移給冒用人,其過程就是詐騙。(3)犯罪結(jié)果相同。冒用他人信用卡的結(jié)果是持卡人受到了財產(chǎn)損失,而非發(fā)卡銀行,因為在所冒用的信用卡真實有效的情況下,受損財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移支付是由持卡人承擔(dān)。只有信用卡作廢或是虛假的情況下,由于持卡人本身不存在,這時才由發(fā)卡銀行承擔(dān)審核不嚴(yán)的后果。因此，冒用他人信用卡詐騙行為宜按詐騙罪處理。

1.符合立法精神。刑法之所以將信用卡詐騙罪從詐騙罪中剝離出來,在于保護正常的金融管理秩序。2005年《刑法修正案(五)》新增妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪,修正了信用卡詐騙罪的部分內(nèi)容。通過打擊侵犯信用卡管理制度的犯罪行為,進而保障金融機構(gòu)的公共財產(chǎn)。因此,信用卡詐騙罪的立法目的,在于保護國家的信用卡管理制度,這是其與普通詐騙犯罪的區(qū)別所在。如盜竊槍支、彈藥罪之所以從盜竊罪分離出來,在于該罪侵犯了國家對槍支彈藥的管理制度,危害社會公共安全,行為對象槍支彈藥系國家管控物,犯罪客體和行為對象具有一致性。信用卡詐騙罪侵犯了國家的信用卡管理制度,行為對象是真實有效的信用卡,而冒用他人信用卡詐騙的行為,雖然也侵犯國家的信用卡管理制度,但行為對象不是信用卡,而是持卡人的個人財產(chǎn),其客體和對象不具有一致性。使用真實、有效的信用卡,本質(zhì)上侵犯個人財產(chǎn)所有權(quán),所以,冒用他人信用卡詐騙納入普通詐騙罪打擊符合立法的主旨。

2.符合罪刑相適應(yīng)原則。由于信用卡詐騙與詐騙構(gòu)成法條競合,在法條競合情況下,通常適用特別法優(yōu)于普通法原則。按照相關(guān)司法解釋,信用卡詐騙罪的數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)是5000元至5萬元,普通詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是3000元至1萬元,信用卡詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)要高于普通詐騙罪,顯然,依詐騙罪處罰更符合罪刑相適應(yīng)。

3.有利于保障被害人的合法權(quán)益。冒用他人信用卡詐騙的受害者是自然人,不是金融機構(gòu),對財產(chǎn)損失的承受能力明顯低于發(fā)卡銀行,如袁某偽造信用卡詐騙銀行10萬元和付某冒用他人信用卡詐騙10萬元,雖然犯罪數(shù)額相同,但社會危害后果顯然不一樣,如果把銀行和自然人等量齊觀,劃分標(biāo)準(zhǔn),顯得不客觀。

事實上,冒用他人信用卡的行為與盜竊他人信用卡的行為類似,侵犯的都是他人的財產(chǎn)所有權(quán),犯罪對象都是他人的財產(chǎn),都是通過騙取金融機構(gòu)的信任而獲取被害人的財產(chǎn)。無論是冒用他人信用卡還是盜竊他人信用卡,他人的信用卡必須真實有效,如果行為人知道所冒用或盜竊的信用卡是作廢或虛假的而依然使用,則構(gòu)成信用卡詐騙罪。從此角度說,冒用和盜竊他人信用卡的行為除獲取的方式不同外,其他方面都是一致的。首先,侵犯客體都是公私財產(chǎn)所有權(quán)。按照刑事立法規(guī)定,冒用或盜竊他人的信用卡都要求是真實有效的，[6]使用信用卡必然侵犯個人財產(chǎn)所有權(quán),由于信用卡是真實的,發(fā)卡金融機構(gòu)的財產(chǎn)并沒受到侵犯,也就是冒用或盜竊侵犯的都是公私財產(chǎn)所有權(quán)。受害人是被冒用或盜竊的信用卡的持卡人,而非發(fā)卡的金融機構(gòu)。其次,主觀故意相同。冒用或盜竊信用卡的行為人必須明知所冒用或盜竊的他人的信用卡合法、真實、有效,如果明知是他人作廢或虛假的信用卡依然使用,則構(gòu)成信用卡詐騙罪。雖有學(xué)者異議,認(rèn)為盜竊他人信用卡并使用的行為實質(zhì)也是冒用,應(yīng)以信用卡詐騙論處,但由于盜竊他人信用卡的行為按盜竊罪處理,自然吸收后面的行為,也可理解為重行為吸收輕行為;而拾得他人信用卡的,如果不使用,顯然不構(gòu)成犯罪,因此,只能對這種冒用他人信用卡并使用的行為單獨予以評價。