王國(guó)龍

法官個(gè)案裁判的思維過程，總是一個(gè)“在規(guī)范與事實(shí)之間”展開邏輯涵攝的法律具體化過程，也是一個(gè)通過法律方法論對(duì)判決結(jié)果進(jìn)行理性論證的精致化司法過程，更是一個(gè)既具有客觀性也充滿高度主觀性的自由裁量過程。在法律推理的過程當(dāng)中，盡管借助于形式邏輯推理的有效性可以在很大程度上保證推論結(jié)果的正確性，然而，無論是在確定邏輯涵攝大前提的法律發(fā)現(xiàn)上，還是在對(duì)判決結(jié)論的正當(dāng)化過程中，法律當(dāng)中所包含的大量?jī)r(jià)值判斷，以及事實(shí)認(rèn)定當(dāng)中對(duì)案件事實(shí)的判斷，都需要借助于法官的自由裁量才能實(shí)現(xiàn)。法官對(duì)自由裁量權(quán)行使的目標(biāo)，就在于實(shí)現(xiàn)裁量正義，裁量正義乃是一種個(gè)別化的正義形式，“沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結(jié)果適應(yīng)具體案件的特定事實(shí)和情況”①［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第17頁。。相較于“依法司法”而言，司法個(gè)案當(dāng)中裁量正義的實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度，與法官自由裁量權(quán)行使的能力與水平，或許存在著某種更加直接的關(guān)聯(lián)性，甚至可以說，只有更加有效地規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，才能更好地實(shí)現(xiàn)裁量正義，進(jìn)而普遍地提升法官公正司法的能力與水平。

一、通過自由裁量實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正

人們基于對(duì)自由裁量（權(quán)）認(rèn)識(shí)的不同及其所引發(fā)出來的相關(guān)爭(zhēng)論，與人們所持的不同法律觀、司法觀甚至是法治觀存在著直接的關(guān)聯(lián)性。對(duì)于追求司法公正和維護(hù)法治而言，法官自由裁量權(quán)的行使，往往被視為既是對(duì)“依法司法”的一種威脅，甚至是對(duì)法治的一種威脅。例如，亞里士多德認(rèn)為，法律既是集體智慧的結(jié)晶，也是理性的具體化，因而依據(jù)法律來裁決糾紛就實(shí)現(xiàn)了公正，“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)”①[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1997年版，第169頁。。盡管法律當(dāng)中可能存在著某些規(guī)定不周詳?shù)牡胤?，但?zhí)法者可以根據(jù)法意進(jìn)行解釋，也可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)予以發(fā)展法律。正因?yàn)槿绱?，“法治?yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”②同注①，第167-168頁。。應(yīng)該說，亞里士多德的法律觀和法治觀，在很大程度上支配著西方對(duì)法官自由裁量問題討論的一個(gè)發(fā)展方向。有些學(xué)者堅(jiān)持站在維護(hù)法治的立場(chǎng)，主張法官的自由裁量權(quán)行使乃是對(duì)法治的一種威脅；而有些學(xué)者則站在維護(hù)法律靈活性的立場(chǎng)，主張法官自由裁量權(quán)行使可以實(shí)現(xiàn)司法公正和發(fā)展法律。

當(dāng)然，更多的學(xué)者則從不同歷史時(shí)期人類的具體司法境況和具體法治實(shí)踐來看待法官的自由裁量權(quán)問題。例如，有關(guān)“強(qiáng)的自由裁量權(quán)”和“弱的自由裁量權(quán)”之間的爭(zhēng)論，就發(fā)生在哈特與德沃金等學(xué)者之間。哈特認(rèn)為，“法律乃是部分的不確定或不完整，而且法官針對(duì)法律的這種特性應(yīng)該行使其有限的造法裁量權(quán)限以填補(bǔ)法律的漏洞”，即法官只是在“無法司法”的層面，才可能涉及自由裁量權(quán)的行使問題，而且現(xiàn)存的法律既賦予但也限制了法官自由裁量權(quán)行使的權(quán)限、范圍和方式。③[英]哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，第253頁。從哈特對(duì)自由裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)圖景來看，哈特是把法官的自由裁量權(quán)，僅僅視為“依據(jù)規(guī)則而展開‘依法司法’”的另外一個(gè)補(bǔ)充部分，即法官在沒有具體規(guī)則可以適用的情形當(dāng)中，才需要行使自由裁量權(quán)。同時(shí)這種自由裁量權(quán)的行使，也需要接受“合法律性”的審查，并且法官要提供自由裁量的實(shí)質(zhì)性理由來加以法律論證。然而，在德沃金看來，哈特對(duì)自由裁量權(quán)問題的認(rèn)識(shí)圖景，卻是為那種“不民主不公正的法官自由裁量權(quán)行使”作某種形式的“背書”而已，真實(shí)的司法圖景，卻是司法裁判的思維乃是一個(gè)建構(gòu)性法律詮釋的過程，法官的司法裁判乃是一個(gè)“整全性裁判”的思維圖景，“整全性”和“一致性”乃是民主國(guó)家法官裁判所需要遵循的基本原則，而不能放任自由裁量的發(fā)生?！案鶕?jù)整全法，如果法律命題出現(xiàn)在，為社群法律實(shí)踐提供最佳建構(gòu)性詮釋的正義、公平、與程序性正當(dāng)程序等諸原則之中，或從中推導(dǎo)出來，那么這些法律命題為真?！雹躘美]Ronald Dworkin：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，臺(tái)北時(shí)英出版社2002年版，第234頁。哈特對(duì)自由裁量的主張，往往被視為一種“強(qiáng)的自由裁量權(quán)”理論，而德沃金對(duì)自由裁量的主張，則被視為一種“弱的自由裁量權(quán)”理論。

人們一般認(rèn)為，只有在疑難案件當(dāng)中，法官才需要行使自由裁量權(quán)，而在常規(guī)案件的審理當(dāng)中，法官則不需要行使自由裁量權(quán)。不僅如此，即使是在疑難案件當(dāng)中，法官對(duì)自由裁量權(quán)的行使也不是絕對(duì)的，法律當(dāng)中不僅包含了規(guī)則，還包含了諸如法律原則、司法政策、習(xí)慣、社會(huì)道德、社會(huì)共識(shí)、傳統(tǒng)觀念甚至是“當(dāng)事人之間所達(dá)成的合意”等。不過，這種對(duì)自由裁量權(quán)問題的討論，由于可能對(duì)法律外延的認(rèn)識(shí)不同，因此存在著“無限開放”甚至是“無限倒退”的法律論證困境，從而不斷引起了人們的反思。⑤[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第143頁。例如，對(duì)于德沃金依據(jù)現(xiàn)代詮釋學(xué)的理論資源所提出的法律建構(gòu)論意義上的“法律真理融貫論”——以道德命題的真值性來保障法律命題的真值性，丹尼斯·M·帕特森批評(píng)到，“如果所有的理解都是解釋，那么每一種解釋自身也需要解釋，這樣就會(huì)導(dǎo)致無限的后退”①[美] 丹尼斯·M·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第122頁。。不僅如此，這種把司法決定和法律論證的全過程置于一個(gè)無限制的自我循環(huán)和開放性論證當(dāng)中，到底有多少貼近于司法決策的真實(shí)過程，卻是一個(gè)無法回避也更讓人無限擔(dān)憂的難題。正如約翰·馬基所表達(dá)的擔(dān)憂一樣，如果把“什么是法律”這樣的問題，放置于“什么才是道德上最佳”的論證思路上，那么這種道德判斷必然包含著某種無法克服的主觀因素，即不自覺地往“什么是法律”這個(gè)陳述中注入了“主觀性判斷”。②[美]布賴恩·萊特：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》，高中等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第68-69頁。以至于有學(xué)者批評(píng)到，德沃金的法律解釋主義將法律理論看作是關(guān)于社會(huì)數(shù)據(jù)的一種相互競(jìng)爭(zhēng)的解釋，盡管對(duì)社會(huì)實(shí)踐的正確描述，部分起到了道德論證的功能，然而，“你若跟解釋主義的惡魔共舞，則難以跟它保持距離”③[美]安德雷·馬默：《法律與解釋》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第171頁。。而波斯納卻更加尖銳地批評(píng)到，法律解釋簡(jiǎn)直就是一條“變色龍”或者“遮羞布”，因?yàn)樗鼰o法清晰界定法律解釋的邊界和依據(jù)到底在哪里，“主動(dòng)干預(yù)的法官不能說他的所作所為僅僅是解釋，只不過解釋得比較寬松、不嚴(yán)格而已，他同樣也無法否認(rèn)自己決定的責(zé)任……”④[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第377頁。

上述從不同司法哲學(xué)的立場(chǎng)來認(rèn)識(shí)自由裁量權(quán)問題，既體現(xiàn)了不同司法理論對(duì)司法權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，更集中體現(xiàn)了人們對(duì)法治的立場(chǎng)甚至是內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)不同。一般而言，基于近代史以來大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)和“三權(quán)分立”的政治權(quán)力架構(gòu)模式，長(zhǎng)期以來催生出了某種嚴(yán)格規(guī)則主義的法治觀。嚴(yán)格規(guī)則主義的法治觀認(rèn)為，司法的基本屬性是“嚴(yán)格依據(jù)規(guī)則展開司法”或者“依法裁判”，法官自由裁量權(quán)的行使，不僅是對(duì)立法權(quán)威的侵蝕，也容易滋生司法專斷、司法專權(quán)甚至是司法腐敗。例如，哈耶克認(rèn)為，法治的基本含義是指“法律平等適用于各種人”“法律面前人人平等”和“法律之治”等，“撇開所有的技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事先規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束……”⑤[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第73頁。盡管法官承擔(dān)著解釋規(guī)則的任務(wù)，但是“這并不意味著法官擁有那種遵循自己意志去追求特定且具體目標(biāo)的權(quán)力意義上的自由裁量權(quán)……人們可能對(duì)一項(xiàng)特定的法律解釋發(fā)生爭(zhēng)議，有時(shí)甚至不可能達(dá)致一個(gè)具有說服力的結(jié)論，但是，這并不能改變下述事實(shí)，即這種爭(zhēng)議的解決必須訴諸于規(guī)則，而絕不能憑據(jù)意志之專斷”⑥[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第269-270頁。。

然而，現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性決定了法律自身體系的復(fù)雜性。建立在嚴(yán)格規(guī)則主義基礎(chǔ)之上的法律觀，不僅無法解決法律概念體系與形式性之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性問題，也無法有效地回應(yīng)司法實(shí)踐當(dāng)中法律具體化過程所呈現(xiàn)出的各種法官主觀決疑的現(xiàn)象。即使有關(guān)“常規(guī)案件與疑難案件二分”的理論，也只是暫時(shí)地緩解了“依法司法”與“自由裁量權(quán)”之間的緊張關(guān)系，因?yàn)?，“在現(xiàn)實(shí)中，如要裁判此類疑難案件，就必須要在一道由相互競(jìng)爭(zhēng)之概念所組成的光譜上劃出一條分界線，而這分界線也是由主觀意志所定的”⑦[美]托馬斯·格雷：《美國(guó)法的形式主義與實(shí)用主義》，田雷等譯，法律出版社2014年版，第79頁。。弗里德曼認(rèn)為，裁量是一個(gè)具有多層內(nèi)涵的概念，通常是指“受某種規(guī)則管轄的某人有權(quán)在幾種可采取的行為中做選擇”⑧[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第36頁。。例如，在某些規(guī)則的具體適用當(dāng)中，規(guī)則對(duì)官員和公眾都是固定的，規(guī)則所規(guī)定的內(nèi)容是絕對(duì)的，官員和公眾都沒有選擇權(quán)，這些規(guī)則的適用自然就不存在所謂的法律裁量問題。而在以下的幾種情形當(dāng)中，就可能存在著法律裁量：（1）在授權(quán)性規(guī)則當(dāng)中，公眾可以裁量，而官員則不可以；（2）在規(guī)定特權(quán)的規(guī)則當(dāng)中，這些規(guī)則往往具有雙重裁量，符合條件的公眾可以自行決定，而官員也擁有法律裁量權(quán)；（3）在某些規(guī)則當(dāng)中，公眾沒有而只有官員才擁有靈活余地，從而享有廣泛的法律裁量權(quán)。同時(shí)，規(guī)則當(dāng)中還存在著很多靈活內(nèi)容需要通過法官的自由裁量權(quán)的行使來解決，尤為重要的是，主張取消自由裁量是不現(xiàn)實(shí)的，相反，法律制度只能把裁量性規(guī)則限定在一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。①[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第36-40頁。

既然自由裁量是一個(gè)普遍存在的司法實(shí)踐問題，那么或許正確的思路乃是努力通過規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，最大程度地實(shí)現(xiàn)裁量正義的價(jià)值。肯尼斯·卡爾普·戴維斯認(rèn)為，自由裁量具有普遍存在性，例如，個(gè)案裁決當(dāng)中政策如何適用問題就需要裁量；法律面向單個(gè)當(dāng)事人的社會(huì)公正或者面向全體人民的各個(gè)部分公正之實(shí)現(xiàn)，也需要裁量；法院制定、修改和適用法律也需要裁量；以及陪審團(tuán)的裁量等。裁量不僅限于實(shí)體性的選擇，而且還擴(kuò)及到程序、方式、形式、時(shí)限、強(qiáng)調(diào)的程度以及法律的其它附屬性因素的考量。不僅如此，裁量并不僅限于所授予的或合法的內(nèi)容，還包括公職人員權(quán)力“實(shí)際界限”之內(nèi)的所有內(nèi)容當(dāng)中。而在司法實(shí)踐，裁量的運(yùn)用往往涉及（1）認(rèn)定事實(shí)；（2）適用法律；（3）在已知事實(shí)和法律的情形下做出可取的決定。②[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第2-4頁。因此，針對(duì)自由裁量權(quán)及其行使的重要性問題，戴維斯的研究卻似乎再次把它全面地浮現(xiàn)出來。在戴維斯看來，問題的關(guān)鍵不是“要不要取消自由裁量權(quán)”的問題，而是要努力將裁量權(quán)的行使所造成的各種可能非正義降低到“最低限度層面”的問題，并在此基礎(chǔ)上找到“限定、建構(gòu)和制約”裁量權(quán)行使的各種可能途徑，從而努力讓自由裁量發(fā)揮其追求裁量正義的最佳司法效果。③同注②，第2頁。

而在中國(guó)語境當(dāng)中，對(duì)自由裁量權(quán)規(guī)范化行使的思考，無疑具有更加重要的指導(dǎo)司法實(shí)踐的價(jià)值。對(duì)于自由裁量權(quán)，季衛(wèi)東認(rèn)為，中國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中所存在的突出問題乃是司法腐敗和司法不公的問題，而要防止司法腐敗的出現(xiàn)和切實(shí)地保障司法公正，解決問題的關(guān)鍵在于，在努力貫徹審判獨(dú)立的原則下“適當(dāng)”和“合理”地規(guī)范審判裁量權(quán)的行使。而審判裁量權(quán)的運(yùn)用，既體現(xiàn)在法院創(chuàng)制規(guī)范的實(shí)踐當(dāng)中，也體現(xiàn)在案件審理的全部過程當(dāng)中，還體現(xiàn)在法律推理、法律解釋和法庭論辯當(dāng)中，甚至也體現(xiàn)在法律程序的整個(gè)運(yùn)作過程當(dāng)中。④季衛(wèi)東：《中國(guó)的司法改革》，法律出版社2016年版，第52-54頁。可見，在季衛(wèi)東看來，在中國(guó)語境中思考法官如何行使自由裁量權(quán)問題，主要是指如何通過對(duì)法官審判裁量的規(guī)范化行使來防止司法腐敗和實(shí)現(xiàn)司法公正。法官自由裁量的行使，集中地體現(xiàn)在法院對(duì)規(guī)范的創(chuàng)制過程、案件審理、法律方法的運(yùn)用過程和法律程序運(yùn)作過程等當(dāng)中。張軍認(rèn)為，自由裁量不僅是英美法系背景下的“法官造法”現(xiàn)象，更是法官根據(jù)法律和法庭所查明的案件事實(shí)，在個(gè)人法律意識(shí)的支配下做出裁判的思維過程。自由裁量是司法實(shí)踐的重要組成部分，它不僅是法律所賦予法官的一種裁判權(quán)力，更是法官所應(yīng)承擔(dān)的一種公正司法責(zé)任。⑤張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法正義》，《法律學(xué)科》2015年第4期。

不同于技術(shù)性司法對(duì)法律形式正義的追求，法官的自由裁量乃是以追求個(gè)案公正尤其是個(gè)案實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)為基本導(dǎo)向?！八婕罢呤谴罅肯嗤氖录?，于此個(gè)案的個(gè)別情境、其輕微的差異、階段性的過渡情況，以及未曾預(yù)期的事件形勢(shì)等因素均不產(chǎn)生重大影響?！雹賉德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第115頁。而對(duì)于“何謂個(gè)案公正”尤其是“何謂個(gè)案實(shí)質(zhì)公正”這樣的問題，卻無疑是一個(gè)充滿高度主觀性的問題。不僅如此，即使是在技術(shù)性司法層面，無處不在的法官自由裁量，甚至在發(fā)揮著影響“個(gè)案基本定性”和“量刑輕重”的決定性判斷作用。具體在我國(guó)語境當(dāng)中，努力推進(jìn)對(duì)自由裁量規(guī)范化行使問題的思考，其迫切性乃是由我國(guó)社會(huì)中司法權(quán)運(yùn)行所處的時(shí)代背景所決定的。在宏觀上，我國(guó)雖然是一個(gè)法制統(tǒng)一化的中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家，但也是一個(gè)地域遼闊、人口眾多、民族多樣性和仍然處于快速發(fā)展當(dāng)中的單一制社會(huì)主義國(guó)家。同時(shí)，各地方在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等方面的發(fā)展，也都呈現(xiàn)出普遍的高度不平衡不充分發(fā)展現(xiàn)狀。尤為重要的是，處于社會(huì)急速轉(zhuǎn)型的歷史發(fā)展階段，中國(guó)社會(huì)在各個(gè)層面所呈現(xiàn)的高度不確定性，對(duì)中國(guó)社會(huì)法治化的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，提出了諸多的挑戰(zhàn)。具體在司法所承擔(dān)著維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一性使命的層面而言，法院如何在保障法律統(tǒng)一適用的前提條件下，通過對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，來普遍提升個(gè)案公正司法的能力與水平，就顯得尤為迫切。因?yàn)?，只有努力通過“法治的力量”而非其它力量來整合和凝聚社會(huì)，推動(dòng)社會(huì)的團(tuán)結(jié)發(fā)展，才能最大程度地滿足社會(huì)對(duì)法律確定性和司法公正性的各種訴求。

二、自由裁量與法律的正確實(shí)施

個(gè)案公正是指集中體現(xiàn)在個(gè)案審理過程和判決結(jié)論當(dāng)中的一種公正形態(tài)，既是法律公正和司法公正的集中體現(xiàn)，也是司法權(quán)在個(gè)案審理當(dāng)中科學(xué)運(yùn)行的最終產(chǎn)品，更是作為普遍規(guī)范的法律在個(gè)案當(dāng)中具體化之后所呈現(xiàn)出的一種公正形態(tài)。在當(dāng)前中國(guó)的糾紛社會(huì)中，當(dāng)事人和公眾往往更側(cè)重于從法律現(xiàn)實(shí)主義甚至是司法結(jié)果主義的立場(chǎng)，來感受甚至是評(píng)價(jià)司法權(quán)的科學(xué)運(yùn)作過程。對(duì)于社會(huì)公眾尤其是當(dāng)事人而言，與關(guān)注“作為紙面上的抽象法律”相比，或許其更加集中關(guān)注“作為結(jié)果的司法判決”。畢竟，“作為結(jié)果的司法判決”是否公正及其公正實(shí)現(xiàn)的程度，總是與當(dāng)事人的切身利益維護(hù)之間存在著更加直接的關(guān)聯(lián)性，甚至可以說，“法律由判決而非規(guī)則組成。假如是這樣的話，每當(dāng)法官判決案件時(shí)他就是制定法律”②[德]康特羅維茨：《對(duì)美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的理性批判》，清靈譯，載陳金釗主編：《法律方法》（第12卷），山東人民出版社2012年版，第69頁。。不過，司法判決既是個(gè)案公正的集中體現(xiàn)，也是司法不斷向社會(huì)輸出規(guī)則和確立公平正義觀念的集中體現(xiàn)。集中體現(xiàn)個(gè)案公正的司法判決，既面向具體的糾紛和當(dāng)事人，更是面向社會(huì)公眾和未來。

然而，“什么是個(gè)案公正”以及“如何來切實(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正”，卻是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。與當(dāng)事人和社會(huì)公眾側(cè)重于從司法結(jié)果主義的立場(chǎng)來理解和評(píng)價(jià)個(gè)案公正不同，從司法權(quán)運(yùn)作過程及其規(guī)律性的角度來理解和評(píng)價(jià)個(gè)案公正，或許是法律職業(yè)共同體所需要努力確立的一個(gè)立場(chǎng)。沒有司法權(quán)運(yùn)作過程的公正，可能無法實(shí)現(xiàn)司法權(quán)運(yùn)作結(jié)果的公正。不僅如此，雖然從司法結(jié)果主義的立場(chǎng)來評(píng)價(jià)個(gè)案公正是極其重要的，但法律公正維度的復(fù)雜性和多層次性，以及社會(huì)公正的復(fù)雜性和多層次性，決定了從司法結(jié)果主義來評(píng)價(jià)個(gè)案公正，可能呈現(xiàn)出某種沖突性，甚至是陷入到某種不可調(diào)和的斗爭(zhēng)性當(dāng)中。法律的形式性特征是法律合理性的重要依據(jù)，實(shí)質(zhì)化意味著法律的某種道德化，如果過度地將道德滲透進(jìn)法律當(dāng)中，法律與道德之間所存在著的內(nèi)部高度關(guān)聯(lián)性，往往既會(huì)威脅到法律自身的合理性，也會(huì)威脅到法律及法律體系自身的穩(wěn)定性和明確性。不僅如此，強(qiáng)調(diào)從法律公正和司法權(quán)運(yùn)作規(guī)律的視野來評(píng)價(jià)個(gè)案公正，也是保障最低限度個(gè)案公正實(shí)現(xiàn)的基本依托。尤其是對(duì)于自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使而言，保障最低限度的個(gè)案司法公正，也是防止自由裁量權(quán)濫用的現(xiàn)實(shí)需要，“在任何法律系統(tǒng)中，某種程序最低限度主義的形式總是能夠有一種可靠的未來。法院知道在很多方面自己都很無知，雖然它可能并不知道這些方面的具體內(nèi)容是什么”①[美]凱斯·R·桑斯坦：《就事論事》，泮偉江等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第93頁。。在糾紛社會(huì)中，現(xiàn)代司法權(quán)科學(xué)運(yùn)作的宗旨不僅僅在于解決糾紛和實(shí)現(xiàn)司法公正，更需要努力通過個(gè)案司法凝聚社會(huì)共識(shí)、增進(jìn)社會(huì)的團(tuán)結(jié)和促進(jìn)社會(huì)的全面發(fā)展進(jìn)步。努力從法律公正和司法權(quán)運(yùn)作過程公開的視野，建構(gòu)與評(píng)價(jià)個(gè)案公正和個(gè)案當(dāng)中法官的自由裁量權(quán)，才能最大程度實(shí)現(xiàn)通過法律公正和司法公正，引領(lǐng)與累積社會(huì)公正整體實(shí)現(xiàn)的社會(huì)治理效果。

通過自由裁量來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，是以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的正確實(shí)施為前提的。那么什么是法律的正確實(shí)施？“法律的正確實(shí)施”不同于西方法學(xué)理論當(dāng)中對(duì)“法律存不存在唯一正解”的爭(zhēng)論，“法律當(dāng)中存不存在唯一正解”與人們有關(guān)對(duì)法律真理論的討論有關(guān)，更與各種不同的實(shí)在論和反實(shí)在論中有關(guān)對(duì)真理論的不同建構(gòu)有關(guān)。丹尼斯·M·帕特森指出，對(duì)于法律真理論問題的討論，要努力在“一個(gè)法律命題是真的”和“從法律上看，一個(gè)法律命題是真的”之間作出區(qū)別，以及要努力在“世界的存在方式”和“立法者相信的世界的存在方式”之間作出區(qū)別。對(duì)于上述區(qū)別，我們永遠(yuǎn)要堅(jiān)持“是法律而不是自然”在決定著它們之間的這種相互關(guān)系。②[美] 丹尼斯·M·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第84頁。盡管不同的法律真理論對(duì)“什么是法律當(dāng)中的正確命題”提供了重要的參考意義，也有助于增進(jìn)我們對(duì)“法律正確實(shí)施”問題的綜合思考，并提供了諸多重要的有關(guān)“法律正確實(shí)施”的評(píng)價(jià)維度，然而，正如考夫曼所言，司法決斷既與法律的正確性問題相關(guān)，但與諸如“合法律性”“合意性”等概念更加緊密相關(guān)，法官的認(rèn)識(shí)必須瞄準(zhǔn)當(dāng)事人之間的“合意能力”，保持必要的開放性；法官必須仔細(xì)傾聽、理解，法官?zèng)Q斷的結(jié)果要允許公開的討論和批評(píng)。但更重要的是，“法官不受當(dāng)事人或第三者的影響，特別是不受其他國(guó)家機(jī)關(guān)，包括其他法官的影響”③[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第218頁。。

在中國(guó)語境當(dāng)中思考“法律正確實(shí)施”的問題，就是要努力保障法律在統(tǒng)一適用的基礎(chǔ)上，既要努力追求法律形式公正的實(shí)現(xiàn)，保障法律適用在“合法律性”層面上的“正確實(shí)施”；也要努力追求個(gè)案實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)，保障法律適用在“合理性”層面上的“正確實(shí)施”；還需努力追求程序公正的實(shí)現(xiàn)，保障法律適用在“合程序法”層面上的“正確實(shí)施”。具體而言，“法律的正確實(shí)施”集中體現(xiàn)在以下的幾個(gè)層面當(dāng)中：（1）“法律正確適用”意義上的法律正確實(shí)施，既包括在實(shí)體法層面上的“法律正確適用”，也包括對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定上的“法律正確實(shí)施”，尤其是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定上，要努力實(shí)現(xiàn)在客觀性及正確性層面的認(rèn)定與判斷，自覺接受法律規(guī)則及法律體系的內(nèi)部拘束力；（2）法律方法論意義上的“法律正確實(shí)施”，即要努力遵循法律方法論對(duì)“法律正確適用”所確立的相關(guān)方法、立場(chǎng)及其原則；（3）裁判立場(chǎng)中立意義上的法律正確實(shí)施，即法官對(duì)法律的正確適用，要努力保持裁判中立意義上的公正司法；（4）審慎裁量意義上的法律正確實(shí)施，即法官對(duì)法律當(dāng)中的自由裁量及其行使，要努力保持審慎行使的基本立場(chǎng)；（5）嚴(yán)格遵循法律程序意義上的法律正確實(shí)施，即法官正確地適用法律，要努力遵循程序法的各項(xiàng)要求、標(biāo)準(zhǔn)及其原則。正如歐文·費(fèi)斯所言，“程序是制造權(quán)威的途徑。法官說的權(quán)力，其他人聽的義務(wù)，并非來自于法官個(gè)人的成就或是文本本身的內(nèi)容，而是來自于程序本身的質(zhì)量——來自于他們超脫和遠(yuǎn)離于即時(shí)的當(dāng)事人和被案情吸引的公眾的能力，集中注意力于超越偏好和足以使法官認(rèn)定‘合憲’的語匯”①[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第18頁。。

法律的正確實(shí)施及正確實(shí)施的上述不同層面，自然也決定了自由裁量貫徹法律正確實(shí)施所需要遵循的3個(gè)基本維度和3個(gè)基本評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。與法律適用當(dāng)中法律正確實(shí)施的情形相對(duì)應(yīng)，法律正確實(shí)施在自由裁量權(quán)行使當(dāng)中的具體體現(xiàn)，集中體現(xiàn)在以下五種主要情形當(dāng)中：（1）法律正確適用意義上的自由裁量，即自由裁量基準(zhǔn)的建構(gòu)，既體現(xiàn)在對(duì)法律正確適用當(dāng)中，也體現(xiàn)在對(duì)案件事實(shí)的客觀認(rèn)定當(dāng)中；（2）法律方法論意義上的自由裁量，即自由裁量的具體展開要符合法律方法論的相關(guān)方法、原則和立場(chǎng)；（3）裁量立場(chǎng)中立意義上的自由裁量，即自由裁量要遵循中立的基本立場(chǎng)；（4）在審慎使用意義上的自由裁量，即自由裁量權(quán)的使用，要遵循審慎使用的基本原則，嚴(yán)格防止自由裁量權(quán)的行使出現(xiàn)濫用的傾向；（5）在嚴(yán)格遵循法律程序意義上的自由裁量，即自由裁量權(quán)的行使，要遵循程序法的具體規(guī)定。不同于“依法司法”當(dāng)中對(duì)法律規(guī)則的正確實(shí)施問題，裁量結(jié)果的正確性和權(quán)威性，是建立在裁量過程應(yīng)該嚴(yán)格遵循程序法所規(guī)定的各項(xiàng)具體內(nèi)容而展開的，“只有當(dāng)我們重新樹立對(duì)公共價(jià)值的確信，我們對(duì)于諸如平等、自由、正當(dāng)程序、禁止殘忍和非常處罰、個(gè)人安全或是言論自由的確定才能夠擁有真實(shí)和重要的意義”②同注①，第19頁。。在保障法律統(tǒng)一適用的前提下，為實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的正確實(shí)施，法官對(duì)自由裁量權(quán)的行使，要努力堅(jiān)持在以下幾個(gè)層面規(guī)范化的展開。

第一，自由裁量權(quán)的行使要堅(jiān)持對(duì)法律淵源的“正確發(fā)現(xiàn)”意義上的“正確實(shí)施”，努力防止自由裁量陷入到“機(jī)械性裁量”和“恣意性裁量”的兩極困境當(dāng)中。機(jī)械性裁量往往表現(xiàn)為法官依據(jù)簡(jiǎn)單法律規(guī)定所提供的裁量標(biāo)準(zhǔn)而展開自由裁量，而恣意性裁量則往往表現(xiàn)為法官恣意以某一個(gè)規(guī)則所提供的裁量依據(jù)來展開裁量。機(jī)械性裁量和恣意性裁量看似為自由裁量權(quán)行使的兩極，但卻屬于一個(gè)問題的兩個(gè)方面，都是“司法專橫”意義上自由裁量的集中體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性決定了法律體系的復(fù)雜性，在我國(guó)，法律淵源的構(gòu)成體系主要包括憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章以及司法解釋等。盡管不同類型的法律法規(guī)之間可能存在著某些表面的相互沖突，然而，諸多解決法律適用之間相互沖突的規(guī)則，則是解決這些沖突的具體依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)，包括“下位階法服從上位階法”“特別法優(yōu)先適用”和“附法服從主法”等。尤為重要的是，伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，對(duì)某些法律的理解，往往既要依據(jù)立法的時(shí)代背景又要從時(shí)代發(fā)展背景來正確理解，尤其需要防止出現(xiàn)以自由裁量權(quán)的行使為名，來擱置法律統(tǒng)一適用需要的現(xiàn)象，否則會(huì)導(dǎo)致“任何隨意的內(nèi)容可能成為法”③[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第175頁。?！皺C(jī)械性裁量”和“恣意性裁量”不僅直接影響到公正司法和裁量正義實(shí)現(xiàn)的質(zhì)量和程度，甚至在某些時(shí)候卻是在“人為地”制造或者擴(kuò)大自由裁量的空間與范圍，這些都屬于自由裁量權(quán)行使當(dāng)中的非常典型的“誤用”甚至是“濫用”之情形。

第二，自由裁量權(quán)的行使要堅(jiān)持在對(duì)裁量基準(zhǔn)“明確性”意義上的“正確實(shí)施”，努力防止自由裁量陷入到對(duì)法律的“模糊適用”甚至是“錯(cuò)誤適用”的裁量困境當(dāng)中。自由裁量權(quán)在“法律正確實(shí)施”意義上的行使，既直接影響到裁量正義實(shí)現(xiàn)的質(zhì)量與程度問題，甚至還直接影響到對(duì)案件“定性”的法律適用問題。無論是在民事訴訟實(shí)踐還是在刑事訴訟實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)行為性質(zhì)的法律判斷，往往存在著多維視角的判斷難題。例如，針對(duì)某一“具體行為”法律性質(zhì)的判斷，到底應(yīng)該追究其民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任；尤其是在“罪與非罪”之間、“此罪與彼罪”之間以及“罪重與罪輕”之間，法官如何進(jìn)行左右權(quán)衡與綜合判斷，往往與法官通過自由裁量權(quán)所作出的判斷質(zhì)量之間存在著高度的關(guān)聯(lián)性。例如，對(duì)于“虐童行為”的發(fā)生，其性質(zhì)到底是屬于“罪”還是“非罪”，曾經(jīng)就屬于一個(gè)極富爭(zhēng)議性的行為定性問題。①參見王國(guó)龍：《論道德權(quán)利訴求中的司法克制主義》，《西部法律評(píng)論》2014年第3期。如果法官通過自由裁量所做出的裁量決定，僅僅是建立在簡(jiǎn)單地迎合社會(huì)輿論的基礎(chǔ)之上，缺乏明確的司法政策為依據(jù)，而是簡(jiǎn)單地通過自由裁量權(quán)的行使來展開刑事司法，這不僅會(huì)導(dǎo)致重刑主義和工具主義刑事司法觀的盛行，也難以發(fā)揮通過司法個(gè)案，推動(dòng)社會(huì)治理不斷發(fā)展的社會(huì)治理功能。而在諸多刑事司法實(shí)踐當(dāng)中，法官對(duì)一個(gè)具體行為的定性，也往往容易陷入到對(duì)“類似罪名”或者“同類型罪名”無法精準(zhǔn)適用的困境當(dāng)中。例如，“詐騙罪”和“合同詐騙罪”就是兩個(gè)極其典型容易被“混用”的罪名，這兩個(gè)罪名雖然具有“同名”的外觀，然而卻是兩個(gè)完全不同類型的罪名，即“詐騙罪”屬于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，而“合同詐騙罪”卻屬于侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。盡管有時(shí)候依據(jù)這兩個(gè)不同的罪名所施以刑罰的結(jié)果，可能大致近似，然而卻明顯屬于“定性錯(cuò)誤”或者屬于“法律適用錯(cuò)誤”，而不屬于自由裁量權(quán)行使的情形。在司法實(shí)踐當(dāng)中，法律的“模糊適用”甚至是“錯(cuò)誤適用”，也往往滋生出大量“以自由裁量之名”卻“行枉法裁判之實(shí)”的現(xiàn)象，只有努力提升法官正確實(shí)施法律尤其是正確適用法律的能力，才能最大程度地防止這種法官自由裁量權(quán)行使“濫用現(xiàn)象”的發(fā)生。

第三，自由裁量權(quán)行使的依據(jù)，是以無限接近個(gè)案裁量正義的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)的，而不是簡(jiǎn)單地取裁量幅度內(nèi)的“中間值”。在法律所允許的裁量范圍之內(nèi)，自由裁量往往陷入到普遍取“中間值”的裁量困境當(dāng)中，個(gè)案裁量的質(zhì)量普遍不高。裁量范圍是法律明確規(guī)定并賦予法官依據(jù)個(gè)案事實(shí)的特殊性，由法官所擁有的自由裁量并決定的一種參考區(qū)間，包括量刑裁量、賠償額度裁量、期限裁量、程度裁量和履行方式裁量等。在某些個(gè)案審判當(dāng)中，法官可能基于某些立場(chǎng)或者利益關(guān)系，而作出過于“偏向裁量中間值兩端”的裁量決定。這種意義上的裁量，如果能夠證明這種“立場(chǎng)”或者“利益關(guān)系”的存在，則自然就構(gòu)成了“權(quán)力尋租”甚至是司法腐敗。理想狀態(tài)下的自由裁量，總是應(yīng)該以個(gè)案的具體情形為依據(jù)而展開自由裁量，并以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的裁量正義為目標(biāo)。然而，大量的司法實(shí)踐卻表明，法官在上述的裁量范圍內(nèi)，為了減輕對(duì)裁量的說理和公開論證之負(fù)擔(dān)，往往會(huì)采取努力“取中間值”的裁量方式來展開裁量。相反，在個(gè)案審判當(dāng)中，如果法官采取偏離“中間值”過大的裁量，則往往容易被人所“懷疑”。相反，人們普遍認(rèn)為，采取接近“裁量范圍中間值”的裁量，就是符合“裁判中立性原則”的，并無需承擔(dān)相應(yīng)的裁量說理責(zé)任。實(shí)際上，法律賦予法官的所有個(gè)案裁量幅度，只要是建立在依據(jù)案件事實(shí)和法官個(gè)人司法良知基礎(chǔ)上而作出的獨(dú)立判斷，則完全是值得肯定的。相反，如果自由裁量是受到他人的指示或者基于其他目的而作出的判斷，則需要接受司法審查，“這種自由裁量權(quán)將受到是否濫用權(quán)力的審查，即對(duì)官員是否存在剛愎自用、感情用事、偏袒當(dāng)事人一方、不公平或道德過失行為進(jìn)行審查”①[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第2卷），封麗霞譯，法律出版社2007年版，第285頁。。當(dāng)然，對(duì)于任何自由裁量的過程和結(jié)果，法官都需要承擔(dān)相應(yīng)的法律說理和司法論證義務(wù)。

最后，自由裁量權(quán)的行使，需要堅(jiān)持在“合法律性”層面的展開，保障自由裁量是建立在“法律正確實(shí)施”的基本框架當(dāng)中來具體展開。法律實(shí)施的司法過程，就是一個(gè)將法律規(guī)范所承載的理想社會(huì)秩序價(jià)值，具體轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的一個(gè)法律具體化過程。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，社會(huì)治理的司法化發(fā)展趨勢(shì)，決定了司法過程在保障法律正確實(shí)施的過程當(dāng)中，發(fā)揮著越來越重要的作用。不同于我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)高度依賴行政治理的社會(huì)治理格局，司法治理既是一種高度精致化的有效社會(huì)治理方式，也是一種以權(quán)利保障和權(quán)利救濟(jì)為鮮明導(dǎo)向的社會(huì)治理途徑，更是一種集中彰顯以“法治力量”來形塑社會(huì)秩序的有效社會(huì)整合方式，發(fā)揮著“權(quán)利救濟(jì)、權(quán)力制約、建構(gòu)秩序和凝聚社會(huì)團(tuán)結(jié)”等各種溢出性社會(huì)治理功能的作用。不同于行政治理當(dāng)中的行政執(zhí)法權(quán)，司法治理當(dāng)中的司法權(quán)，其既是一種職權(quán)，更是一種建立在法律權(quán)威基礎(chǔ)之上的理性權(quán)威，法律的權(quán)威性是司法判斷權(quán)威性的根本來源。在司法審判當(dāng)中，無論是法官通過技術(shù)性司法而展開的依法裁判思維活動(dòng)，還是通過自由裁量權(quán)的行使而展開的各種裁量思維活動(dòng)，法律的權(quán)威性乃是司法權(quán)威性的根本依據(jù)。

司法裁判權(quán)尤其是自由裁量權(quán)的行使對(duì)“合法律性原則”的貫徹，必然涉及到對(duì)法律統(tǒng)一適用和法律正確實(shí)施的問題。不同于技術(shù)性司法對(duì)“合法律性原則”的貫徹，法官無論是在法律發(fā)現(xiàn)還是在司法決定的法律思維當(dāng)中，自由裁量權(quán)的行使雖然具有高度的主觀性和彈性，但是，自由裁量活動(dòng)的具體展開，卻仍然需要遵循相關(guān)的“合法律性原則”，堅(jiān)決防止司法權(quán)的“誤用”“濫用”甚至是“權(quán)力尋租”和“司法腐敗”現(xiàn)象的發(fā)生。法官自由裁量的具體展開，需要遵循保障法律統(tǒng)一適用和法律正確實(shí)施的各項(xiàng)基本要求，尤其需要自覺接受法律體系權(quán)威的內(nèi)在拘束。堅(jiān)持自由裁量在法律的統(tǒng)一適用和法律的正確實(shí)施基礎(chǔ)上的有序展開，既是法律面前人人平等原則的集中體現(xiàn)，也是法院通過“同案同判”或者“類案同判”來維護(hù)法律穩(wěn)定性，增強(qiáng)判決可預(yù)測(cè)性的集中體現(xiàn)。從近些年以來所發(fā)生的諸多個(gè)案司法裁量來看，只有努力堅(jiān)持自由裁量在法律正確實(shí)施意義上的具體展開，才能最大限度地減少自由裁量的發(fā)生范圍，貫徹自由裁量權(quán)審慎行使的原則，通過自由裁量來實(shí)現(xiàn)裁量正義。

三、自由裁量權(quán)濫用的情形

在理想狀態(tài)下，自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，總是以裁量正義的實(shí)現(xiàn)為基本目標(biāo)，以切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，降低社會(huì)穩(wěn)定治理的壓力。伴隨著全面依法治國(guó)在中國(guó)的持續(xù)展開，“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法和全民守法”已經(jīng)成為指導(dǎo)中國(guó)法治社會(huì)建設(shè)的新的十六字方針。單一高度依賴行政治理和以行政治理體系為基本框架的傳統(tǒng)社會(huì)治理體系，既是粗放型的，也是簡(jiǎn)單化的，并不適應(yīng)現(xiàn)代復(fù)雜社會(huì)治理的需要。在努力推動(dòng)中國(guó)社會(huì)治理體系與治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上，點(diǎn)滴提升現(xiàn)代社會(huì)治理體系與治理能力的現(xiàn)代化尤其是法治化，才能逐漸走出傳統(tǒng)高度依賴行政治理的治理體系所面臨著的諸多困境。其中，司法治理在現(xiàn)代社會(huì)治理體系當(dāng)中，往往占有極其重要的地位，既是一種能夠推動(dòng)社會(huì)秩序治理持續(xù)發(fā)展的治理方式，也是現(xiàn)代社會(huì)法治治理能力的集中體現(xiàn)。不斷凸顯和強(qiáng)化司法治理在現(xiàn)代社會(huì)治理體系當(dāng)中的地位，越來越獲得了普遍的社會(huì)共識(shí)，尤其是在努力發(fā)揮公正司法“維護(hù)社會(huì)秩序、保障人權(quán)、引領(lǐng)社會(huì)公正實(shí)現(xiàn)”等社會(huì)職能方面，被賦予了越來越重要的現(xiàn)代社會(huì)治理功能。與立法權(quán)和行政權(quán)的規(guī)范化行使不同，司法權(quán)的行使主要承擔(dān)的是矯正正義或者恢復(fù)性正義的實(shí)現(xiàn)，司法的權(quán)威性來自于法律的權(quán)威性，只有努力確保人民法院和人民檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，公正司法才能具有權(quán)威性。不僅如此，司法的公信力總是來自于人們對(duì)公正司法的內(nèi)心接受和普遍認(rèn)可，司法只有努力發(fā)揮切實(shí)保障人權(quán)和承擔(dān)權(quán)利救濟(jì)的社會(huì)治理功能，司法的公信力尤其是個(gè)案司法公信力才能獲得不斷的提升。在涉法涉訴信訪一直處于高位運(yùn)行的社會(huì)治理壓力背景下，只有不斷發(fā)揮通過司法治理來維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的法治保障功能，才能成功實(shí)現(xiàn)對(duì)涉法涉訴信訪問題的分流治理與分類治理，從根本上降低社會(huì)穩(wěn)定治理的壓力。

近些年以來，導(dǎo)致司法不公的原因是極其復(fù)雜的，既包括可能基于“法律當(dāng)中所存在著的某些結(jié)構(gòu)性不公”而導(dǎo)致的個(gè)案司法不公，也包括可能基于“司法腐敗”等原因而導(dǎo)致的個(gè)案司法不公，還包括可能基于“自由裁量權(quán)的濫用”而導(dǎo)致的個(gè)案司法不公等。其中，就切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利而言，針對(duì)法律當(dāng)中可能存在著的某些結(jié)構(gòu)性不公現(xiàn)象，亟需通過科學(xué)立法與民主立法的途徑，加快對(duì)法律的“廢、改、立”等方式來逐步改善；針對(duì)因司法腐敗問題等導(dǎo)致的司法個(gè)案不公，則需要通過加快落實(shí)司法責(zé)任追究制來有效防止司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生；而針對(duì)自由裁量權(quán)的濫用而導(dǎo)致的司法個(gè)案不公問題，則無疑是規(guī)范自由裁量權(quán)行使所需要集中解決的難題。自由裁量權(quán)的濫用，不僅是司法腐敗和權(quán)力尋租的集中體現(xiàn)，也是法官自由裁量權(quán)的行使違背法律統(tǒng)一適用原則和法律正確實(shí)施要求的集中體現(xiàn)，甚至某種自由裁量權(quán)的濫用，還會(huì)導(dǎo)致司法不公并陷入到“普遍擴(kuò)展卻得不到有效追責(zé)”的現(xiàn)實(shí)困境當(dāng)中。

自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使是以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正為目標(biāo)的，但是自由裁量權(quán)作為權(quán)力的一般屬性，卻存在著容易被濫用的情形，“只有‘濫用裁量’，才使裁量決定有誤”①[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第139頁。。尤其是在個(gè)案司法審判當(dāng)中，原被告之間利益沖突的不可調(diào)和性，決定了自由裁量權(quán)的行使，必須是建立在“法官嚴(yán)格保持司法中立立場(chǎng)”的展開。然而，中國(guó)社會(huì)在基本底色層面，卻仍然存在著某種“圈子社會(huì)”“關(guān)系社會(huì)”甚至是“人情社會(huì)”的現(xiàn)象，這決定了法官在對(duì)任何一個(gè)具體個(gè)案的審理當(dāng)中，總是既容易陷入到各種“關(guān)系”的博弈漩渦當(dāng)中，也需要獨(dú)立承受來自不同層面的各種社會(huì)壓力。尤其是在不斷推進(jìn)“審判獨(dú)立”的司法改革背景下，要防止法官對(duì)自由裁量權(quán)的行使陷入到“無法監(jiān)督”和“監(jiān)督過度”的兩極困境當(dāng)中，只有努力不斷強(qiáng)化法官對(duì)自由裁量權(quán)的行使在規(guī)范化層面的具體展開，才能切實(shí)保障裁量正義的普遍實(shí)現(xiàn)。從司法實(shí)踐的角度而言，要實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，最為突出的問題在于要有效防止司法自由裁量權(quán)濫用情形的出現(xiàn)。具體而言，自由裁量權(quán)的濫用，集中體現(xiàn)在以下幾種主要情形當(dāng)中。

第一，基于領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理意義上的自由裁量權(quán)的濫用。領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理是導(dǎo)致司法裁量權(quán)濫用的一個(gè)重要原因。盡管領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理也可能同樣會(huì)導(dǎo)致司法腐敗，但是在司法腐敗意義上，自由裁量權(quán)的濫用總是以審理法官自身的司法腐敗為觀察點(diǎn)的，而基于領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理而導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，則總是以審理法官所受到的外部因素干預(yù)為觀察點(diǎn)的。不同于法官個(gè)人的司法腐敗，領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理主要包括“因私干預(yù)”和“因公干預(yù)”這兩大主要類型。其中，“因私干預(yù)”則與司法權(quán)的行政化有關(guān)，屬于司法腐敗的另一種突出形式，同樣會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用；而“因公干預(yù)”則與司法權(quán)的地方化有關(guān)，雖然它不屬于司法腐敗的范疇，但同樣會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。陳柏峰指出，在中國(guó)的廣大縣域社會(huì)中，領(lǐng)導(dǎo)干部“因私干預(yù)”，往往是通過人情和社會(huì)關(guān)系籠絡(luò)司法人員進(jìn)而干預(yù)司法裁判，這可能是一種極其普遍的社會(huì)現(xiàn)象。在人情、關(guān)系、面子甚至是金錢的驅(qū)動(dòng)下，公正司法幾乎成了交易的籌碼，這導(dǎo)致對(duì)案件不依法裁判，隨意篡改法律的伸縮尺度，區(qū)別對(duì)待，從而導(dǎo)致司法缺乏公正性甚至是公開性。而領(lǐng)導(dǎo)干部“因公干預(yù)”，往往是從地方政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)和“地方大局需要”等角度來干預(yù)個(gè)案審理，其實(shí)質(zhì)乃是司法工具主義甚至是法律工具主義的集中體現(xiàn)。①參見陳柏峰：《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法的制度預(yù)防及其挑戰(zhàn)》，《法學(xué)》2015年第7期。近些年以來，由于領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理的司法風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的不斷攀升，領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理的法律技術(shù)性甚至是司法專業(yè)能力，似乎也在不斷上升。諸多具有影響性的個(gè)案審理實(shí)踐說明，領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理的形式或者途徑，正在發(fā)生從“基于權(quán)力的直接干預(yù)”向“基于優(yōu)勢(shì)證據(jù)意識(shí)與優(yōu)勢(shì)舉證能力的間接干預(yù)”方向轉(zhuǎn)移，甚至是要努力做到“不留痕”的司法干預(yù)。如果說前者屬于赤裸裸的權(quán)力干預(yù)，而后者則屬于司法專業(yè)性的干預(yù)，隱蔽性更強(qiáng)，似乎更容易幫助他們逃避對(duì)違法司法行為的責(zé)任追究。

如果說領(lǐng)導(dǎo)干部“基于權(quán)力的直接干預(yù)”是一種直接的個(gè)案干預(yù)，那么領(lǐng)導(dǎo)干部“基于優(yōu)勢(shì)證據(jù)意識(shí)與優(yōu)勢(shì)舉證能力的間接干預(yù)”往往是指通過提前“及時(shí)收集、固定甚至是篡改、偽造、捏造”證據(jù)等方式來干預(yù)個(gè)案審理。因?yàn)?，盡管在理想狀態(tài)下法官的公正審理要求法官必須通盤考慮“全部的案件事實(shí)”，然而現(xiàn)實(shí)卻是，“主審法官受到約束，他不能對(duì)潛在的問題進(jìn)行通盤考量，而只能考慮參與訴訟過程的其他官員提交給他的那些側(cè)面”②[美]米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第236頁。。中國(guó)社會(huì)雖然是一個(gè)權(quán)利意識(shí)在普遍崛起的社會(huì)，然而民眾的整體法律意識(shí)卻仍然普遍不強(qiáng)。尤其是在“重實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)”的傳統(tǒng)熟人社會(huì)中，民眾往往本著“有理走遍天下”的心態(tài)來對(duì)待司法公正，卻普遍性地缺乏證據(jù)意識(shí)甚至是必要的證據(jù)意識(shí)?，F(xiàn)代社會(huì)中的司法，其公正運(yùn)轉(zhuǎn)的具體展開，往往需要嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)的支撐來實(shí)現(xiàn)，如果沒有證據(jù)就幾乎沒有辦法實(shí)現(xiàn)“司法裁判”。證據(jù)是指依據(jù)訴訟規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，其是訴訟的核心問題，法院對(duì)任何一起案件的公正審理，都必需借助于證據(jù)和證據(jù)所形成的證據(jù)鏈及其證明力來實(shí)現(xiàn)公正審判。證據(jù)具有不同的類型，既包括“書證、物證、證人證言、當(dāng)事人的陳述、視聽資料、鑒定意見和現(xiàn)場(chǎng)筆錄”等不同形式，也包括直接證據(jù)和間接證據(jù)等。不同類型的證據(jù)，其證明力的大小與強(qiáng)弱是不同的；證據(jù)與證據(jù)之間，應(yīng)當(dāng)是相互支撐、相互佐證和相互檢驗(yàn)的。對(duì)于證據(jù)，當(dāng)事人和相關(guān)的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)“收集、固定和保全”。盡管我國(guó)先后出臺(tái)了《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》和《司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責(zé)任追究規(guī)定》等系列文件，堅(jiān)決防止領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)和插手具體案件現(xiàn)象的出現(xiàn)，以確保司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)尤其是公正行使自由裁量權(quán)，然而在個(gè)案司法審理實(shí)踐當(dāng)中，仍然出現(xiàn)“基于領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)個(gè)案審理并以自由裁量為名”而作出明顯侵犯一方當(dāng)事人合法利益的情形。尤其是諸多涉及司法不公的個(gè)案審理實(shí)踐說明，領(lǐng)導(dǎo)干部“基于優(yōu)勢(shì)證據(jù)意識(shí)與優(yōu)勢(shì)舉證能力的間接干預(yù)”，已經(jīng)成為了一種新型的個(gè)案審理干預(yù)方式，尤其是通過影響自由裁量權(quán)行使的相關(guān)證據(jù)環(huán)節(jié)來干預(yù)個(gè)案審理，其隱蔽性似乎更強(qiáng)。

第二，基于法官對(duì)各裁量要素權(quán)衡不當(dāng)意義上的自由裁量權(quán)的濫用。法官在自由裁量權(quán)的行使當(dāng)中，需要對(duì)不同的裁量要素，展開綜合權(quán)衡和獨(dú)立判斷來實(shí)現(xiàn)自我裁量，實(shí)現(xiàn)裁量正義。然而，在個(gè)案裁量實(shí)踐當(dāng)中，法官基于對(duì)裁量所依據(jù)的某些要素的片面強(qiáng)調(diào)而導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，并因此而侵犯到當(dāng)事人一方的合法權(quán)益所產(chǎn)生的司法個(gè)案不公，時(shí)有發(fā)生。裁量要素是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，既包括基于法律原則的裁量，也包括基于法律規(guī)則及其各要素的裁量，還包括基于習(xí)慣、傳統(tǒng)、公共利益等非法律因素的裁量。自由裁量規(guī)范化行使的關(guān)鍵，就在于法官對(duì)裁量所依據(jù)的相關(guān)要素，要進(jìn)行左右權(quán)衡并展開綜合判斷，才能最終做出一個(gè)公正合理的裁量結(jié)論。然而，自由裁量所面對(duì)的各種裁量要素，往往具有高度的不確定性，集中體現(xiàn)在諸如依據(jù)“法律原則、法律標(biāo)準(zhǔn)、政策、決定、案件情節(jié)、專家意見、社會(huì)倫理道德”甚至是“各種通行的社會(huì)正義觀念”等。自由裁量正是要在這些充滿高度不確定的各裁量要素當(dāng)中，努力尋找到某些確定性的要素來展開公正裁量。然而，司法實(shí)踐當(dāng)中所盛行的某種“極端不確定性”法律觀念，往往容易滋生自由裁量權(quán)的普遍濫用，甚至?xí)l(fā)生“人為地”把某些常規(guī)案件當(dāng)作為“疑難案件”來加以審理的“裁量”。丹尼斯·帕特森指出，我們一定要努力區(qū)分法律的“不確定性”和“不夠確定性”之間的界限，盡管一個(gè)法律爭(zhēng)議并不是由法律來加以確定的，但是它如果能夠受到法律的拘束，那么這個(gè)法律爭(zhēng)議就是確定性的；或者說，如果一個(gè)案件的結(jié)果可以在法律文件所界定的幅度范圍之內(nèi)，那么這個(gè)案件也是確定性的。過度強(qiáng)調(diào)法律的不確定性，只會(huì)不斷催生出法官的恣意判決甚至是專斷判決。①參見[美]丹尼斯·帕特森：《布萊克維爾法哲學(xué)和法律理論指南》，汪慶華等譯，上海人民出版社2013年版，第494頁。在涉及對(duì)諸多裁量要素進(jìn)行綜合的考量當(dāng)中，法官需要仔細(xì)權(quán)衡不同裁量要素之間的比重關(guān)系，遵循不同的法律沖突解決規(guī)則，努力公正地解決它們之間所可能存在著的相互沖突，并自覺地站在“接受法律內(nèi)在約束力”的立場(chǎng)來建構(gòu)最終的個(gè)案裁量基準(zhǔn)。

在個(gè)案的具體裁量當(dāng)中，針對(duì)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法官需要仔細(xì)權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)之間、法律因素與非法律因素之間以及各決定性要素與參照性要素之間的比重關(guān)系，努力在各種裁量要素之間，實(shí)現(xiàn)“比重最優(yōu)化”的公正裁量。相反，簡(jiǎn)單地片面強(qiáng)化某些裁量要素的比重而展開自由裁量，這種裁量權(quán)的行使，或者構(gòu)成“恣意司法”，也或者構(gòu)成“專斷司法”，更或者構(gòu)成“枉法裁判”甚至是“司法腐敗”，不符合裁量正義實(shí)現(xiàn)的基本要求。一般而言，針對(duì)不同類型的裁量要素，法官需要堅(jiān)持的裁量原則，可能是不同的，這些裁量原則大致包括：（1）有明確法律依據(jù)的裁量，要優(yōu)先于沒有明確法律依據(jù)的裁量；（2）依據(jù)非法律要素的裁量，法官針對(duì)裁量依據(jù)需要承擔(dān)格外的嚴(yán)格法律論證義務(wù)；（3）沒有明確法律規(guī)定的裁量，不能違背社會(huì)的基本公平正義觀；（4）針對(duì)不同裁量要素之間的權(quán)衡，需要努力做到公開的裁量。當(dāng)然，上述的裁量原則也僅僅是指導(dǎo)法官在不同裁量要素之間展開裁量所需要遵循的基本原則，然而，正如波斯納所指出的，裁量的關(guān)鍵或許還在于，“盡可能縮小官員包括法官的裁量權(quán)是可欲的，但是不可欲的，同時(shí)也不可能的是完全排除官員的裁量權(quán)?？磥?，很顯然，立法者擁有而且也必須擁有裁量權(quán)”①[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第76-77頁。。盡管我們對(duì)裁量原則的執(zhí)著思考努力，可能容易被視為是某種建立在法律形式主義立場(chǎng)上的建構(gòu)，但還需要說明的是，司法不斷發(fā)展的法律理性化趨勢(shì)，決定了法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使方向，總是需要努力堅(jiān)持在法律理性化的軌道上來漸次展開。盡管裁量思維的法律理性化努力，無法保障裁量正義在每一個(gè)司法案件的徹底實(shí)現(xiàn)，但其無疑可以在最低限度上保障裁量正義的普遍實(shí)現(xiàn)。不僅如此，法治的力量總是要求最大程度地削減不必要的裁量，集中規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，從而在最大程度上實(shí)現(xiàn)司法公正。因?yàn)?，“我們不能設(shè)想一個(gè)完全由精確法律予以規(guī)范、調(diào)控的社會(huì)存在。法律必定是模糊的”②[英]蒂莫西·A·O.恩迪科特：《法律中的模糊》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第239-240頁。。

第三，在事實(shí)認(rèn)定不清或者在“案件事實(shí)無法查明”情形中的自由裁量權(quán)的濫用。對(duì)案件事實(shí)的客觀認(rèn)定與正確認(rèn)定，乃是法官依法裁判與展開自由裁量的基礎(chǔ)。然而，法律事實(shí)不同于案件事實(shí)，法官對(duì)案件事實(shí)的查明，必然存在著相對(duì)有限的認(rèn)識(shí)困境，“法官獲得了呈現(xiàn)在他面前的事實(shí)”③[美]約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第237頁。。一般而言，對(duì)于事實(shí)無法達(dá)到“認(rèn)定清楚”的案件，法官應(yīng)該以“案件事實(shí)無法查明”“事實(shí)不清”“理由不充分”等為由，予以駁回起訴。因?yàn)?，司法認(rèn)識(shí)能力的有限性，決定了法院對(duì)“案件事實(shí)無法查明的案件”展開公正司法的難度巨大。然而，司法實(shí)踐充分說明，法官對(duì)案件事實(shí)的查明及其查明程度的判斷，總是存在著“在何種意義上”已經(jīng)達(dá)到“充分”的程度，并充塞了太多的自由判斷。為克服這種基于自由裁量而可能帶來的司法不公，現(xiàn)代證明責(zé)任理論往往主張從公平分配舉證責(zé)任的角度來確立證明責(zé)任的分配規(guī)則。例如，普維庭認(rèn)為，人們往往主張將個(gè)案中的具體蓋然性視為證明責(zé)任的分配規(guī)則，即“完全取決于每一個(gè)案件的情勢(shì)、地點(diǎn)、時(shí)間和當(dāng)事人等等因素。由此得出的合法性和蓋然性對(duì)回答證明責(zé)任問題具有決定性”④[德]普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任》，吳越譯，法律出版社2006年版，第266頁。。王利民認(rèn)為，證明責(zé)任分配規(guī)則允許法官依據(jù)“公平原則”和“誠(chéng)實(shí)信用原則”來具體判斷，這往往集中體現(xiàn)了法官在證明責(zé)任分配當(dāng)中所享有的巨大自由裁量權(quán)，反而增加了司法的不可預(yù)測(cè)性，而一旦法官濫用自由裁量權(quán)，其后果甚至是不堪想象的。⑤參見王利民：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，《法學(xué)》2004年第1期。張榕認(rèn)為，“證明責(zé)任分配中法官的自由裁量權(quán)”是一把雙刃劍，既可能保持舉證責(zé)任分配的靈活性，卻也極容易導(dǎo)致證明責(zé)任分配當(dāng)中法官自由裁量權(quán)的濫用。⑥參見張榕：《事實(shí)認(rèn)定中的法官自由裁量權(quán)》，《法律科學(xué)》2009年第4期。

不僅如此，證明責(zé)任分配當(dāng)中法官自由裁量權(quán)的濫用，還會(huì)直接導(dǎo)致法官在事實(shí)認(rèn)定當(dāng)中基于事實(shí)認(rèn)定不清而導(dǎo)致自由裁量權(quán)濫用情形的出現(xiàn)，并因此而侵犯到一方當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)而產(chǎn)生個(gè)案司法的不公。同時(shí)，法官在事實(shí)認(rèn)定當(dāng)中，還受制于諸多的客觀現(xiàn)實(shí)條件的制約，這些客觀現(xiàn)實(shí)條件也可能導(dǎo)致“事實(shí)認(rèn)定不清”困境的出現(xiàn)。例如，在諸多涉及“產(chǎn)權(quán)不清”問題的案件當(dāng)中，產(chǎn)權(quán)清晰是現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)的一個(gè)基本前提，在產(chǎn)權(quán)清晰的前提下，司法才能發(fā)揮清晰界定產(chǎn)權(quán)及保障其合法流轉(zhuǎn)的作用。然而，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，我國(guó)社會(huì)中卻大量地存在著產(chǎn)權(quán)不清（或產(chǎn)權(quán)表面清晰卻實(shí)際不清晰）的現(xiàn)象，諸如農(nóng)村宅基地和耕地、城市小產(chǎn)權(quán)房和某些礦產(chǎn)資源等。在界定這些產(chǎn)權(quán)關(guān)系的時(shí)候，所涉及到的法律淵源，既包括國(guó)家基本法律和法規(guī)，也包括習(xí)慣、傳統(tǒng)社會(huì)共識(shí)等。諸多因產(chǎn)權(quán)不清問題而導(dǎo)致的社會(huì)糾紛，法院普遍面臨著“無法可依”和“事實(shí)難以查明”等基本困境，只好普遍采取自由裁量的方式來加以界定。但由此而導(dǎo)致的問題是，在“無法可依”和“事實(shí)難以查明”的產(chǎn)權(quán)界定糾紛當(dāng)中，法院僅僅依據(jù)自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯保媾R著個(gè)案裁判的“合法律性”危機(jī)，大量社會(huì)糾紛因此而可能直接轉(zhuǎn)化為涉法涉訴信訪案件。同時(shí)，法院在對(duì)某些即使產(chǎn)權(quán)相對(duì)清晰案件的審理當(dāng)中，由于過去的違法行為沒有得到及時(shí)的糾正，個(gè)案審判往往呈現(xiàn)出必要的妥協(xié)性。這是由于，“社會(huì)糾紛的歷史連續(xù)性”直接決定了司法對(duì)糾紛解決的妥協(xié)性所決定的。應(yīng)該指出，在諸多涉及產(chǎn)權(quán)不清的案件審理當(dāng)中，存在著大量基于自由裁量濫用而導(dǎo)致個(gè)案司法不公的現(xiàn)象。對(duì)于這一類型糾紛的解決，司法自由裁量權(quán)的行使，不僅需要謹(jǐn)慎展開，裁量的結(jié)果還需要盡可能兼顧各方不同利益主體的訴求，堅(jiān)決保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。同時(shí)，裁量的依據(jù)更需要面對(duì)當(dāng)下和未來，努力確立某種經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的裁量基準(zhǔn)，則顯得尤為重要。畢竟，“法律規(guī)范總是通過當(dāng)下的生活現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)具體化的”①[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第37頁。。另外，在強(qiáng)調(diào)通過公正司法包括自由裁量權(quán)的行使來解決社會(huì)糾紛的同時(shí)，針對(duì)產(chǎn)權(quán)不清的社會(huì)糾紛，則要努力通過其它治理手段包括行政治理手段等，進(jìn)行綜合解決。司法的有限性，決定了司法通過自由裁量權(quán)來審理產(chǎn)權(quán)不清的糾紛案件，必然面臨著諸多的司法風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)躺龃罅恳蜃杂刹昧繖?quán)的濫用而產(chǎn)生個(gè)案司法不公的現(xiàn)象，從而損害到一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

最后，在司法輿論影響下可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的濫用。司法輿論與公正司法尤其是與個(gè)案當(dāng)中法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使之間，既可能存在著良性的相互促進(jìn)的關(guān)系，也可能導(dǎo)致相互沖突甚至是出現(xiàn)直接對(duì)立的情形。季衛(wèi)東認(rèn)為，“中國(guó)司法的現(xiàn)狀是一方面法官的裁量權(quán)很大，另一方面對(duì)這個(gè)裁量權(quán)的限制是采取輿論監(jiān)督的方式，兩者之間其實(shí)存在某種相互促進(jìn)的關(guān)系，沒有一個(gè)可以客觀化的、穩(wěn)定的框架作為調(diào)節(jié)器”②季衛(wèi)東：《中國(guó)的司法改革》，法律出版社2016年版，第64頁。。在缺乏可以促進(jìn)司法輿論實(shí)現(xiàn)“客觀化、理性化和穩(wěn)定化”自我調(diào)節(jié)的社會(huì)背景下，司法輿論對(duì)個(gè)案公正司法的影響，不僅僅限于影響到對(duì)個(gè)案“量刑輕重”的諸多判斷，也可能影響到對(duì)個(gè)案在“定性問題”上的判斷。尤其是在諸多涉及如何推動(dòng)社會(huì)發(fā)展和正確地界定公共價(jià)值等高度充滿分歧的公眾話題上，司法往往陷入到“保持開放性”和“忠于法律”之間的兩難境地當(dāng)中。因?yàn)?，“開放性”往往意味著法律要賦予法官更多的自由裁量權(quán)，而“忠于法律”則往往意味著法官要嚴(yán)格恪守在法律的邊界范圍內(nèi)。應(yīng)該看到，在上述背景下，法官對(duì)涉及司法輿論的自由裁量權(quán)的行使，無疑需要以更加審慎的態(tài)度來展開。P·諾內(nèi)特和P·塞爾茲尼克指出，在一個(gè)開放性的社會(huì)中，對(duì)諸如涉及對(duì)社會(huì)政策、公共價(jià)值甚至主流價(jià)值觀等政論性的問題上，現(xiàn)代司法往往要求法院和法官努力承擔(dān)有效回應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。在一個(gè)法律發(fā)達(dá)的體系當(dāng)中，法律判斷的邏輯和道德邏輯與實(shí)際判斷的邏輯等之間，往往呈現(xiàn)出高度的緊密關(guān)聯(lián)性，而法官在涉及通過自由裁量來實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的決疑能力，就需要以一種更加審慎的態(tài)度來獨(dú)立行使?！耙诰唧w案件中決定法律上的是與非，就必須考慮多種目的，考慮各種情勢(shì)約束和實(shí)際選擇。確定道德義務(wù)的過程或作出謹(jǐn)慎、實(shí)際的決策的過程，基本上也可以說是如此?！雹賉美] P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第99-100頁。

在諸多涉及司法輿論的個(gè)案當(dāng)中，無論是在對(duì)案件的定性問題上，還是涉及對(duì)相關(guān)的法律適用問題上，法官對(duì)自由裁量的行使，往往表現(xiàn)為“消極應(yīng)對(duì)”或者“應(yīng)對(duì)不力”，而在某些情形當(dāng)中，卻又因自由裁量權(quán)的行使不當(dāng)而陷入到“司法輿論”的漩渦當(dāng)中。在現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)的司法化發(fā)展趨勢(shì)，也同時(shí)帶來了司法的社會(huì)化發(fā)展趨勢(shì)，司法往往需要承擔(dān)更多對(duì)有關(guān)社會(huì)公共話題的法律導(dǎo)向功能。因?yàn)?，“?zhēng)議是訴訟中的普遍現(xiàn)象。爭(zhēng)議可能產(chǎn)生于公共價(jià)值的意義和規(guī)范是否存在，從而為司法介入提供了空間”②[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第33頁。。與此同時(shí)，如果司法尤其是法官通過自由裁量權(quán)的行使，對(duì)這些公共話題的引導(dǎo)不當(dāng)，或?qū)λ痉ㄝ浾撍婕暗降墓驳赖聝?nèi)容的判斷不當(dāng)，反而會(huì)將司法置身于各種社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)當(dāng)中。而司法要努力走出上述的兩極困境，或許更好的出路在于，在涉及社會(huì)公共利益或者社會(huì)道德爭(zhēng)論的重大影響性司法個(gè)案當(dāng)中，法官對(duì)不同爭(zhēng)論的判斷，需要確保在現(xiàn)行法律框架的基礎(chǔ)之上，并努力作出必要的回應(yīng)和判斷，甚至是承擔(dān)起確認(rèn)或者創(chuàng)立新的社會(huì)規(guī)則的司法責(zé)任?；蛟S任何文明社會(huì)中的司法與社會(huì)輿論總是存在著某種緊張關(guān)系，但通過自由裁量來回應(yīng)社會(huì)所關(guān)注的道德問題，既需要努力堅(jiān)持從法律的框架內(nèi)來回應(yīng)司法輿論，更需要通過公開說理和理性論證來建構(gòu)個(gè)案當(dāng)中裁量的基準(zhǔn)，從而展開精確化的自由裁量。齊佩利烏斯認(rèn)為，從接受法律內(nèi)在約束的立場(chǎng)來看，裁量主要包括“構(gòu)成要件的裁量”和“法律后果的裁量”兩大類，前者主要是在法定構(gòu)成要件當(dāng)中來展開裁量，即如果法律規(guī)范使用了不確定的法律概念，則在此種法律概念的適用問題上存在著作出決定的余地；而后者主要是指在法律規(guī)范的構(gòu)成要件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的情況下，法律后果問題上的裁量。但是，無論是“構(gòu)成要件的裁量”還是“法律后果的裁量”，裁量的決定都不應(yīng)該被恣意和受各種社會(huì)壓力所支配，而是需要裁量者在多種可能的解決方案當(dāng)中，作出最為恰當(dāng)?shù)倪x擇，并給出具有足夠正當(dāng)性的理由來予以公開論證。③參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第152-153頁。而在中國(guó)語境當(dāng)中，簡(jiǎn)單地迎合司法輿論的自由裁量或者直接對(duì)抗司法輿論的自由裁量，兩者都是不可取的。良好的個(gè)案公正裁量，需要在可能充滿分歧的司法輿論背景當(dāng)中，努力最大程度地發(fā)揮凝聚社會(huì)共識(shí)的司法確認(rèn)功能，從而防止中國(guó)司法在自由裁量當(dāng)中陷入到“輿論審判”的陷阱。

四、裁量正義的實(shí)現(xiàn)及裁量規(guī)則的確立

自由裁量權(quán)的濫用既不是自由裁量權(quán)規(guī)范化行使的正確方式，也違背了公正司法的基本立場(chǎng)，甚至還違背了法治社會(huì)所需要遵循的基本法治原則。自由裁量的特殊性就在于法官在接受“法律內(nèi)在約束”的范圍內(nèi)，并存在著“多種可能選擇標(biāo)準(zhǔn)”的情形當(dāng)中，依據(jù)個(gè)案情形的特殊性來作出具有“合法與合理”的判斷和決定，以最終實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。恩吉施認(rèn)為，在這個(gè)意義上，裁量總是受到各種可能的約束，選擇權(quán)的運(yùn)用必須傾向于嚴(yán)格地考慮到的一切法律，尤其是應(yīng)該以“制定法的準(zhǔn)則”為依據(jù)，以及根據(jù)基于“惟一合適的”決定目標(biāo)和界定結(jié)果之上的關(guān)于“具體案件的情況”的嚴(yán)謹(jǐn)探討和考慮。①參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第143頁。自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，是努力發(fā)揮以司法公正引領(lǐng)社會(huì)公正全面實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需要。因此，要努力發(fā)揮以司法公正引領(lǐng)社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)，在自由裁量權(quán)的規(guī)范行使的層面，就是要努力發(fā)揮以個(gè)案裁量正義來確立和累積社會(huì)公平正義的積極作用。

具體在個(gè)案裁量當(dāng)中，自由裁量的規(guī)范化行使，一方面要努力承擔(dān)著通過裁量規(guī)則不斷向社會(huì)輸出清晰規(guī)則信號(hào)的規(guī)則確立功能，以發(fā)展法律。對(duì)于通過具體案件當(dāng)中的自由裁量來發(fā)揮“規(guī)則確認(rèn)”司法功能的意義，戴維斯認(rèn)為，“倘若該制度運(yùn)作良好，逐案的裁判就會(huì)逐漸形成規(guī)則，而規(guī)則又被用來指導(dǎo)以后的裁判。如果在裁判具體案件的過程中沒有進(jìn)行創(chuàng)造的裁量權(quán)，不管司法還是行政裁量恐怕永遠(yuǎn)都不可能形成規(guī)則”②[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第21頁。。另一方面自由裁量也要努力承擔(dān)起通過裁量正義，不斷向社會(huì)輸出公平正義觀的“價(jià)值確認(rèn)”功能，尤其是要努力通過個(gè)案公正司法，弘揚(yáng)積極的社會(huì)價(jià)值觀尤其是社會(huì)主義的核心價(jià)值觀。在這種意義上，“判決是法官對(duì)社會(huì)價(jià)值加以界定的社會(huì)過程”③[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第3頁。。在通過自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使并實(shí)現(xiàn)裁量正義的基礎(chǔ)上，司法還需要通過不斷確立裁量規(guī)則，以集中發(fā)揮裁量規(guī)則對(duì)社會(huì)公平正義觀的價(jià)值確認(rèn)功能，對(duì)“補(bǔ)充和發(fā)展”法律的制度建設(shè)功能。具體而言，在裁量正義實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，司法只有對(duì)充分體現(xiàn)裁量正義的裁量規(guī)則的普遍確認(rèn)，才能不斷發(fā)揮司法推動(dòng)法律發(fā)展的法治建設(shè)功能。

首先，通過自由裁量回應(yīng)社會(huì)主流的價(jià)值觀，不斷發(fā)揮裁量規(guī)則對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的司法確認(rèn)功能，尤其需要以重大影響性案例為契機(jī)，通過案例指導(dǎo)制度來發(fā)揮對(duì)裁量規(guī)則的司法確認(rèn)功能。在社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，價(jià)值多元既是社會(huì)利益多元和社會(huì)結(jié)構(gòu)多元的集中體現(xiàn)，也是社會(huì)進(jìn)步發(fā)展與民主自由的集中體現(xiàn)。然而，價(jià)值多元并不等于社會(huì)價(jià)值秩序呈現(xiàn)出無序化的狀態(tài)，我們?cè)诓粩嗤七M(jìn)社會(huì)價(jià)值觀多元化的基礎(chǔ)上，需要努力弘揚(yáng)社會(huì)的主流價(jià)值觀念，這些社會(huì)的主流價(jià)值觀念既包括社會(huì)主義的核心價(jià)值觀念，也包括傳統(tǒng)社會(huì)的優(yōu)秀價(jià)值觀念。具體在個(gè)案的審理實(shí)踐當(dāng)中，個(gè)案公正司法不僅僅要努力通過依法司法解決社會(huì)糾紛，還需要努力發(fā)揮個(gè)案司法對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的確認(rèn)功能和形塑功能。尤其是在自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使當(dāng)中，裁量正義不僅僅是個(gè)案當(dāng)中的具體正義，還是社會(huì)主流價(jià)值觀念的集中呈現(xiàn)，裁量規(guī)則對(duì)裁量正義進(jìn)行確認(rèn)的同時(shí)，也發(fā)揮著對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的積極引導(dǎo)和自我形塑的功能。自由裁量的內(nèi)容，既包括對(duì)行為在法律層面定性的自我判斷，也包括對(duì)法律當(dāng)中所內(nèi)蘊(yùn)價(jià)值觀的自我判斷和內(nèi)心確認(rèn)。盡管任何一個(gè)完整法律思維的過程，最終總是要被形塑成為一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ㄈ握撋踔潦欠蛇壿嬐评淼恼撟C過程，但法律思維的過程必定伴隨著太多的價(jià)值判斷，需要法官通過對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使來審慎完成，價(jià)值判斷和價(jià)值確認(rèn)無疑是法律邏輯推理的靈魂?；裟匪拐J(rèn)為，盡管邏輯語言是司法判決當(dāng)中的主要語言形式，但是，“在邏輯形式的背后，存在著對(duì)于相互競(jìng)爭(zhēng)的立法理由的相對(duì)價(jià)值和重要意義的判斷，通常是一種無以言表且毫無意識(shí)的判斷，這是實(shí)際存在的，然而卻是整個(gè)訴訟程序的根源和命脈之所在”①[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第217頁。。盡管法官只能是法律專家而非道德專家，但法官在個(gè)案的自由裁量當(dāng)中所做出的相關(guān)價(jià)值判斷，其公正性既體現(xiàn)在個(gè)案的具體情形當(dāng)中，但也往往會(huì)超出個(gè)案的范圍并需要具備可普遍適用的法律屬性。如果把個(gè)案當(dāng)中的裁量正義，僅僅視為在“一案一判”意義上的個(gè)案絕對(duì)特殊主義的正義，那么這種所謂的“裁量正義”，其結(jié)果只會(huì)導(dǎo)致“制度不得不容忍更大的不穩(wěn)定性和不確定性”②[美]瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度》，沈國(guó)琴等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第149頁。。

在當(dāng)前社會(huì)價(jià)值觀多元化的時(shí)代背景下，法官如何在司法個(gè)案當(dāng)中努力貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀和社會(huì)主流價(jià)值觀，則日益受到社會(huì)的普遍關(guān)注。在某些涉及社會(huì)公共道德的個(gè)案司法實(shí)踐當(dāng)中，法官努力將社會(huì)主義核心價(jià)值觀和社會(huì)主流價(jià)值觀融入到個(gè)案司法，不僅是對(duì)社會(huì)展開的一種道德弘揚(yáng)和道德宣示，也是直接證成判決結(jié)論和補(bǔ)強(qiáng)判決結(jié)果的一種法律論證方法。江秋偉指出，從規(guī)范的意義上而言，價(jià)值方法可以彌補(bǔ)單一法律規(guī)則適用的局限，增強(qiáng)個(gè)案司法的道德教育功能，但價(jià)值方法在司法當(dāng)中的適用，應(yīng)當(dāng)努力遵循“規(guī)則優(yōu)先于價(jià)值”“通過價(jià)值解釋規(guī)則”和“通過規(guī)則適用價(jià)值”等基本司法原則，防止價(jià)值方法給司法裁判帶來法律適用上的難題。③參見江秋偉：《價(jià)值的司法適用及方法》，《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期。法官將社會(huì)主義核心價(jià)值觀和社會(huì)主流價(jià)值觀貫徹到個(gè)案司法實(shí)踐中，也屬于法院執(zhí)行公共政策的一種集中體現(xiàn)，但也需要努力防止政策司法偏好的出現(xiàn)。孟融指出，中國(guó)法院在通過司法裁判執(zhí)行公共政策的實(shí)踐中，要努力防止出現(xiàn)援引公共政策為法律論證簡(jiǎn)單地作“背書”現(xiàn)象的出現(xiàn)，甚至與基本的法理相沖突，從而導(dǎo)致政治對(duì)法律發(fā)揮“普遍支配性”甚至是“道德司法”現(xiàn)象的出現(xiàn)。④參見孟融：《中國(guó)法院如何通過司法裁判執(zhí)行公共政策》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。裁量正義對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的回應(yīng)與形塑，既集中體現(xiàn)為努力促進(jìn)社會(huì)成員在道德信仰和價(jià)值選擇當(dāng)中具有最低限度的一致性，也集中體現(xiàn)為努力促使個(gè)案司法不斷朝向?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的方向自我發(fā)展，“在一種目的型體系中，合法性就是在實(shí)在法及其實(shí)施中不斷減少專橫武斷。要求最大限度并切實(shí)可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公正而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系”⑤[美] P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第122頁。。近些年以來所發(fā)生的一些轟動(dòng)性個(gè)案說明，法官在個(gè)案司法當(dāng)中基于自由裁量的價(jià)值判斷甚至是利益判斷，如果明顯違背社會(huì)的主流價(jià)值觀念，不僅無法發(fā)揮以公正司法引領(lǐng)社會(huì)公正實(shí)現(xiàn)的社會(huì)治理效果，反而容易引發(fā)社會(huì)的普遍信任危機(jī)。例如，南京“彭宇案”迄今仍然沒有被社會(huì)所遺忘，而社會(huì)信任機(jī)制的恢復(fù)和重建，似乎仍然有很長(zhǎng)的一段路要走。相反，在“鄭州電梯勸阻吸煙案”和“于歡故意傷害案”等個(gè)案審判當(dāng)中，無論是在法律適用層面還是在自由裁量層面，個(gè)案司法審判不僅發(fā)揮著點(diǎn)滴確認(rèn)社會(huì)主流價(jià)值觀的作用，甚至還發(fā)揮著通過個(gè)案審判不斷向社會(huì)輸出清晰的公平規(guī)則的作用。

對(duì)于法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使而言，在涉及對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀念的有效回應(yīng)上，法官需要努力通過自由裁量在實(shí)現(xiàn)裁量正義的基礎(chǔ)上，不斷以裁量規(guī)則來集中回應(yīng)社會(huì)對(duì)主流價(jià)值觀的關(guān)切。正如歐文·費(fèi)斯所言，法官總是生活在某種具有悖論性的世界——“應(yīng)然的世界和實(shí)然的世界”以及“公共價(jià)值的世界和主觀偏好的世界”當(dāng)中，然而，法官應(yīng)當(dāng)被視為是平衡這兩個(gè)世界的杠桿，必須置身于其中，但又必須超越于其上。①參見[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第60頁。在我國(guó)案例指導(dǎo)制度的運(yùn)作體制機(jī)制當(dāng)中，對(duì)裁量規(guī)則的確認(rèn)，可以通過最高人民法院及時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式來實(shí)現(xiàn)。為統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，2010年11月26日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，其中第7條為，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。可見，該規(guī)定明確指出，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審理“類似案例”時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照適用，以實(shí)現(xiàn)通過指導(dǎo)性案例來統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)尤其是統(tǒng)一自由裁量標(biāo)準(zhǔn)的作用。因此，我國(guó)案例指導(dǎo)制度的推行，既是統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的重要方式，也是最大程度通過指導(dǎo)性案例來發(fā)揮保障法律統(tǒng)一適用和維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一性的重要途徑。例如，針對(duì)“于歡故意傷害案”，最高人民法院以“指導(dǎo)案例93號(hào)”的形式予以了確認(rèn)。相反，在司法實(shí)踐中也發(fā)生過某些引發(fā)社會(huì)爭(zhēng)論甚至是制造司法輿情的個(gè)案，迄今仍然在持續(xù)性地影響著司法的社會(huì)公信力。發(fā)揮案例指導(dǎo)制度對(duì)裁量規(guī)則的正式確認(rèn)功能，既是司法系統(tǒng)不斷通過指導(dǎo)性案例的發(fā)布來統(tǒng)一裁判規(guī)則和保障法律統(tǒng)一適用的現(xiàn)實(shí)需要，也是維護(hù)國(guó)家法制的整體一致性的現(xiàn)實(shí)需要。在我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的運(yùn)轉(zhuǎn)背景下，指導(dǎo)性案例對(duì)規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，可以最大程度地貫徹“類案同判”的基本司法原則?！邦惏竿小辈粌H僅體現(xiàn)在法官依據(jù)法律原則或法律規(guī)則等法律要素而展開裁量的層面，還集中體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例切實(shí)發(fā)揮著具體統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)的層面。

其次，努力發(fā)揮裁量規(guī)則對(duì)法律的充實(shí)和發(fā)展功能。裁量正義所確立的裁量規(guī)則，要具備“公開化”“明確性”和“可普遍化”等基本法律屬性，努力通過自由裁量實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的充實(shí)與發(fā)展。一般而言，法官對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，總是發(fā)生在個(gè)案司法審判中，法官對(duì)法律的具體化過程當(dāng)中。而通過自由裁量所實(shí)現(xiàn)的裁量正義，雖然具有“個(gè)案性”“具體情境化”“特殊性”“靈活性”甚至是“主觀性”等基本特點(diǎn)，但同時(shí)也具有“可類型化”“穩(wěn)定性”“一般性”“客觀性”和“明確性”等基本特點(diǎn)。裁量正義本身既是具體公正司法實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，也是對(duì)某種“裁量規(guī)則”的具體“司法確認(rèn)”或至少是“法律說理的確認(rèn)”。在司法哲學(xué)層面，司法的社會(huì)職能往往集中體現(xiàn)在兩個(gè)主要方面：其一為“解決糾紛”，它是一種“向后看”法律思維過程的結(jié)果；其二為“發(fā)展法律”，它卻是一種“向前看”法律思維過程的結(jié)果。邁爾文·艾隆·艾森伯格指出，法院在承擔(dān)糾紛解決職能的過程當(dāng)中，也承擔(dān)著創(chuàng)造規(guī)則的職能。在很多領(lǐng)域當(dāng)中，因?yàn)樗痉ㄒ?guī)則的靈活形式比立法規(guī)則的規(guī)范形式或許更加的可取，所以社會(huì)也往往要求法院發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)則確認(rèn)作用，以充實(shí)各種規(guī)制社會(huì)行為的法律規(guī)則的供給。與糾紛解決職能相比，盡管充實(shí)和發(fā)展規(guī)則不是法院的主要社會(huì)職能，卻也是其需要努力承擔(dān)的一項(xiàng)極其重要的社會(huì)職能，以保持法律的自我發(fā)展。②參見[美] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第6頁。

與通過立法程序所確立的法律規(guī)則不同，裁量正義所確立的裁量規(guī)則，雖然是一種以“解決糾紛”為目標(biāo)的“向后看”的法律思維結(jié)果，卻同時(shí)也具備“向前看”的基本法律屬性。為更好地發(fā)揮裁量規(guī)則的“行為調(diào)整”和“社會(huì)秩序形塑”功能，裁量正義所體現(xiàn)并確立的裁量規(guī)則，還需要具備“公開性”“明確性”和“可普遍化”等基本法律屬性。其中，“公開性”意味著裁量規(guī)則是可供社會(huì)公開討論和理性評(píng)價(jià)的，其不僅僅是本案裁量的結(jié)果，也是一種可以“面向社會(huì)”并經(jīng)得起“歷史檢驗(yàn)”的可普遍適用的裁量規(guī)則。裁量規(guī)則如果不具備“公開性”的基本特點(diǎn)，自由裁量的過程，就容易異化為法官某種形式的“暗箱操作”，從而危及到司法的社會(huì)公信力。不僅如此，裁量正義所確立的裁量規(guī)則，其“公開性”不僅僅體現(xiàn)在“結(jié)果的公開性”層面，也集中體現(xiàn)在“過程的公開性”層面。只有建立在裁量的過程和裁量的結(jié)果都同時(shí)具備“公開性”的基本前提下，裁量正義所確認(rèn)的裁量規(guī)則，就不僅僅是一種“面向過去”的糾紛解決規(guī)則，更是一種“面向?qū)怼钡募m紛解決規(guī)則。與“公開性”相比，“明確性”是裁量規(guī)則的另一基本法律屬性，“明確性”意味著裁量規(guī)則本身在針對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和針對(duì)法律適用的決定當(dāng)中，所依據(jù)的法律事實(shí)和法律判斷的過程都是“明確的”和“具體的”，是具備“可操作性”“可檢驗(yàn)性”和“可理性評(píng)價(jià)”的，而不是“模棱兩可”或者“充滿高度模糊性”的。沒有“明確性”，裁量正義所確立的裁量規(guī)則，就無法適用于“未來”，也無法保證裁量正義所確立的裁量規(guī)則具有“可普遍化”的基本法律屬性?！翱善毡榛币馕吨昧空x所確立的裁量規(guī)則，不僅僅是本案當(dāng)中自由裁量的結(jié)果，還是法官對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使在未來類似的個(gè)案裁量情形當(dāng)中“可以遵循”和“需要遵循”的一般性裁量規(guī)則，從而限制法官把自由裁量絕對(duì)地視為是其單純的主觀判斷過程?！耙话敢徊昧俊钡慕^對(duì)主義自由裁量觀，不僅容易滋生各種司法腐敗，也往往把法律置身于某種“高度不確定性”的司法境地當(dāng)中，從而會(huì)威脅到社會(huì)對(duì)法律確定性的信心和對(duì)法治主義的信念。同時(shí)，絕對(duì)主義的自由裁量觀，還會(huì)不斷威脅到人們對(duì)行為可預(yù)測(cè)性的現(xiàn)實(shí)需要，也無法發(fā)揮司法引導(dǎo)全民守法的社會(huì)示范性效果。因?yàn)椋霸谠S多活動(dòng)中，人們遵守法律不是因?yàn)樗麄冎苯又肋@些法律的內(nèi)容，而是因?yàn)樗麄儠?huì)效仿那些據(jù)其所知更加了解法律的人的行為模式”①[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第61頁。。

最后，努力貫徹裁量規(guī)則的可普遍適用性要求，不斷統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)具體裁量決定所確立的裁量規(guī)則，如果要發(fā)揮其統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用，那么這個(gè)裁量規(guī)則必須要具備可普遍適用性。自由裁量權(quán)的規(guī)范化展開，必須貫徹“類案同判”的基本司法原則，努力在自由裁量當(dāng)中維護(hù)法律的一致性和連續(xù)性。只有嚴(yán)格貫徹“裁量規(guī)則的可普遍適用性”，法官才能在個(gè)案審理當(dāng)中實(shí)現(xiàn)法律的連貫性和判決的可預(yù)測(cè)性。“實(shí)現(xiàn)法律間高度的連貫性和法律的可預(yù)測(cè)性是項(xiàng)單調(diào)但重要的工作，如果這項(xiàng)工作未能做好，那么法院所應(yīng)堅(jiān)持的類似案件類似裁判的基本原則就會(huì)搖搖欲墜，律師也會(huì)因此而無所適從?！雹赱美]瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度》，沈國(guó)琴等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第169頁。自由裁量權(quán)的行使，往往涉及對(duì)個(gè)案當(dāng)中不同裁量要素的綜合評(píng)價(jià)和左右權(quán)衡，但這些不同要素在案件的定性、量刑、確立賠償額度等所占的“比重”是不同的。任何兩個(gè)不同的案件和同一案件當(dāng)中需要裁量的情形，盡管在某些方面完全不同，但在另外的某些方面卻可能存在著某些相同點(diǎn)或者“類似之處”。自由裁量當(dāng)中盡管存在著諸多需要法官獨(dú)立展開法律決疑的情形，但法律當(dāng)中所包含的各種標(biāo)準(zhǔn)、具體參照點(diǎn)和權(quán)威性依據(jù)等，無疑具有“類推”意義上的規(guī)范價(jià)值。需要指出的是，雖然現(xiàn)代刑法中的“罪刑法定原則”嚴(yán)格反對(duì)“類推思維”的適用，但就法律當(dāng)中所普遍存在著的某些參照標(biāo)準(zhǔn)而言，卻是自由裁量權(quán)具體展開當(dāng)中所需要努力遵循的普遍標(biāo)準(zhǔn)，以貫徹“類似案件類似處理”或者“類案同判”的基本司法原則。凱斯·R·孫斯坦指出，類推思維是一種普遍性的思維，可以幫助我們對(duì)未確定的實(shí)際問題作出可能的判斷，并提供可資參照的理由，即“法院應(yīng)當(dāng)時(shí)刻準(zhǔn)備好解釋和證明一件事與另一件事類似的觀點(diǎn)的合理性”①[美] 凱斯·R·孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第87頁。。

盡管世界上可能沒有兩個(gè)完全相同的案件，但大致類似的案件還是普遍存在的，過度消解法律的一般性，而人為地夸大個(gè)案的絕對(duì)特殊性，并以此為基礎(chǔ)來展開自由裁量甚至是法律決疑，不僅威脅到法律的基本確定性，甚至還威脅到了法治本身的可能性，“毫無疑問，過分的無規(guī)則帶來的風(fēng)險(xiǎn)更大”②同注①，第233頁。?！邦惏竿小钡幕舅痉ㄔ瓌t對(duì)自由裁量權(quán)的具體展開而言，裁量不僅要努力實(shí)現(xiàn)“相似案件相同處理”，也需要努力做到“不同案件不同處理”。前者致力于維護(hù)法律的整體一致性和連續(xù)性，而后者則致力于追求裁量正義和個(gè)案實(shí)質(zhì)公正，但兩者都是嚴(yán)格司法維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一性的兩個(gè)重要組部分。尤為重要的是，在大量的個(gè)案司法審判當(dāng)中，由于自由裁量權(quán)的行使存在著某些不規(guī)范的現(xiàn)象，這往往導(dǎo)致裁量的結(jié)果會(huì)偏袒一方甚至是顯失公正，卻又無法得到切實(shí)糾正，甚至相應(yīng)的司法責(zé)任也無法得到追究。這樣的司法自由裁量不僅威脅到司法公正，而且也是對(duì)公民合法權(quán)益的一種直接侵犯。近些年在司法實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的大量涉法涉訴“纏訪”案件甚至是“鬧訪”案件充分說明，如果自由裁量權(quán)的行使超出了明顯的限度，違背了社會(huì)對(duì)“類案同判”的基本共識(shí)，就會(huì)直接轉(zhuǎn)化為某種形式的內(nèi)心抵制甚至是公然抵抗。自由裁量絕對(duì)不能等同于司法專橫，盡管法官要做出最好的裁量結(jié)果可能是極其困難的，但在理想狀態(tài)下法官對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，總是應(yīng)該在這樣的情況下并審慎地作出，“法官們相信，沒有人享有任何特定判決的權(quán)利；他們把自己的任務(wù)看作是在考慮了所有的因素之后，選擇從整體上說來是最好的決定”③[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第102頁。。而這種在整體上說來是最好的裁量結(jié)果，也是一種在最大化程度上實(shí)現(xiàn)裁量正義的結(jié)果，當(dāng)然也就是一種具有社會(huì)可普遍接受性的裁量規(guī)則。

五、結(jié)語

不同于法律規(guī)則層面上的公正形態(tài)，裁量正義往往體現(xiàn)為一種個(gè)案公正尤其是個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正，沒有個(gè)案實(shí)質(zhì)公正意義上的司法公正，既是機(jī)械性的，也是僵化的，甚至在某些個(gè)案情形當(dāng)中還會(huì)導(dǎo)致司法不公正。正因?yàn)槿绱耍駷橹?，所有法治?guó)家的公正司法實(shí)踐，都會(huì)在強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法司法的基礎(chǔ)上，還會(huì)強(qiáng)調(diào)法官對(duì)自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用，以保持法律的靈活性和開放性。不僅如此，法律在某些方面所充斥著的高度不確定性、概括性條款的普遍存在、法律當(dāng)中所存在著空缺結(jié)構(gòu)和新的社會(huì)治理問題的層出不窮，這些都需要法律授予法官以必要的自由裁量權(quán)來加以應(yīng)對(duì)。然而，法官對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用，一旦失去了必要的規(guī)制，那么就會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的行使可能滑向“失控”甚至是制造災(zāi)難性法律后果。

在法治社會(huì)中，法官永遠(yuǎn)負(fù)有公正司法的義務(wù)，但不同的司法理論對(duì)公正司法的可能內(nèi)涵、實(shí)現(xiàn)程度和實(shí)踐路徑依賴等的理解，可能是不同的。這些不同的理解，也往往導(dǎo)致人們對(duì)自由裁量如何展開有效規(guī)制和如何合理建構(gòu)的實(shí)踐路徑，也是各不相同的。例如，卡爾·恩吉施認(rèn)為，“法官的裁量”和“行政裁量”屬于法律理論當(dāng)中最多義甚至是最棘手的概念，我們只能從“控制密度”和“司法審查”的意義上，來最大程度地防止自由裁量權(quán)行使可能出現(xiàn)“被濫用”或“存在瑕疵”的情形，而無法更好地建構(gòu)“不存在異議”的自由裁量權(quán)規(guī)范化行使的實(shí)踐路徑。①參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第137-139頁。不同于卡爾·恩吉施，史蒂文·J·伯頓從一種積極的樂觀主義立場(chǎng)，主張通過“誠(chéng)信裁判理論”來規(guī)范法官對(duì)自由裁量權(quán)行使的可能司法實(shí)踐路徑。在伯頓看來，這種“誠(chéng)信裁判理論”的司法實(shí)踐路勁，是建立在裁量所依據(jù)的行動(dòng)理由以及這些行動(dòng)理由具有可檢驗(yàn)性和可評(píng)價(jià)性的基礎(chǔ)上的，并以法官所承擔(dān)的公正司法義務(wù)和公正司法信念為依托：“有一些東西是絕對(duì)合法的，這種東西能夠鮮明地指引法官，使他們能夠更好地在法律之下踐行正義，而不是在正義面前睜一只眼閉一只眼”②[美]史蒂文·J·伯頓：《誠(chéng)信裁判》，宋晨翔譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，“前言”第4頁。。

然而，對(duì)法官自由裁量權(quán)規(guī)范化行使問題的思考，卻是一個(gè)具有鮮明中國(guó)司法實(shí)踐意義的問題。這一問題往往與當(dāng)前中國(guó)司法實(shí)踐所面臨著的某些需要解決的緊迫性問題息息相關(guān)。這些緊迫性的問題，集中表現(xiàn)為：如何有效地防止司法腐敗，尤其是如何有效地防止法官在自由裁量權(quán)行使當(dāng)中所可能出現(xiàn)的各種司法腐敗？如何最大限度地減少法律實(shí)踐當(dāng)中，法律適用錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤現(xiàn)象的出現(xiàn)，甚至如何有效地防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)？在司法責(zé)任制的背景下，如何防止法官逃避因自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使而可能被“追責(zé)”？以及如何保障法院和法官在獨(dú)立審判當(dāng)中的權(quán)威性，如何有效地保障法官依法司法活動(dòng)所享有的各項(xiàng)合法權(quán)益？對(duì)于上述問題解決的探討，都取決于我們對(duì)自由裁量權(quán)和裁量正義的確切內(nèi)涵之理解。應(yīng)該看到，在中國(guó)司法實(shí)踐的語境當(dāng)中來思考自由裁量權(quán)行使的規(guī)范化問題，首先是一個(gè)需要站在堅(jiān)持嚴(yán)格司法的立場(chǎng)上如何實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的問題，其次又是一個(gè)如何保障法律正確實(shí)施的問題，最后才可能是如何防止自由裁量權(quán)出現(xiàn)濫用的問題。因?yàn)椋绻粓?jiān)持嚴(yán)格司法的基本立場(chǎng)，那么自由裁量權(quán)的行使就可能缺乏相應(yīng)的法律基礎(chǔ)；如果不堅(jiān)持保障法律正確實(shí)施的立場(chǎng)，那么自由裁量權(quán)的行使就可能缺乏相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)；而如果無法有效地防止自由裁量權(quán)出現(xiàn)濫用的情形，那么通過自由裁量來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的目標(biāo)就無法得到落實(shí)，同時(shí)也就無法實(shí)現(xiàn)通過裁量規(guī)則的確立來推動(dòng)法律發(fā)展和實(shí)現(xiàn)裁量正義。而針對(duì)當(dāng)前中國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中所可能出現(xiàn)的各種司法不公的個(gè)案，或許我們應(yīng)該堅(jiān)持的基本司法立場(chǎng)是：最大程度地取消不必要的裁量，更好地規(guī)范必要的裁量！而針對(duì)各種情形當(dāng)中的自由裁量，法官無疑需要努力承擔(dān)起針對(duì)裁量的依據(jù)展開公開說理和法律論證，努力通過技術(shù)性司法和精致化司法來有效規(guī)制自由裁量權(quán)的行使，普遍回應(yīng)社會(huì)對(duì)個(gè)案公正的強(qiáng)烈訴求，進(jìn)而提升司法公信力。因?yàn)椋瑢?duì)于通過自由裁量追求裁量正義的實(shí)現(xiàn)而言，“適用于裁量過程的那些指令通常并不提供十分確定的解決方案，而僅僅劃出一個(gè)裁量的界限。裁量者需要在此界限內(nèi)，認(rèn)真負(fù)責(zé)地作出與個(gè)案的具體情況相適應(yīng)的個(gè)別決定”③[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第153頁。。