宥華青 閻博龍

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 上海 201620）

近段時(shí)間以來，世界貿(mào)易組織（WTO）改革是國(guó)際法領(lǐng)域內(nèi)的一大熱點(diǎn)，WTO改革并非新提出的問題，而是之前就存在的，只是最近才走入公眾視野。WTO需要改革，特別是爭(zhēng)端解決機(jī)制，但改革一定是非常艱巨與緩慢的。針對(duì)該方面的討論早已存在，也有不少國(guó)家及學(xué)者提出過建議。自2016年美國(guó)因不滿時(shí)任上訴機(jī)構(gòu)成員張勝和（韓國(guó)籍）參與作出的某些裁決，拒絕其連任開始，美國(guó)不斷用非常激進(jìn)的方式來促使WTO盡快改革，美國(guó)這些舉動(dòng)在世貿(mào)組織成員之間以及國(guó)際上引起巨大震蕩，目的是想逼迫WTO向著對(duì)其有利的方向改革。

就熱議的WTO改革問題，中國(guó)、美國(guó)、歐盟等主要成員已提交的WTO改革提案，均認(rèn)為現(xiàn)在的WTO機(jī)制與當(dāng)前國(guó)際貿(mào)易形勢(shì)不相匹配，需要進(jìn)行改革，其中最緊急的是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制改革。

一、爭(zhēng)端解決機(jī)制概述

DSU是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的基礎(chǔ)性的文件，它規(guī)定了解決成員方貿(mào)易爭(zhēng)端的統(tǒng)一程序，確立了WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制。WTO首任總干事莫爾將多邊貿(mào)易體制下的法治精神比喻為世貿(mào)組織的“基石”，認(rèn)為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的基本功能是“確保法治，而不是強(qiáng)制或強(qiáng)權(quán)主導(dǎo)國(guó)際貿(mào)易”。

（一）磋商階段

當(dāng)同為WTO成員方的貿(mào)易雙方發(fā)生爭(zhēng)端，雙方就該貿(mào)易爭(zhēng)端應(yīng)首先進(jìn)行磋商，磋商請(qǐng)求應(yīng)由請(qǐng)求磋商的成員方按照規(guī)定以書面形式通知各方。磋商這一程序帶有明顯的外交色彩，雖然在實(shí)踐中起著非常重要的作用，但也存在著一些問題。

（二）專家組程序

在具有濃重外交色彩的磋商程序無(wú)法解決問題時(shí)，起訴方可以提起設(shè)立專家組的請(qǐng)求。專家組程序不同于國(guó)內(nèi)的訴訟程序，其一大特點(diǎn)是保密性，DSU第14條規(guī)定專家組的審議情況應(yīng)當(dāng)保密。

DSB專家組成員通常情況下，分別由起訴方與被訴方將其選擇專家組的標(biāo)準(zhǔn)告知秘書處，由秘書處向爭(zhēng)端各方建議專家組成員的提名，然后由起訴、被訴雙方確認(rèn)是否同意由其審理，爭(zhēng)端各方一般情況下不會(huì)反對(duì)提名。如果雙方無(wú)法就專家組成員達(dá)成一致，則由WTO總干事指定3人構(gòu)成專家組。

（三）上訴程序

相較于1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制而言，上訴機(jī)構(gòu)是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制最大的創(chuàng)新。爭(zhēng)端各方可以對(duì)專家組報(bào)告進(jìn)行上訴，專家組報(bào)告發(fā)布之后將會(huì)有一個(gè)比較復(fù)雜的規(guī)定來確定雙方的上訴期限，通常情況下這個(gè)上訴期限一般為60天左右。

（四）執(zhí)行程序

DSU第21條規(guī)定：在通過報(bào)告后30天內(nèi)召開的DSB會(huì)議上，有關(guān)成員方應(yīng)告知DSB關(guān)于其執(zhí)行該報(bào)告的意向，如立即執(zhí)行報(bào)告確有無(wú)法克服的困難，有關(guān)成員方就該報(bào)告的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)享有合理期限。

二、爭(zhēng)端解決機(jī)制的缺陷

（一）磋商程序時(shí)間過長(zhǎng)及其固有缺點(diǎn)

如前所述，磋商這一手段具有濃厚的外交色彩，這種方式最大弱點(diǎn)有二：一是會(huì)造成故意對(duì)案件的拖延，一方故意拖延時(shí)，另一方無(wú)法作出有效的應(yīng)對(duì)，只能放任時(shí)間的流逝；二是這種談判的方式對(duì)弱勢(shì)一方極為不利，強(qiáng)者往往會(huì)利用其強(qiáng)勢(shì)地位，逼迫弱者達(dá)成不公平的和解方案。

根據(jù)DSU的規(guī)定，磋商程序一般情況下應(yīng)該在60天內(nèi)完成。但是，跨國(guó)貿(mào)易往往貿(mào)易額巨大，商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝，發(fā)展至今，交易速度更快，和解可以在任何階段達(dá)成，磋商程序的時(shí)間完全可以減少。

（二）專家組的缺陷

首先，專家組成員不是專職的，如同仲裁員一樣都是兼職，這就導(dǎo)致專家組成員有本職工作處理，不可能全身心的投入到具體案件中，這勢(shì)必會(huì)影響到案件審理的效率。

其次，由于對(duì)專家組審理規(guī)定了保密性原則，專家組可以向有關(guān)專家尋求信息和意見，也即“法庭之友”，但是WTO規(guī)則并沒有明確哪些內(nèi)容可以征詢專家、可以征詢哪些專家、以及是否可以接受專家組未尋求幫助的人或組織主動(dòng)提交的“法庭之友”的材料。專家組程序的透明度一直為人所詬病，更加開放和透明的專家組程序，有利于提高WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的國(guó)際認(rèn)可度。

（三）上訴機(jī)構(gòu)的缺陷

從美國(guó)反對(duì)上訴機(jī)構(gòu)成員張勝和的連任開始，美國(guó)不斷阻撓上訴機(jī)構(gòu)成員遴選，至今上訴機(jī)構(gòu)僅剩一名成員，而根據(jù)WTO規(guī)則，任何上訴裁決都須至少三名法官簽署，可以說WTO上訴程序已經(jīng)“癱瘓”。上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選遵循“協(xié)商一致”原則，因此美國(guó)才可以阻撓上訴機(jī)構(gòu)成員的選任，筆者認(rèn)為，這一原則或許在過去很合理，但在WTO成員方不斷增多的現(xiàn)在，所謂“眾口難調(diào)”，一味堅(jiān)持“協(xié)商一致”，往往無(wú)法解決問題。

（四）救濟(jì)結(jié)果存在明顯的滯后性

按照WTO爭(zhēng)端解決的程序，自DSB決定設(shè)立專家組之日到確定執(zhí)行的合理期限，并在合理期限內(nèi)執(zhí)行，需要的時(shí)間可以說是過于冗長(zhǎng)，而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制只有最終的執(zhí)行程序才能使受害方所受損失得到補(bǔ)償，在這一段時(shí)間里，受害方的損失不斷加大，加害方不斷地賺取利益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，厄瓜多爾訴歐盟香蕉案中，在整個(gè)爭(zhēng)端解決程序中，厄瓜多爾的損失不斷增加，雖然最終厄瓜多爾勝訴，但長(zhǎng)期的拖延造成了更大的損失。

三、改革建議

1.筆者持應(yīng)當(dāng)減少磋商期限的觀點(diǎn)，60日的磋商期限過于冗長(zhǎng)，必須進(jìn)行一定的縮減。磋商這一程序，其目的在于通過外交手段，友好協(xié)商解決爭(zhēng)端，以達(dá)到一種“調(diào)解或和解結(jié)案”的目的。包括中國(guó)在內(nèi)的多個(gè)成員方，過去都提出過縮減磋商期限。

筆者認(rèn)為磋商期限的減少是必然的。理由有二：（1）過去可能因?yàn)榻煌巴ㄓ嵓夹g(shù)的落后，60日是合理的，但隨著交通和通訊的發(fā)展，電話會(huì)議甚至視頻會(huì)議被頻繁使用，任何突發(fā)情況都可以迅速的通知到各方，大大降低了時(shí)間成本；（2）縮減磋商期限不會(huì)導(dǎo)致磋商程序的目的落空，DSU規(guī)定的“斡旋、調(diào)解或調(diào)停程序”可作為補(bǔ)充，根據(jù)DSU的規(guī)定，該程序可隨時(shí)開始，隨時(shí)終止，即使出現(xiàn)“爭(zhēng)端雙方有協(xié)商解決意向，但無(wú)法在磋商期限內(nèi)達(dá)成一致”的極端情況，還可以借助DSU第5條的斡旋調(diào)解等程序，以期友好協(xié)商解決爭(zhēng)端。

2.如上所述，專家組不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，專家組成員往往都是兼職，其專業(yè)性以及能否公正有效的解決爭(zhēng)端時(shí)常遭受外界的質(zhì)疑。1998年，歐共體第一次提出建立常設(shè)專家組的提議，并得到胡德克和戴維等教授的支持。筆者認(rèn)為，將專家組改為像上訴機(jī)構(gòu)一樣的常設(shè)性機(jī)構(gòu)，是有必要的。一方面，專家組成員成為專職人員后，可以有效地提升專家組的公正性。另一方面，針對(duì)不同貿(mào)易領(lǐng)域可以設(shè)立專門的專家組名冊(cè)，定期舉行交流培訓(xùn)會(huì)議可以增加專業(yè)性。全職以后，相信解決個(gè)案爭(zhēng)端的效率也會(huì)得到一定的提升。

關(guān)于專家組程序的透明度，由于通過專家組報(bào)告適用的投票規(guī)則，使得專家組的報(bào)告更容易通過，因此對(duì)于專家組作出的報(bào)告更應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，筆者認(rèn)為，更加透明的專家組程序可以促使專家組審慎的作出報(bào)告，增加WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的公信力，也是一個(gè)WTO改進(jìn)的趨勢(shì)，比如專家組成員選定過程中的信息披露，包括對(duì)秘書處提供名單的意見、專家組成員未達(dá)成一致的原因等。還應(yīng)完善相應(yīng)規(guī)則，統(tǒng)一專家組在個(gè)案中接受“法庭之友”的范圍，專家組采信的“法庭之友”也應(yīng)當(dāng)披露?？偟膩碚f，專家組程序需要更詳細(xì)的程序性規(guī)則來規(guī)范，以增加專家組程序的透明度，提高國(guó)際社會(huì)的信賴。

3.當(dāng)前WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制面臨的最大危機(jī)是上訴機(jī)構(gòu)成員遴選持續(xù)受阻，嚴(yán)重威脅爭(zhēng)端解決機(jī)制正常運(yùn)行，給整個(gè)世貿(mào)組織帶來迫在眉睫的體制性風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為造成遴選的僵局是由于WTO的“協(xié)商一致原則”，美國(guó)約翰·杰克遜教授曾提出“臨界數(shù)量”（criticalmass）方案，取代“協(xié)商一致原則”，他認(rèn)為建立在協(xié)商一致基礎(chǔ)上的WTO決策制定程序可能形成僵局，導(dǎo)致談判議題相持不下或半途而廢，杰克遜提出，當(dāng)達(dá)到臨界數(shù)量的成員支持一項(xiàng)變革倡議時(shí)，議題無(wú)需按照協(xié)商一致達(dá)成。筆者認(rèn)為上訴機(jī)構(gòu)成員遴選所遵循的“協(xié)商一致原則”需要改變，“協(xié)商一致原則”僅在成員方較少時(shí)能夠較好的適用，可以充分保障每一成員方的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)最大的公平，該原則在WTO成立初期或許適用的很好，但隨著WTO成員方數(shù)量的不斷上漲，繼續(xù)適用該原則勢(shì)必會(huì)形成決策僵局。

筆者同意杰克遜教授的觀點(diǎn)，改“協(xié)商一致原則”為“多數(shù)決”，臨界數(shù)量為多少最為妥當(dāng)，需要進(jìn)行相應(yīng)的研究，不可草率確定。但該改革方案可能太過激進(jìn)，容易造成一些成員方退出WTO，因此，筆者認(rèn)為可以有一種更溫和的方案，即仍然堅(jiān)持“協(xié)商一致原則”，須增加一定的限制，比如，在上訴機(jī)構(gòu)成員遴選這一議題上，可以要求投反對(duì)票的說明具體原因，并且由反對(duì)方提出一定數(shù)量的人選。簡(jiǎn)單來說，就是增加反對(duì)方的義務(wù)，限制其肆無(wú)忌憚的投出反對(duì)票，這種方案可能更適合當(dāng)下的國(guó)際形勢(shì)。

4.WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制處理爭(zhēng)端所需要的時(shí)間過于漫長(zhǎng)，且在執(zhí)行過程中，DSB并沒有很好地履行它的監(jiān)督義務(wù)，在實(shí)踐當(dāng)中，大多數(shù)成員國(guó)都會(huì)以各種理由繞開DSU的規(guī)定，達(dá)到延后執(zhí)行建議或裁決的目的，因此，筆者認(rèn)為，僅依靠執(zhí)行程序，對(duì)受害方無(wú)法形成有效的補(bǔ)償。在一項(xiàng)貿(mào)易爭(zhēng)端提交WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制后、執(zhí)行結(jié)束前的這段時(shí)間里，筆者認(rèn)為可以對(duì)爭(zhēng)端雙方的該類貿(mào)易實(shí)施類似“保全”的措施，即將爭(zhēng)端雙方間該類貿(mào)易進(jìn)行一定程度的管控，防止損失的擴(kuò)大。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)全球化遭到挑戰(zhàn)，區(qū)域貿(mào)易體制得到一定的發(fā)展，雖然多邊貿(mào)易體制的權(quán)威性和有效性受到挑戰(zhàn)，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是世貿(mào)組織的重要一環(huán)，作為其基礎(chǔ)的DSU存在的一些弊病已經(jīng)開始顯現(xiàn)出來，在國(guó)際社會(huì)經(jīng)歷大變革的時(shí)期，更加開放、透明的WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制乃是各方希望看到的，改革勢(shì)必任重而道遠(yuǎn)，這一過程一定是緩慢而艱難的，但唯有如此才能讓W(xué)TO重新煥發(fā)勃勃生機(jī)。