于東輝

物權(quán)變動制度作為產(chǎn)權(quán)交易的“總控性”制度設(shè)計,對于產(chǎn)權(quán)交易效率具有重要意義。但其既抽象又寬泛,涉及到物權(quán)債權(quán)關(guān)系、物權(quán)法定原則、公示公信原則、交付方式、物權(quán)行為、無權(quán)處分、善意取得、不動產(chǎn)登記、特殊物權(quán)變動等一系列重大理論的認識以及物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)。上述“輻射廣域性”和“體系復雜性”導致既有的研究往往僅窺于一面而難顧整體,故在當代物權(quán)法理論研究中,針對具體問題的研究偏多,而整體性和系統(tǒng)性研究偏少。煙臺大學劉經(jīng)靖教授所著、由國家社科基金資助并入選“光明社科文庫”的專著《從私法范疇到政策維度——當代物權(quán)變動制度的哲學反思》作為物權(quán)變動制度研究領(lǐng)域的一部力作,從“系統(tǒng)論”和“制度生態(tài)論”的角度對物權(quán)變動制度進行了哲學層面的反思,在多個角度的研究具有較高的原創(chuàng)性,對于豐富和完善當代物權(quán)變動理論研究具有積極意義。

一、廣域透視: 基于兩大法系的比較考察

作為產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的核心制度架構(gòu),物權(quán)變動制度在各國物權(quán)法(財產(chǎn)法)上都具有舉足輕重的地位。《從私法范疇到政策維度》一書首次以廣域的比較視野,從制度史的角度對兩大法系主要國家物權(quán)變動制度的走向和制度發(fā)展脈絡(luò)進行了全景式的透視。該研究表明,在英美法系和大陸法國法系,財產(chǎn)權(quán)的變動制度大致形成了古典形式主義—中世紀意思主義—近代對抗主義的發(fā)展進路,并呈現(xiàn)出制度進化的階段性,多樣性和開放性。在大陸德國法系,物權(quán)變動制度則始終繼受羅馬法和日耳曼的古典傳統(tǒng),在“形式主義”模式下自成一統(tǒng),徘徊不前。這一比較分析和透視首次展現(xiàn)了世界范圍內(nèi)存在的“對抗主義”和“形式主義”兩種對立性的物權(quán)變動制度,改變了傳統(tǒng)只知“形式主義”、不知“對抗主義”的傳統(tǒng)認識,并通過對世界各國代表性法系物權(quán)變動制度的理性比較,系統(tǒng)透視了不同物權(quán)變動模式的制度優(yōu)劣。

受法律移植的歷史背景影響,我國在清末民初的法制轉(zhuǎn)型中即整體性地繼受了德國傳統(tǒng)。自民國民法后期起,物權(quán)變動理論受德國影響而走向形式主義,由此奠定了此后中國百年間以德國法理論為主導的物權(quán)變動制度發(fā)展走向和整體風格。《從私法范疇到政策維度》一書指出,在過度沉迷于德國法系“形式主義”傳統(tǒng)的籠罩下,我國當代研究的貢獻主要集中在“恢復”和“引入”德國法系的既有理論。作者對我國當下拘泥于形式主義主流傳統(tǒng)的研究進路進行了剖析和反思,指出我國當下物權(quán)變動理論研究過于沉浸于形式主義傳統(tǒng),導致視野比較狹窄,理論分析與規(guī)則建構(gòu)都呈現(xiàn)出突出的封閉性和停滯性,對世界范圍的物權(quán)變動制度演進以及我國當代社會變革視野下的物權(quán)變動制度演進的內(nèi)在原理缺乏深入的規(guī)律性認識。對此,作者形象地描述到:進入“物權(quán)法定”鐵律籠罩下的德國物權(quán)理論城堡,穿行在刻滿德式符號的街巷,我們很容易迷失在“公示公信”“物債二分”“物權(quán)行為無因性”的規(guī)則叢林中,似乎忘記了民法最初的“意思自治”原旨,而習慣和迷戀于剛性十足的制度架構(gòu)。我國當代物權(quán)法理論通常以“固有性”“地域性”和“本土性”為德國傳統(tǒng)進行辯護,以維護德國法系物權(quán)法統(tǒng)的靜態(tài)性和“歷史傳承性”,作者對這一立場提出了深刻地反思和批判。

二、邏輯推演: 物權(quán)變動制度的客觀描述

《從私法范疇到政策維度》一書圍繞物權(quán)變動制度理論中的核心問題進行了嚴謹?shù)牡倪壿嫹治?。針對物?quán)法定原則,作者認為,德國法系晚近以來雖認識到其僵化性,并提出了“緩和”的主張,但尚未從物權(quán)法定與民法意思自治對立的角度進行系統(tǒng)分析和反思,從而也就未能對物權(quán)法領(lǐng)域的民法自由原則及其貫徹作出有效回應(yīng)。針對動產(chǎn)交付在物權(quán)變動中的作用,作者認為,在物權(quán)變動制度進化的大歷史視野中,古典法時代作為物權(quán)變動臨界點的嚴格形式意義上的交付隨著交易實踐的發(fā)展而逐漸被軟化是歷史的大勢所趨,羅馬法時代即形成的“觀念交付”實際上體現(xiàn)了一種典型的“抱殘守舊”、“刻舟求劍”的制度慣性。從邏輯上看,觀念交付的本質(zhì)就是“不交付”,但觀念交付阻礙了形式主義向?qū)怪髁x模式的發(fā)展和過渡。針對物權(quán)的效力,作者認為,以絕對性和對世性為邏輯起點的物債區(qū)分體系,實際上是形式主義模式內(nèi)在理論的延伸和邏輯表達,也是維護形式主義模式立場的邏輯起點。但實際上,即便在德國法系,現(xiàn)代物權(quán)也并非是絕對的,經(jīng)常受善意取得等制度的削弱而呈現(xiàn)出“相對性”,因此,所謂物權(quán)的絕對性以及由此而構(gòu)建的物權(quán)區(qū)分原則,只是“過去時”,而非“進行時”和“將來時”。關(guān)于善意取得制度,作者突破了傳統(tǒng)理論框架,揭示了善意取得與對抗主義模式之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián),厘清了善意取得與公示方式多樣性、善意認定過程中的“主客觀映射關(guān)系原理”等重大核心問題,擺脫了傳統(tǒng)形式主義理論框架對善意取得的束縛。關(guān)于物權(quán)行為,作者通過古典時代和后古典時代的對比研究表明,所謂交付和登記為物權(quán)行為的說法,只存在于古典形式主義時代,而古典法時代并不存在交付和登記之外的合同。自物權(quán)變動合意脫離交付和登記的束縛而游離于外,并表現(xiàn)為諾誠合同之后,軀殼意義上的交付和登記就僅作為一種公示方式存在了。故在后古典時代,仍以物權(quán)行為理論證成形式主義的進路是行不通的。此外,作者還以“貨幣、票據(jù)、一般流通物”為客觀參照系進行了對照性研究,揭示了物權(quán)變動模式建構(gòu)與“流通頻率”之間的內(nèi)在關(guān)系原理,印證了一般物權(quán)流通中適用形式主義模式的不合理性。綜上,《從私法范疇到政策維度》一書對傳統(tǒng)形式主義理論體系進行了系統(tǒng)性反思,論證了我國物權(quán)變動制度走向全面對抗主義的可行性和應(yīng)然路徑。

三、哲學追問: “制度生態(tài)論”視野下的系統(tǒng)透視

在物權(quán)變動相關(guān)知識點的邏輯和技術(shù)分析基礎(chǔ)上,《從私法范疇到政策維度》一書認為,我國物權(quán)變動理論的既有研究過度重復化和技術(shù)化,對當代物權(quán)變動制度“形式主義化”內(nèi)在根本成因缺乏有效反思。作者將自由主義和干預(yù)主義關(guān)系原理引入物權(quán)變動秩序建構(gòu)中,提出了“為什么必須管制?以登記管制物權(quán)流通秩序是否真有其必要性、可行性和合理性?產(chǎn)權(quán)交易秩序的清晰有效是否必須付出交易行為的格式化、產(chǎn)權(quán)的強制登記以及管制過度的代價?面對城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下產(chǎn)權(quán)習慣的巨大差異、產(chǎn)權(quán)登記的部門分割和查詢障礙、登記覆蓋范圍上的參差不齊以及紛繁復雜的市場交易需求等等,物權(quán)變動秩序中的國家干預(yù)和放任自由,何者更具必要性和可操作性?”等一系列追問。指出當下的研究對于形式主義模式理論中的管制性進路及其局限性顯著缺乏問題意識和反省精神,進而提出在哲學意義上,我國物權(quán)變動制度建構(gòu)究竟應(yīng)該“通過權(quán)力還是市場”來治理這一根本性命題。對上述問題的回答構(gòu)成了物權(quán)變動制度正當性不可逾越的哲學基礎(chǔ)。作者認為,形式主義與對抗主義模式之爭本質(zhì)上折射的是物權(quán)流通秩序建構(gòu)中市場和政府兩種手段之爭,二者之間的沖突折射著社會治理理念的本質(zhì)差別。形式主義以管制哲學為出發(fā)點,熱衷于通過明確剛性的“目的導向”規(guī)則擘畫步調(diào)高度一致的剛性物權(quán)流通秩序,以期最大限度地實現(xiàn)“動態(tài)”交易安全;而對抗主義則以私法自治為核心價值,致力于一個以交易形態(tài)多樣化和市場機制為基礎(chǔ)的彈性規(guī)則體系,以求為“一切社會成員成功地運用他自己的知識去實現(xiàn)自己的目的提供最好的機會?！?/p>

以上述政治哲學分析為背景,《從私法范疇到政策維度》一書指出,從社會秩序治理策略角度來看,形式主義模式以國家干預(yù)背景下的物權(quán)法定、物權(quán)絕對觀為基礎(chǔ),按照“在預(yù)見一切的同時簡化一切”的思維模式將物權(quán)變動的外觀界定為單一形態(tài),其制度建構(gòu)方法中浸染著強烈的唯理性主義和目的導向哲學。形式主義理論試圖以某種單一的手段——占有或登記——統(tǒng)轄物權(quán)變動秩序,這種高度設(shè)計、理性化和集中了的物權(quán)變動秩序所追求的價值目標雖然清晰可鑒,卻嚴重忽略了交易環(huán)境的復雜性以及個體交易行為的多樣性、差異性和偶然性,其所依賴的管制性資源配置理論實際上折射了典型的計劃經(jīng)濟和管制性思維。而我國當代物權(quán)變動理論以形式主義為基調(diào)的研究進路呈現(xiàn)出突出的“政策迎合”性傾向,其根本癥結(jié)就在于對物權(quán)變動制度中的“國家干預(yù)”缺乏明確的“問題意識”。《從私法范疇到政策維度》一書超越傳統(tǒng)物權(quán)變動理論的技術(shù)性研究路線,在制度生態(tài)學層面揭示了物權(quán)變動制度與政治體制之間的哲學關(guān)聯(lián),在客觀中立的模型下透視了“管制型”物權(quán)變動制度績效偏低的原因、對抗主義模式的優(yōu)越性以及兩種制度競爭中的優(yōu)勝劣汰規(guī)律,并對我國民法典視野下的物權(quán)變動制度宏觀改革方向和微觀制度建構(gòu)提出具體設(shè)想。指出在當代社會改革與轉(zhuǎn)型的總體背景下,中國民法理念正在經(jīng)歷一場從國家本位到個人本位,從計劃強制安排到個人意思自治的深刻變革,在這一過程中,物權(quán)變動模式從形式主義向?qū)怪髁x的過渡和轉(zhuǎn)型,恰是民法制度從管制走向自治的時代呼喚。

四、立法回應(yīng):《民法典》與我國未來物權(quán)變動制度的完善

自上世紀八十年代以來,我國物權(quán)變動理論研究和立法選擇一直以形式主義為主導,2007年《物權(quán)法》雖然采納了部分對抗主義模式,但其主要歸因于當代經(jīng)濟體制改革的推動而非理論層面的推動。理論的缺乏也導致《物權(quán)法》以來,對抗主義模式的增長再度放緩。從邏輯上看,《物權(quán)法》有關(guān)物權(quán)變動模式的“二元”并行交錯模式實際上存在諸多弊端——包括理念上的沖突、邏輯上的矛盾以及制度體系上的交錯等,因此,《從私法范疇到政策維度》一書建議順應(yīng)我國當代從“管制”到“自治”,從“國家干預(yù)”到“私法自治”的社會治理理念變革,推動《民法典》在物權(quán)變動制度建構(gòu)方面繼續(xù)向?qū)怪髁x轉(zhuǎn)型。

物權(quán)變動理論作為物權(quán)法乃至民法中的重要制度架構(gòu),其制度完善必將是一個長期的過程。我國編纂中的《民法典》在這一問題上仍為達成共識,可以展望,后民法典時代,有關(guān)物權(quán)變動制度方面仍將長期處于爭議階段,《從私法范疇到政策維度》一書為未來的研究提供了民法哲學和范式方法層面的理論支撐,具有突出的理論和實踐意義。